臺灣臺南地方法院民事-TNDV,102,訴,665,20150820,5

臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第665號
原 告 高成工程有限公司
法定代理人 林志虔
訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師
鄭愛秋
被 告 東祥營造有限公司
法定代理人 陳東發
訴訟代理人 許淑芬
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣3,774,603元，及分別依如附表所示本金自各該起息日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。

原告其餘之請求均駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新台幣1,258,201元供擔保後，得為假執行；

但被告如於假執行標的物拍定或變賣前，以新台幣3,774,603元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請均駁回。

事實及理由

一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者。

㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。

本件原告起訴時原請求被告應給付原告新台幣（下同）4,456,322元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

嗣於民國（下同）103年8月28日提出民事準備書㈣狀，除前開請求減縮2,759元外，另再追加請求被告給付⑴940,420元及自102年8月9日起、⑵996,291元及自102年9月14日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

後因兩造委請台灣省土木技師公會進行鑑定，經台灣省土木技師公會鑑定原告得請求之工程款項為6,384,898元，原告乃於104年7月24日所提出之民事辯論意旨狀減縮請求為：「被告應給付原告6,384,898元，其中4,453,563元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘1,931,335元自102年8月22日民事準備書㈣狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」

，後因鑑定報告內容關於Ｈ型鋼水平支撐施工費用部份記算有誤，經台灣省土木技師公會更正後，原告復依該會104年7月28日（104）省土技字第南0840號函修正訴之聲明如下所載。

經核原告就上開訴之變更所主張之基礎事實相同，僅將應受判決事項聲明減縮及擴張，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。

二、原告方面；

（一）聲明：求為判決：被告應給付原告6,360,202元，其中4,453,563元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘1,906,639元自102年8月22日民事準備書㈣狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

並陳明原告願供擔保，請准宣告假執行。

（二）陳述：原告承攬被告「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（五工區）-60m（0K+800~0K+860）鋼板樁及水平支撐工程」（以下簡稱系爭工程），業已施作完畢，原告自得依約請求被告給付工程款6,384,898元。

㈠被告向訴外人經濟部水利署承攬「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（五工區）」工程，將其中「鋼板樁、水平支撐」工程，交由原告承攬施工，兩造於101年9月17日就鋼板樁部分簽立工程承攬合約（以下簡稱鋼板樁合約），於102年1月22日就水平支撐部分簽立合約書（以下簡稱水平支撐合約），嗣兩造因水平支撐施作方式、鋼板樁施工工法產生歧見，遂合意就上開「鋼板樁、水平支撐」工程為契約變更，原告施作範圍減縮為60m（0K+800~0K+860），有契約變更協議書可按，而原告就系爭工程業已依約施工完畢，並經被告公司工地主任驗收完成，有被告公司工地主任簽具之簽單及驗收單可稽。

㈡契約變更協議書第2條約定：「依原鋼板樁合約所訂定之付款條件付款。

（水平支撐單價依原確認單辦理）。」

，而鋼板樁合約約定工程總價：實做實算計算，鋼板樁租金則以鋼板樁每一單元自打設完成當日起算租期，可拔除全單元鋼板樁時為租期截止日，逾期補租金。

水平支撐合約約定，鋼板樁以重量計價，工程結算總價依實做數量計算，水平支撐租金則以每層自按裝完成當日起算租期，逾期補租金，由此足見，系爭工程係以實做實算計價，而原告既已施作系爭工程完成，並經被告公司工地主任驗收完畢，業如前述，原告自得依約請求被告給付工程款，而該等工程款經原告委請台灣省土木技師公會鑑定所得為6,384,898元，即其中鋼板樁施工費為2,334,675元，鋼板樁租金為l,874,934元，打樁機運費21,000元，水平支撐施工費為2,154,289元，合計為6,384,898元。

㈢至於，鈞院委請台南市土木技師公會就本件進行鑑定，並作成104年5月11日（104）南土技字第0422號鑑定報告及補充說明（以下簡稱台南市鑑定報告），其雖認定原告得請求之工程款為6,138,712元，惟其係以原告逾期37天為由，惟查，原告施作系爭工程並無逾期，是台南市鑑定報告認定之金額，顯屬違誤，自不足採。

㈣被告雖抗辯原告得請求之工程款為3,463,550元，惟其主張之金額漏未計算L=16M（4型）怪手式鋼板樁、L=16M（6型）怪手式鋼板樁之施工費用，鋼板樁租金，打樁機運費，水平支撐之H350*350，L=13M中間柱施工費用，是被告抗辯之金額，並非實在，無足採信。

㈤綜上所述，原告就系爭工程業已施工完成，並經被告公司工地主任驗收完畢，原告自得依約請求被告給付工程款6,384,898元。

原告施作系爭工程並無瑕疵及逾期情事：㈠被告抗辯因原告堅持違約以水刀工法打設鋼板樁，及多施作非契約範圍內之「施打封頭」工項，致增加伊施作其他工項之困難及工期延宕（即承攬人完成工作有不適於通常或約定使用之瑕疵）云云，惟查：⒈查原告以水刀工法打設鋼板樁，並未違反契約約定，此有台南市鑑定報告之鑑定意見：「（原告以「水刀工法」打設鋼板樁，是否符合系爭契約要求之「靜壓式」及「振動式」工法打設鋼板樁之施作方式？）答：為克服硬質或卵礫石層地質，須於靜壓植樁機配設鑽頭或水刀以降低壓樁過程之阻力，故採用靜壓植樁併用水刀工法並未違背契約規定。」

（見台南市鑑定報告第13頁）可按，是被告之抗辯，並非實在。

⒉其次，原告施打封頭實屬必要，查封頭處係垂直開挖，邊坡有坍塌危險，封頭確有其施工之必要性，並經台灣省鑑定報告書認定明確（見原證44號），且原告施打封頭時係經由被告公司工地主任施捷文簽認（見原證43號），被告並未制止，另該封頭鋼板樁側亦有供作施工便道使用，是原告並無違約，更無致增加被告施作其他工項之困難及工期延宕而有瑕疵之情事，此由台南市鑑定報告之鑑定意見：「（系爭工程是否需「施打封頭」或有此約定？原告施打封頭是否會造成被告其他工程施作之難度、工期延長及工程成本增加？）答：⒉按本工程係為線狀構造物，若有施工便道（或稱：臨時道路）橫越且為獲得最大施工範圍，則有打設「封頭鋼板樁」必要，…。

⒋…，但打設時被告亦未制止，且依據附件五-11施工相片（0K+860），封頭鋼板樁側亦有供作施工便道使用，故難謂原告有違約情事。」

（見台南市鑑定報告第13、14頁），足資證明，因此，被告之抗辯，並無理由。

㈡被告抗辯原告施作系爭工程有逾期情事，並以台南市鑑定報告為據，惟查，原告施作系爭工程，並未逾期（見原證44號），台南市鑑定報告認定原告逾期37天，實有違誤，詳如下述。

⒈台南市鑑定報告認定合理工期30天，無非以原告承攬系爭工程當時，被告已提供CPM預定網狀圖，原告已知悉其所承攬工作之期限為12天（每一循環），並顧慮降挖過深等因素寬估打設、安裝21天+拆除9天，計30天云云為由。

⒉惟查，系爭工程有分段完工，分段移交之特性，工期計算係以工作天計算，與被告承攬經濟部水利署「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（五工區）」之工程，其二工程在計價方式及工期計算上有本質上之不同，而CPM預定網狀圖係被告於施工前提送經濟部水利署審查所附之施工預定進度表，並非與原告間分項工程契約之議定工期，且CPM預定網狀圖亦未經兩造同意做為系爭承攬合約之一部分，是台南市鑑定報告將被告與經濟部水利署間之預定工期（日曆天計算），認定為兩造間系爭工程之工期（工作天計算），顯不合理，有台灣省鑑定報告（見原證44號第6頁）足稽。

⒊其次，因工作天、日曆天之計算基準不同，且系爭工程為分段完工，分段移交，是自應就鋼板樁打設（含中間柱及封頭鋼板樁）、第一層水平支撐架設、第二層水平支撐架設、第二層水平支撐拆除、第一層水平支撐拆除、鋼板樁拔除（含中間柱及封頭鋼板樁）等6個階段，分別計算其各階段實際施工天數、機械每日工作量、評估施工工率及工期是否合理，而台南市鑑定報告未予以分別認定，實有不當。

⒋再者，經台灣省鑑定報告就上開6項分項工程詳予計算審核，認定原告就各項分項工程之施工天數均屬合理，且合計為43.5工作天（見原證44號第6頁至第8頁），是台南市鑑定報告認定原告施工工期為67天，實違誤不當。

⒌此外，因系爭工程為分段完工、分段移交，是其工期逾期與否，應分段視之，經台灣省鑑定報告認定，施工期間原告每階段之進場時程，均依被告之通知，如期進場，並未有違反合約逾期未開工之情形，而系爭工程自原告進場至其各該工項完成撤場為止，亦未接獲被告通知，有施工進度落後經催告未改善之情事，故原告就系爭工程，均已依分段完工移交被告使用，無逾分段進度亦無逾完工期限而個別計算違約金之情形（見原證44號第6頁至第8頁），因此，台南市鑑定報告認定原告逾期37天，應依約計算逾期違約金2,271,323元，實屬不當，自不足採。

⒍復依台灣省土木技師公會104年7月28日（104）省土技字第南0840號函，該函文內容稱：「本案履約期限依上述原則計算工作天，星期例假日、國定假日或其他休息日，均不應計入，…本案實際工作天數為43.5天，若以工作天計算之工期應為43.5天-12.5天-2天=29天。」

，足見原告並無逾期。

被告抗辯伊得依民法第492條及第494條第1項承攬瑕疵擔保請求權規定，請求減少原告報酬810,655 元，及依鋼板樁合約第4條第2項與民法第502條之規定，請求原告給付逾期罰款6,374,046元，並以此抵銷原告之工程款云云，惟查，被告之抗辯，並無理由。

㈠就減少報酬810,655元部分：⒈被告係以原告違約以水刀工法打設鋼板樁及多施作非契約範圍內之「施打封頭」工項，故增加伊施作其他工項之困難及工期延宕（即承攬人完成工作有不適於通常或約定使用之瑕疵），導致104年4月起至8月間雨季來臨，工地現場陸續需進行清除雨後淤泥，才能進行其他原預定施作工程項目，伊因清淤共支出810,655元必要費用，受有損害，伊可依民法第492條及第494條第1項，請求減少報酬810,655元云云。

⒉惟查，原告以水刀工法打設鋼板樁及「施打封頭」，並無違約，亦無致增加被告施作其他工項之困難及工期延宕而有瑕疵之情事，業如前述，是被告主張依民法第492條及第494條第1項規定，請求減少報酬云云，並無理由。

⒊其次，被告因清除淤泥增加支出費用810,655元，係因被告防汛措施不良所致，不可歸責於原告，是被告自不得以此為據，請求原告減少報酬，此有台南市鑑定報告之鑑定意見：「（被告所增加工程成本共810,655元是否均為必要費用？）答：⒈按附件五-1預定進度網狀圖、附件五-2CPM預定網狀圖及附件五-12歷次申請展延工期工程分析表所示，雨天為影響工程之重要因素。

再者，施工位置地勢低窪（即逕流匯集之處），對於防範淤泥流入工地及清除淤泥之成本增加係被告投標時就應考慮之風險。

⒉此外，被告與經濟部水利署所訂定之工程契約書之詳細價目表第2頁已編列「防汛措施費」，故抽水、導水、沈砂係屬被告之工作，若工作不良將導致流入工地淤泥量增加，故淤泥清除成本之增加實難歸咎於原告。」

（見台南市鑑定報告第14、15頁）可按。

⒋綜上所述，被告主張伊得依民法第492條及第494條第1項規定，請求減少報酬810,655元云云，並無理由，是被告自不得以此為由，主張抵銷，至為灼然。

㈡就逾期罰款6,374,046元部分：⒈查原告施作系爭工程，並無逾期，業如前述，是被告主張伊得依鋼板樁合約第4條第2項及民法第502條之規定請求原告給付逾期罰款，並無理由。

⒉倘認原告施作系爭工程有逾期情事（原告否認之），惟該等逾期不可歸責於原告，此由台南市鑑定報告之鑑定意見認定：「（系爭工程實際進行之工期是否長達222日曆天？若非222日曆天，則為多少日曆天？造成系爭工期逾期之原因為何？）⒈…，⒉原告逾期67-30=37天。

⒊至於逾期原因，除天候因素外，應有原告、被告雙方起初對施工方式意見不合繼而造成連繫、協調不良之情形。」

（見台南市鑑定報告第12頁），足資證明，因此，被告主張依民法第502條及鋼板樁合約第4條第2項請求原告給付逾期罰款云云，並無理由。

⒊被告係依鋼板樁合約第4條第2項約定：「本工程如有逾期開工或逾期完工之情事，每逾期一日將按其工程總價款之百分之一計扣罰款，並從乙方應領之工程款內扣除，…。

」，主張工程總價款為17,227,150元（即打擊式鋼板樁19M：2,753,100元，靜壓式鋼板樁19M：5,715,960元，水平支撐：8,758,090元，合計為17,227,150元），以逾期37天計算，逾期罰款為6,374,046元（17,227,150元x37天xl%≒6,374,046元），惟查：⑴兩造已合意契約變更，並於契約變更協議書第1條約定：「雙方簽訂本協議書，依協議內容高成公司需依目前施作位置達60M鋼板樁及該段之水平支撐施作完成，於完成該段工程後，101年9月17日所訂之鋼板樁、水平支撐合約即失效。」

，第3條約定：「若高成公司未依東祥公司通知進場日期施作，其東祥公司所衍生之工程逾期罰款皆由高成公司負擔」（見原證3號），是兩造約定系爭工程完成時，鋼板樁合約及水平支撐合約即失效，且就系爭工程逾期罰款另行約定，故被告自不得以鋼板樁合約第4條第2項之約定，請求逾期罰款。

⑵被告雖抗辯原告並未與伊就契約變更協議書辦理正式書面變更，是兩造間契約並未變更，故仍應適用鋼板樁合約第4條第2項之約定云云，惟查，承攬契約並非要式契約，兩造已合意契約變更，此由被告自承兩造口頭協商要變更減縮工程數量，原告後續仍依變更後施作範圍施作系爭工程等語，足資證明，是兩造間契約業已變更，自不因原告未在契約變更協議書上用印而有別，故被告之抗辯，並無理由。

⑶其次，原告並無未依被告通知進場日期施作，即無逾期開工之情形，此由台南市鑑定報告之鑑定意見：「（系爭工程〔0K+800~0K+860區段內〕之「開工日期」應為何時？原告有無遲延開工？）答：按被告通知開工日且工地具備可施工之條件時，始為「開工日期」。

則：⒈被告稱通知原告於102年1月4日進場施工，但其無法提出面交、電話、郵寄、傳真、傳送電子檔案等之佐證資料。

⒉再者，依據附件五-7各工作所需使用天數表及附件五-12歷次申請展延工期工程分析表所示，102年1月4日至102年1月14日係第六河川局同意列為不計施工日期間，故採原告之陳述，開工日期應為102年l月15日。」

（見台南市鑑定報告第15 頁），足資證明，因此，被告亦不得依契約變更協議書第3條之約定，請求原告給付逾期罰款，至為灼然。

⑷退步而言，縱認被告得依鋼板樁合約第4條第2項約定請求逾期罰款，惟其請求之金額亦為不當，分述如下：①查鋼板樁第4條第2項約定，係針對鋼板樁部分，並未及於水平支撐，而水平支撐合約並無相同之逾期罰款約定，是被告將水平支撐之工程款項，列為該逾期罰款之計算依據，實有違誤，自不足採。

②其次，兩造間已為契約變更，業如前述，是計算逾期罰款自應以契約變更後即系爭工程之鋼板樁工程總價款為計算依據，此由台南市鑑定報告於計算逾期罰款亦持相同見解（見台南市鑑定報告第34-1頁至第34-62頁，惟台南市鑑定報告誤將鋼板樁租金及水平支撐施工費列入計算，實有不當，併此敘明），足資證明，因此被告主張以契約變更前之施工數量計算工程總價款，並作為計算逾期罰款之依據云云，實違誤不當，自不足採。

③此外，該逾期罰款之違約金約定，顯然過高，應予核減，按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」

、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」

，民法第251條、第252條分別定有明文，查系爭工程業已施作完成，是鈞院自得比照債權人即被告因此所受之利益，依民法第251條減少違約金。

其次，該違約金約定每逾期一日以工程總價百分之一計算逾期罰款，實屬過高，此由依被告之計算方式，原告不僅工程款均遭扣除，且另須給付被告2,910,496元，足資證明，因此，請求鈞院依民法第252條之規定予以酌減，以每逾期一日按工程總價款千分之一計算逾期罰款。

⒋綜上所陳，被告主張伊得依民法第502條及鋼板樁合約第4條第2項之約定，請求逾期罰款6,374,046元云云，並無理由，是被告自不得以此為由，主張抵銷。

（三）證據：提出工程承攬合約、契約變更協議書、請款單及簽單、原告遭被告退回之請款發票6張、101年12月10日鋼板樁材料出入庫明細表、施工通知單、施工明細工作日報表、被告抽取地下水照片、鋼板樁+水刀工法介紹、原告公司102年1月24日書函內容、原告公司102年1月29日（102）高工字第0000000-0號函、鋼鐵手冊規格表、102年1月13 日兩造確認放樣點現場照片、施工現場照片、原告使用機具型錄及獲獎照片、千斤頂規格表、102年8月15日請款單及驗收單、運輸明細、鋼板樁租賃出庫料單、運費請款明細表、材料出/入庫明細表、鋼板樁拔除計價單、租賃合約書、請款書、被告公司102年1月14日傳真施工圖說、「擋土支撐」參考資料、被告公司工地主任指示施打封頭之施工圖、原告公司公司變更登記事項表、台灣省土木技師公會104年7月28日（104）省土技字第南0840號函等影本及台灣省土木技師公會鑑定報告正本乙份等為證。

三、被告方面：

（一）聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）陳述：被告於101年8月20日與第三人經濟部水利署訂立「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（五工區）」工程承攬契約書，由被告承攬施作上開工程。

嗣被告將上開工程中之「鋼板樁、水平支撐」工程（下稱系爭工程）轉發包給原告施作，兩造於101年9月17日就鋼板樁工程訂立承攬合約，工程總價採實做實算方式，兩造又於102年1月22日就水平支撐工程訂立承攬合約。

故被告為系爭工程之原承攬人，原告為次承攬人。

系爭工程採輪番施做方式，即原告先打設鋼板樁，後被告開始挖土，後原告施作水平支架，後被告施作箱涵，後原告陸續拔除水平支架及鋼板樁。

按原證1合約約定，鋼板樁工程之開工日期，為被告通知原告開工後3日內正式開工，原預計15日即可將鋼板樁安裝完成，鋼板樁租金自裝設完成後翌日開始起算，預計1個月後，在被告施作箱涵之外牆完成後，即可拆除鋼板樁，故原預計鋼板樁租期僅1個月。

然被告在101年12月間口頭通知原告開工（原告承認其於101年12月10日即載運長度19M之4鋼板樁16支進場受檢合格，見原告102年6月13日準備書一狀第2頁第9及10行），然原告進場施作先有遲延狀況（既於101年12月10日載運鋼板樁16支進場受檢合格，即應於同年月11日即應開工，不可能拖到102年1月12日被告才通知原告開工。

），嗣原告開工後，違背契約「靜壓式」及「怪手式」（即振動式）施打鋼板樁之約定，堅持採水刀工法施打鋼板樁，但被告基於避免破壞地基及地下水滲入（土壤會造成液化狀況）等因素，堅決反對以此方式施工，要原告依約履行，原告仍堅持採水刀工法打鋼板樁，然被告不可能放任土瓖因而造成土壤液化狀況，致後面箱涵工程施做困難，故被告要求變更減縮工程數量，由原先按被告與原業主約定施作300m範圍，縮減為120m（60 Mx2側）。

而被告於102年2月4日將原證3-契約變更協議書用印後傳真給原告，但原告一直遲遲未與被告辦理正式書面變更，然原告後續仍依變更後施作範圍施作系爭工程，鋼板樁工程於102年2月22日完成打設，其工期將近2個月，已超出原預計15日工期，致原告後續水平支撐工程施作之時程遲延，直至102年3月22日才完成打設，以致被告後續施作箱涵施作工程之時程遲延，嗣又因遇雨季造成整個工程（包含系爭工程）之施工遲延，故鋼板樁至今尚未達可拔除時期，水平支架現亦未達可完全拔除時期，是以系爭工程現今尚未全部完工。

故先是原告進場開工遲延，嗣後又違背約定不以「靜壓式」及「怪手式」（即振動式）施打鋼板樁，而堅持以水刀工法施工，致工期遲延，故被告不得已要求縮減工程數量，嗣原告又遲遲未與被告辦理正式書面變更，致原預訂工期又再受到遲延。

針對原告準備書一、二狀主張，答辯如下：⒈原告主張被告於102年1月12日第1次通知打設4型19M鋼板樁及原通知打16M乙節，並不實在，原告在101年12間口頭通知原告開工，詳如上開所述，且原告承認其於101年12月10日即載運長度19M之4鋼板樁16支進場受檢合格，亦可證被告在12月間即通知其打設19M鋼板樁，非16M鋼板樁。

而原告所提出原證8施工通知單、傳真資料及原證9，均係原告片面製作之文書，被告否認其實質上之真正。

又按常理而言，若要通知開工，應是次定作人即被告通知原告，非次承攬人即原告通知被告，故原告提出原證8施工通知單及傳真資料，顯示原告以自製施工通知單傳真給被告，確認開工，顯不符常情，亦證原告上開主張不實。

且原證8施工通知單上預定進場時間一欄中，亦未記載進場時間，更無法證明被告於102年1月12日第1次通知原告進場打設乙節。

至於被告法定代理人陳東發在原證8施工通知單簽名部分，是對系爭工程有20M靠近油管部分，被告要求原告必需要採契約約定之靜壓工法，以避免損害油管，非被告當時才通知開工，此觀原證8施工通知單上文字記載即明。

⒉系爭契約既有「靜壓式」及「怪手式」（即振動式）施打鋼板樁之約定，原告片面主張要先以水刀沖土瓖，再施打鋼板樁，即為違約。

且被告基於避免破壞地基及地下水滲入（土壤會造成液化狀況）等因素，而與原告約定以上開方式施工，且該靜壓工法乃為無震動油壓工法，是符合系爭工程之需要。

原告若不會施作，則應及早向被告提出說明，尚不致造成工程遲延。

而原告主張被告抽地下水，導致土層壓密及難以打設鋼板樁乙節，並不實在，實際上，原告堅持以水工刀法施作，是為掩飾其不會用靜壓及怪手式工法，就系爭工程範圍處之土壤，直接施打鋼板樁。

又因原告上開堅持，導致遲延原預定工期，故被告法定代理人陳東發才會在102年1月13日、14日及16日多次指示原告，需以靜壓工法先施作靠油管處之20M工程，避免工程再度遲延。

⒊「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。

前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」

為民法第502條規定。

故原預計鋼板樁租期僅1個月，但因上開所述可歸責於承攬人即原告之事由，致工作逾約定期限始完成（即至今鋼板樁尚未達可拔除時期），對於原告請求53日鋼板樁租金，顯無理由，請鈞院酌減該項報酬，應以1個月租期計算鋼板樁租金，始為合理。

⒋原告主張其於102年1月24日向被告提出：施作Ｈ型鋼支撐時，工地無施工站及放置Ｈ型鋼之腹地無法施作、要按圖施作，副樑不做不敢施作等說明，均非事實。

被告在同年月26日已傳真回覆表示：被告不認同原告所述無法施作之狀況，且從未要求原告不依圖施作，並要求原告一定要按圖施作等等，且事實上在原告提出上開異議後，被告並未另行租地供其放置Ｈ型鋼，原告照樣可進行施作（且原告係違約用水刀工法施工），足見原告上開要求只是遲延工期之藉口。

又原告主張被告阻止其打設鋼板樁乙節，亦非事實，原證13公文內容為原告片面之詞，被告否認其實質上之真正，原告應依約採「靜壓式」及「怪手式」（即振動式）工法施打鋼板樁，不應以水刀先沖土壤乙節，已如上開說明，茲不再贅述。

又原告主張被告改善工地現場動線及被告同意其用水刀工法打設鋼板樁乙節，均非事實。

⒌原告主張原證4請款單所附簽收單，均由工地主任簽收鋼板樁，故其請求數量應屬有理乙節，顯係將鋼板樁支數之數量，與施作範圍之數量混淆，因按原證1鋼板樁契約約定，計算鋼板樁打拔及運費等一式費用，係以施作範圍之數量為計算基礎，非以鋼板樁支數之數量為計算基礎。

⒍據原告所提原證5-H型鋼單位重量表所示，H350*350之重量為135kg/m，而原證5-4水平支撐計算式中卻記載為137kg/m，顯見原告所計算水平支撐之重量有錯誤。

至於原證5-4水平支撐計算式中，有關千斤頂、三角架及抗張角鐵等物之重量為何，原告均未提出依據，故無法證明原告所計算水平支撐之總重量為正確。

對台南市土木技師公會103年8月20日（103）南土技字第0802號建定報告，陳述意見如下：㈠針對鑑定事項一（被1）：原告向被告所承攬施作0K+800~0K+860區段鋼板樁及水平支架打設工程（下稱系爭工程），在正常施作情況（如無天災或豪雨等不可抗力，及可歸責於被告等事由）下，預定工期是否為62日曆天，則約為多少日曆天可完工？答：鑑定結果，綜上，打鈸鋼板樁及支撐共需21+9=30天，而非62天，詳細分析內容見附件五-7各工作所需使用天數表。

被告主張：鋼板樁工項依網圖屬工程主要項目，打設鋼板樁作業期間無法再進行其他作業，依原告以水刀沖刷原土使原土液化後再以打擊機打擊19M鋼板樁每片現場約2-3分鐘即完成，0K+798~0K+862=64m（64m*2）/0.4（每片長）=320片，l天約（60分*8小時）/3= 160片，所以約2天即可完成打設，因需加機具搬運1天，只需3天即可完成打設（另l6m封頭68ml70片打設未以水刀沖擊含搬運僅用2-3天，如此可茲證明配合水刀僅需2天），另依C0K+800~0K+860（即第十單元-第十二單元）=90天，90天需完成，鋼板樁打設3天→降挖2天→第一層支撐2天→降挖3天→第二層支撐3天→降挖至每一單元設計底層PC3天→養護放樣1天→6.5*6.8大箱涵鋼筋組立3天→基礎模板灌漿1天→養護1天→牆身第一升層鋼筋組立（副筋）2天→牆身第一升層模板組立（三道）2天→灌漿l天→養護1天→回填土方至3*4.6小箱涵基礎夯實拆第二層支撐3天→3*4.6小箱涵PC1天→雙孔3*4.6小箱涵基礎及牆身鋼筋組立3天→基礎模板灌漿1天→養護1天→回填土方拆第一層支撐3天→施工架架設2天→6.5*6.8大箱涵第二升層副鋼筋組立2天→6.55*6.8大箱涵第二升層模板組立3天→灌漿1天→3*4.6小箱涵牆身鋼筋組立2天→3*4.6小箱涵牆身模板組立2天→灌漿1天→養護1天→拆施工架2天→拆牆身模板含吊出3天→拔鋼板樁3天→清理1天→大小箱涵頂版模板支撐3天→大小箱涵頂版模板組立3天→大小箱涵頂版鋼筋組立3天→查驗1天→灌漿1天→養護7天→回填箱涵邊土方夯實3天→拆模板支撐架3天→回填土方夯實3天。

㈡針對鑑定事項二（被2）：系爭工程實際進行之工期是否長達222日，自101年10月20日計起，原告使用80天，而非222天，原告逾期80-30=50天。

被告主張：本案原告於102年元月4日應進場打設鋼板樁（本工程0K+620～0K+672.5微型樁機具予101年12月8日進場，12月10日開始施工），且依原告原證7：101年12月10日現場已完成19m鋼板樁查驗，如此雙向連繫既可證明被告多次告知進場施作，而原告未能進場一直延誤至102年1月13日才進鋼板樁打設前導軌材料Ｈ型鋼進場，期間被告法定代理人陳東發與施捷文先生一再電話催促原告進場施作，然皆未見進場施工，故從102年1月4日至102年3月22日支撐完成計78日曆天，而屬被告部份為102年2月18至25=8天，3月3日至4日=2天，3月8日至15日=8天，共18天，被告施作期間78-18=60天，而依網圖要徑作業打設鋼板樁3天，第一層支撐2天，第二層支撐3天，計8天，故於打設鋼板樁及支撐作業原告既已延誤60-8=52天，屬嚴重落後影響後續各工項施作，且原可於雨季前完成，因歸責原告至增加施工困難及增加抽水、清淤等工項，所以引起系爭0K+800~0K+860段長達222日曆天之工期。

㈢針對鑑定事項三（被3）：被告是否於101年10月20日前就工地現場全區放樣已完成？放樣完成後，原告即可施作系爭工程？答：應在降挖後始進行打樁作業，次查閱施工日誌至101年11月10日至12日期間（詳附件五-9）所載，系爭工址正進行降挖作業，故即使於101年10月20日前已完成放樣，仍無法進行打樁作業。

被告主張：101年10月20日完成放樣，101年11月10日至12日降挖，依設計圖及施工日誌所載既於101年11月12日完成降挖，依圖說及現況101年11月13日後當可進行鋼板樁打設，且另段工程於101年12月8日已進場施作微型樁工項，故被告主張101年11月13日後即可進場施工。

㈣鑑定事項四（被4）：原告以「水刀工法」打設鋼板樁，是否符合系爭契約要求之「靜壓式」及「振動式」工法打設鋼板樁之施作方式？答：為克服硬質或卵礫石層地質，須於靜壓植樁機配設鑽頭或水刀以降低壓樁過程之阻力，故採用靜壓、植樁併用水刀工法並未違背契約規定。

被告主張：「水刀工法」為克服硬質或卵礫石層地質，然本案之地質為砂土層不適用「水刀工法」，且砂土層以「水刀工法」施工將使砂土軟化、液化增加支撐應力，容易產生塌崩危險，此有103年8月11至12日大雨沖刷下游段（六工區）版樁產生崩塌而形成「豆腐渣工程」為證，故被告所述合乎結構上之安全，且證明「水刀工法」不適用於一般砂石層。

㈤鑑定事項五（被5）：系爭工程是否需「施打封頭」或有此約定？原告施打封頭是否會造成被告其他工程施作之難度，工期延長及工程成本增加？答：⒈未標示「封頭鋼板樁」。

⒌綜上，打設封頭鋼板樁之工期應照給，但0k+800處封頭鋼板樁應不計價。

被告主張：設計既已無設計封頭，為何會有工期照給情事發生呢？此部份應為權宜之判定，且增加開挖之困難度，需以小型挖土機、推土機將土方推、挖至封頭或鋼板樁邊緣才能以300型加長手開挖，一般可以200型或300型直接開挖。

㈥鑑定事項六（被六）：被告所增加工程成本共810,655元是否均為必要費用？答：⒈案附件五-1預定進度網狀圖，雨天為影響工程之重要因素，另契約已編列「防汛措施費」，故抽水、導水沉砂，係屬被告之工作。

被告主張：雨天確實為影響工程之重要因素，依中央氣象局101年11月至102年3月之氣象資料，此期間之天候非常良好，然而因原告之遲延及延誤施工導致進入3月底4月初之梅雨季，因而增加施工困難及費用，另「防汛措施費」之編列項目為救生衣、救生圈、太空包、挖土機、抽水機、發電機，並非抽水、導水沉砂費用，故應有所誤解。

㈦鑑定事項七（原1）、鑑定事項八（原2）、鑑定事項九（原3）與（被3）、（被1）、（被2）、（被4）、（被5）及鑑定事項十一（原5）、鑑定事項十二（原6）等部份，被告主張前已敘明。

㈧鑑定事項十（原4）：是否先「鋼板樁打設完成」再「進行開挖」？答：降挖深度至少2.5m且挖掘坡面幾乎垂直。

被告主張：左側緊臨私人土地降挖深度約1.2至1.5m，因降挖過深會影響私人土地農作，如原證施工前相片，另右側為公有施工腹地，其降挖深度及坡度與施工作業場所皆大於實際作業空間。

㈨鑑定事項十三（原7）：系爭工程（即鋼板樁打設及水平支撐安裝工程）之通常效用及契約約定之效用為何？原告採用靜壓式或怪手式打樁機併用水刀工法及施打「封頭」，有無造成不適於系爭工程通常效用及契約預定效用之瑕疵？答：⒈鋼板樁支撐是土木工程中檔土設備的一種…等語。

⒉採用靜壓植樁（或怪手打樁）併用水刀工法以降低壓樁（打樁）過程之阻力，尚無構成減少檔土、支撐之通常效用或違背契約之情事。

被告主張：因本工程土瓖為砂土層，以水刀沖擊土壤，詳原證2013年01月24日以Ｈ型鋼灌滿水打混土壤使其液化產生塌坍再使其軟化、液化、增加砂土之含水量，將影響增加整體之支撐力及鋼板樁本身之磨擦力減少，進而影響整體鋼板樁及支撐之安全性，故此鑑定言論實有違大地結構之計算。

對台南市土木技師公會104年5月11日（104）南土技字第0422號鑑定報告，陳述意見如下：㈠有關鑑定報告事項說明如下：⒈雙方無異議委由臺南市土木技師公會進行本訴訟標的之鑑定，依慣例應對鑑定內容互無異議。

⒉相關之鑑定施做金額並未依契約所訂定之數量及單價進行鑑定，而以原告所提告之金額為鑑定基準，顯有重大錯誤。

⒊第一次鑑定報告與第二次之鑑定報告影響工期有重大落差互為不足實有所爭議。

⒋打設鋼板樁工期於12月、1月打設鋼板樁，原為施工黃金期，因原告延誤施工而導致被告之損失，未見鑑定單位明列，僅有利於原告之鑑定，而非公平以專業及經驗來做本案公平、公正之鑑定。

⒌打設鋼板樁原為12月、1月施工黃金期，且為工區現場最佳施工期程，不知鑑定內容為何可以將雨天納入鑑定報告展延，實有違常理。

㈡依上述條件，被告提出相關事證以玆佐證鑑定內容有所誤解：⒈依被告與原告所訂定之契約，19m鋼板樁（打擊式）1m=10,500元。

19m鋼板樁（靜壓式）1m=21,800元。

⑴打擊式鋼板樁現場實做為116m*10,500=l,218,000元。

⑵靜壓式鋼板樁現場實做為20m*21,800=436,000元。

⑶支撐重量依原告所提=139.11（T）+222.80（T）*5,000=1,809,550元。

⑷合計⑴+⑵+⑶=l,218,000+436,000+l,809,550=3,463,550元。

⑸總應付金額為3,463,550元。

⒉逾期金額依雙方契約第四條⒉每逾期一日將按其工程總價款百分之一計扣罰款，並從乙方應領之工程款扣除，依第一、二次臺南市土木技師公會鑑定報告及雙方承攬契約。

⑴打擊式鋼板樁19m=262.2m*10,500=2,753,100元。

⑵靜壓式鋼板樁19m=262.2m*21,800=5,715,960元。

⑶支撐=l,751,618kg*5元=8,758,090元。

⑷總承攬金額為⑴+⑵+⑶=2,753,100+5,715,960+8,758,090=17,227,150元。

⒊第一次鑑定報告原告逾期50天*17,227,150*0.01=8,613,575元。

原告因逾期致使被告損失扣罰依契約為：總應付金額3,463,550-逾期扣罰金額8,613,575=-5,150,025元。

此部份為原告依契約尚需給付被告5,150,025元。

⒋依第二次鑑定報告原告逾期37天*17,227,150*0.01=6,374,046元。

原告因逾期致使被告損失扣罰依契約為：總應付金額3,463,550-逾期扣罰金額6,374,046=-2,910,406元。

此部份為原告依契約尚需給付被告2,910,496元。

㈢鑑定事項：經鑑定結果全部施作打設含拔除鋼板樁作業為30天。

被告說明：⒈0k+800~0k+860原為第十至十二單元，因現況調整為第一至第三單元，依鑑定報告內容打設鋼板樁及支撐原需12天，拔除鋼板樁及支撐為9天。

⒉被告通知原告進場日為l01年11月13日進場，打設鋼板樁及支撐12天，應於101年11月25日完成，另加第一層、第二層土方開挖8天，總施作日期應於101年12月3日完成。

⒊依原告所提l02年l月l4日進場施工，打設鋼板樁及支撐12日，應於102年1月26日完成，另加第一層、第二層土方開挖8天，總施作日期應於102年2月3日完成。

⒋鋼板樁打設及支撐於102年3月22日完成，如依被告通知日逾期101年12月4日至102年3月22日計=2月27天、102年1月31天、2月28天、3月22天，合計逾期108天。

依原告所提102年1月l4日進場施工，逾期天數=2月25天、3月22天，合計逾期47天。

⒌故鑑定內容應有所遺漏。

㈣鑑定事項：因原告延誤完成，致進入雨季而延誤復續工項。

㈤鑑定事項㈣：依土壤力學及應力變化改變土壤水分含量，將增加檔土應力及變化壓力，應先加以計算因水刀工法所產生之應變係數後才能安全施工。

㈥鑑定事項：因原告要求打封頭，如無打設將無法施作支撐及不予施作鋼板樁。

㈦鑑定事項：因為原告延誤致增加清掃及清土工作，而非契約內容工項。

㈧鑑定事項：因其以水刀式沖樁致土壤砂質液化而坍塌，非因為降挖。

其餘未以水刀工法皆未坍塌，即可證明。

㈨鑑定事項：被告有告知不可施作封頭，然原告告知如未施打封頭其支撐將無法施作且將不予施工。

㈩鑑定事項：因本工程土壤為砂土層，以水刀沖擊土壤，詳原證2013年01月24日以Ｈ型鋼灌滿水打混土壤使其液化產生塌坍再使其軟化、液化、增加砂土之含水量，將影響增加整體之支撐力及鋼板樁本身之摩擦力減少，進而影響整體鋼板樁及支撐之安全性，故此鑑定言論實有違大地結構之計算。

如以水刀工法沖樁改變工法，應提出相關之土壤支撐應力計算書，經審核計算後，才能更改工法，此部份鑑定技師恐有所遺漏。

（三）證據：提出經濟部水利署工程契約書、施工平面圖、102年2月1日台南虎尾寮郵局第25號存證信函、被告公司回復原告公司102年1月24日書函之內容、CPM預定網狀圖、系爭工程之實際施工要徑圖、施工日報表、現場機具及施工照片、兩造傳真內容5份、預定進度網狀圖、施工現場圖、橫斷面圖、工程日誌及相關書函、承攬合約條款、公共工程汛期工地防災減災作業要點、汛期工地防災減災作業流程圖等影本為證。

三、本院依聲請先後二次委由台南市土木技師公會鑑定，台南市土木技師公會先於103年8月20日以103南土技字第0802號函、104年5月11日以104南土技字第0422號函送鑑定報告送本院。

四、兩造不爭執事項及爭執內容：

（一）不爭執事項：⒈被告公司向訴外人經濟部水利署承攬「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（五工區）」工程，公程長度為自0K+620-0K+920，計300公尺，施工期間自101年8月29日起至102年11月21日，合計為450日曆天，預計扣除例假日及雨天等總計150日之不可工作日後，可工作日為300日。

被告先於101年9月17日就鋼板樁部分與原告簽立工程承攬合約（以下簡稱鋼板樁合約），再於102年1月22日就水平支撐部分與原告簽立合約書。

⒉原告102年1月14日開始施作鋼板樁，因就原告所採用工法認知上之差異，經被告表示變更契約，將原300公尺之長度變更為僅由原告施作0K+800-0K+860計60公尺長之鋼板樁工程及水平支撐工程，原告歷經打設鋼板樁、第一層水平支撐安裝、第二層水平支撐安裝、第二層水平支撐拆除、第一層水平支撐拆除、鋼板樁拔除等六個作業流程，最後於102年8月13日完成系爭工程0K+800-0K+860計60公尺長之鋼板樁工程及水平支撐工程，經被告驗收完畢。

⒊上開期間因天候因素，經濟部第六河川局同意部分日期不計施工之期間。

⒋被告承攬之上開「港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（五工區）」工程業經驗收合格，惟因完工逾期等因素致迄未辦理結算。

⒌本件經送請台南市土木技師公會鑑定後，就下列事項所具鑑定結果為兩造所不爭執：①有關原告得請求之鋼板樁施工費為2,334,675元；

②原告各階段施工完成日期，鋼板椿施作於102年2月17日完成、第一層水平支撐於102年3月7日完成、第二層水平支撐於102年3月22日完成、第二層水平支撐拆除於102年5月25日完成、第一層水平支撐拆除於102年7月7日拆除、鋼板椿拆除於102年8月13日完成。

（二）兩造爭執內容：原告主張已完成全部承攬系爭工程0K+800-0K+860計60公尺長之鋼板樁工程及水平支撐工程，請求被告給付①鋼板樁施工費2,334,675元、②鋼板椿租金1,874,934元、③打樁機來回運費21,000元、④H型鋼水平支撐施工費2,129,593元，合計為6,360,202元，請求判決如聲明所示等如文之內容。

被告則抗辯依原告所完成全部承攬系爭工程0K+800-0K+860計60公尺長之鋼板樁工程及水平支撐工程，得請求被告給付之數額為①打擊式鋼板樁現場實做為116m*10,500=l,218,000元、②靜壓式鋼板樁現場實做為20m*21,800=436,000元、③支撐重量依原告所提=139.11（T）+222.80（T）*5,000=1,809,550元，合計被告之總應付金額為3,463,550元。

然因原告施工逾期，依總承攬金額總承攬金額為17,227,150元計算，無論逾期50日或37日，均已超過原告得請求之工程款，是以非但被告無給付原告工程款之義務，原告尚需給付逾期罰款等如上所載內容，請求駁回原告之訴。

是以本件兩造之爭點內容，在於①計算依原告所完成之系爭工程0K+800-0K+860計60公尺長之鋼板樁工程及水平支撐工程內容，原告得主張之工程款；

②被告抗辯原告逾期有無理由，得主張之逾期罰款如何計算；

③就原告扣除逾期罰款後之數額，如何計算其利息之起算日等項為斷。

五、本院判斷：

（一）本件兩造關於工程款之糾紛，本院曾先後二次委託台南市土木技師公會為鑑定，經兩造各自具狀陳明請求鑑定項目後，台南市土木技師公會派遣所屬土木技師李明聰、黃敏修二位土木技師先於103年8月20日以103南土技字第0802號函檢送鑑定報告，因兩造就該次鑑定尚存有疑問，本院為求慎重起見，乃先行通知兩造應就第一次鑑定報告中，㈠鑑定內容是否有經請求鑑定事項而未予鑑定者；

㈡鑑定內容不明確者，或有聲請補充鑑定者，其內容及理由（何以未於第一次鑑定時提出？確有補充鑑定之必要）；

㈢鑑定內容顯然錯誤者，請編號列載。

並通知兩造應提出具有公信力且具本事件紛爭相關專業知識之專技人員所出具之意見書為憑。

因是兩造乃各自具狀請求鑑定單位為補充鑑定，再度送請台南市土木技師公會鑑定後，再度於104年5月11日以104南土技字第0422號函送鑑定報告在卷，此第二次補充鑑定結果，已就兩造充分陳述後，並審酌兩造所提出之各項文件而為部分修正。

乃原告在第二次鑑定後，又自行委由台灣省土木技師公會另行鑑定，雖參酌之文件大略與送由台南市土木技師公會之文件雷同，然僅聽聞原告片面之陳述，且未履勘現場，而其鑑定內容則僅判斷原告關於工期是否遲延及主張之工程款數額等二項之主張是否可採，又未依法踐行有關鑑定人之具結，是以原告所提台灣省土木技師公會之鑑定報告內容，僅得視同原告對台南市土木技師公會鑑定結果之主張或陳述，尚不得以之為本院所委託之鑑定，核先陳明。

（二）有關原告施作系爭工程是否有逾期，其逾期天數如何計算等部分，查兩造於101年9月17日所簽立之鋼板樁合約註明採用「工作天」計算工期，惟上開合約中並未約定幾個工作天，自難僅以合約勾選工作天，即認兩造間關於工期係採取工作天計算，應探求兩造締約之真義。

按關於被告與業主間所訂契約，其工期係約定為施工期間自101年8月29日起至102年11月21日，合計為450日曆天，預計扣除例假日及雨天等總計150日之不可工作日後，可工作日為300日。

可知被告與業主間關於工期之約定原則上係採取日曆天計算，惟已預計可扣例假日及雨天等總計150日之不可工作日；

且鑑定單位依被告之施工日誌逐一與兩造核對原告實際施工之日期後，確定如第二份鑑定報告中所附附件五-8施工期程及各工作實際使用天數統計表，上開統計表中，原告實際施工之日期均明確記載在表中，而其中計算原告開始施打鋼板椿之102年2月15日、16日、17日中，2月16日為星期六，2月17日為星期日，其後3月3日、17日等日期亦均為星期日，顯見原告實際施工日期包含星期例假日，依此可見兩造契約關於施工日期之計算，並非採用工作天之方式，而係實際之工作日數，乃原告所提台灣省土木技師公會未注意及原告施工日期並未避開星期例假日之事實，僅因契約書上勾選「工作天」，即認兩造關於工期之約定採用工作天，自有所疏，該鑑定以此為前提所提出之鑑定意見，自亦難採認。

（三）探求兩造契約關於工期約定之真意，應係採用日曆天並扣除實際不能施工之日期。

台南市土木技師公會依被告施工日誌及兩造之陳述內容，並參酌業主列為不計施工日之期間及其他因素後，確認原告實際施工期日為67日，已作成第二份鑑定報告中所附附件五-8施工期程及各工作實際使用天數統計表在卷，此鑑定內容已考量原告可施工日期、實際施工日期，應扣除之日期等因素，又無其他不可採之內容，是以兩造雖各自對此鑑定結果存有異議，均不足以否認此部分鑑定之認定，本院審酌後認此鑑定結果為可採。

再關於原告履行系爭工程0K+800-0K+860計60公尺長之鋼板樁工程及水平支撐工程所需日期，鑑定報告依工程應有之進度認定全部為21日、另因被告超挖顧及危險進度變慢、施打及拔除封頭鋼板樁、降挖過深等因素加計9日，認定原告合理之工期為30日等情，各均已分析並製成第二份鑑定報告中所附附件五-7各工作所需使用天數表在卷，本院認此鑑定結果已考量工程應有之進度及各項變動因素，且查無其他明顯不足採用之內容，此合理之工期為30日之鑑定結果自足採用。

原告雖另提出台灣省土木技師公會之鑑定報告，然並未就台南市土木技師公會上開鑑定內容為何不足採為說明，反而另行認定原告實際工期為43.5天，各階段施工天數尚屬合理，用語含混，自難採認。

依此鑑定結果，本院認定原告之施工期間計逾期37日。

（四）關於原告完成承攬工程所得請求之費用方面，經台南市土木技師公會實地履勘現場丈量後，依兩造約定之工程費約定內容鑑定結果計有①鋼板樁施工費2,334,675元、②鋼板椿租金1,539,567元、③靜壓機租金？、④H型鋼水平支撐施工費2,264,470元，合計為6,138,712元，各該計算標準內容製有第二份鑑定報告附件五-8-1足參。

原告則另主張其得請求之工程費為：①鋼板樁施工費2,334,675元、②鋼板椿租金1,874,934元、③打樁機來回運費21,000元、④H型鋼水平支撐施工費2,129,593元，合計為6,360,202元。

被告則主張原告得請求之工程費為：①打擊式鋼板樁現場實做為116m*10,500=l,218,000元、②靜壓式鋼板樁現場實做為20m*21,800=436,000元、③支撐重量依原告所提=139.11（T）+222.80（T）*5,000=1,809,550元，合計被告之總應付金額為3,463,550元。

比較原告、被告與台南市土木技師公會之鑑定內容，三者間關於各項目工程款及數額之異同及認定結果為：⒈關於鋼板樁部分，原告認同台南市土木技師公會認定之鋼板樁施工費2,334,675元，被告就鋼板樁施工費僅列其中19M( 4型)打擊式及靜壓式部分，未將16M( 4型)打擊式及靜壓式列入，亦未加計5%之營業稅，致與台南市土木技師公會之鑑定不符，被告此部分之主張自有疏漏而不足採，應認鋼板樁施工費為2,334,675元。

⒉關於鋼板椿租金部分，原告主張之鋼板椿租金為1,874,934元，與台南市土木技師公會認定之鋼板椿租金1,539,567元有所出入，考其緣由乃原告未將施工期間逾期37日自租金計算日期中扣除所致，惟依上所述理由，本院已認定原告之施工期間計逾期37日，此逾期屬可歸責於原告，因逾期而增加之租金自應由原告負擔，是以應將逾期37日之租金予以扣除，從而此部分原告之主張並不足採。

另被告則未將逾期租金計入應付之工程款中，惟依兩造所訂鋼板樁工程契約已約定租金以30日計算，如有逾期則「逾期補租金」，是以被告所具工程款中未將鋼板樁逾期租金計入，自屬疏漏而不足採，本院採用台南市土木技師公會鑑定結果，認原告得請求之鋼板椿逾期租金為1,539,567元。

⒊關於靜壓機即打樁機之運費部分，兩造所訂鋼板樁工程契約已約定靜壓機來回運費進出場各一趟為10,000元，原告並提出來回運費各二趟之證明，則依契約所定，原告自得請求運費部分（含稅）21,000元，此部分雖台南市土木技師公會未列計為原告得請求之金額，惟依上開鑑定內容③靜壓機租金？之記載，應認鑑定人亦認原告可得主張靜壓金租金或運費，惟因鑑定時尚未據提出單據，以致鑑定結果未能確認原告得請求之金額，是以本院認原告關於打樁機來回運費21,000元之主張為可採。

⒋又關於H型鋼水平支撐施工費部分，台南市土木技師公會第二次鑑定認定為2,264,470元，而原告則主張H型鋼水平支撐施工費2,129,593元，被告則主張應依原告主張之重量計算139.11（T）+222.80（T）*5,000=1,809,550元。

經查台南市土木技師公會第二次鑑定關於型鋼水平支撐施工費計分5項（鑑定報告第34-4頁第四部分），與原告所具台灣省土木技師公會鑑定報告（附件十一-2）有關型鋼水平支撐施工費則列計4項，其中差異在於有關「H350*350.L=13M中間柱」24支、單價7,231、複價173,544部分僅列在項次1，然台南市土木技師公會則分別列在上開鑑定報告項次1、2，堪認台南市土木技師公會應屬重覆列載，是以有關台南市土木技師公會第二次鑑定關於H型鋼水平支撐施工費（鑑定報告第34-4頁第四部分）應更正為①H350*350.L=13M中間柱」24支、單價7,231、複價173,544；

②第一層水平支撐695,550；

③第二層水平支撐1,114,000；

④營業稅99,155，合計為2,082,249元。

至於原告主張之水平支撐重量與台南市土木技師公會稍有出入，惟因數量甚微，且原告並未說明台南市土木技師公會之計重方式有何不足採信之處，本院認應以鑑定人所核算之重量為依據。

至於被告之計算方式則未加計「H350*350.L=13M中間柱」及營業稅等二部分，亦有所偏，自不足採。

從而本院認為有關原告得請求之H型鋼水平支撐施工費部分為2,082,249元。

⒌依上所計，本院認定原告履行系爭工程0K+800-0K+860計60公尺長之鋼板樁工程及水平支撐工程後，計可向被告主張之工程款總額為①鋼板樁施工費為2,334,675元、②鋼板椿逾期租金為1,539,567元、③打樁機來回運費為21,000元、④H型鋼水平支撐施工費為2,082,249元。

合計為5,977,491元。

（五）原告依上開計算結果，固可主張工程款總額5,977,491元，惟被告抗辯因原告施工逾期，依契約第四條⒉每逾期一日將按其工程總價款百分之一計扣罰款，應依原預訂之工程總價款17,227,150元計算，無論認逾期50日或逾期30日計算，原告非但不能請求工程款，尚需給付經抵銷後之逾期罰款云云。

此部分固為原告所否認，且提出上開台灣省土木技師公會之鑑定報告援為其並未逾期之依據，惟上開鑑定報告為本院所不採認，且經認定原告施工逾期37日等事實，均已詳論於上，不另贅述。

而如何計算被告所得主張之逾期罰款數額：⒈查兩造所訂契約分別為101年9月17日簽訂之鋼板樁合約，及102年1月22日簽訂之水平支撐合約，其中有關逾期罰款之約定僅上開鋼板樁合約第四條第⒉項約定之每逾期一日將按其工程總價款百分之一計扣罰款，另水平支撐合約則未有逾期罰款之相關約定，則依二份合約內容，被告僅得就鋼板樁合約部分主張逾期罰款。

⒉關於如何決定罰款基準數額，台南市土木技師公會鑑定報告內容固以原告就已完成之60公尺所得請求之工程款總額為基準，惟兩造合約原預定完成之長度為300公尺，嗣因故而變更為60公尺，在變更為60公尺前，原告施工即有遲延之情形，是以計算逾期罰款之基準數額，應依原契約所訂之內容而為決定，兩造所訂上開鋼板樁合約報價單內已有約定二項工程款分別為5,417,622元及5,596,815元，合計為11,014,437元，原告主張依原訂之工程總價款17,227,150元為計算基準，將水平支撐部分亦計逾期罰款，顯乏依據而不足採。

至於台南市土木技師公會以實際完成之60公尺所得請求之工程款總額為基準，未注意原約定之總價，且將水平支撐部分亦按實際完成之工程款計入逾期罰款基準內，均與兩造間所訂契約不符，不足為憑。

依上理由，本院認被告得主張為逾期罰款之計算基準為鋼板樁合約原預定工程款11,014,437元。

⒊原告施工逾期固經認定達37日，被告固得主張依鋼板樁合約第四條第⒉項約定之每逾期一日將按其工程總價款百分之一計扣罰款，惟被告所承攬第六河川局港尾溝溪排水中游疏洪工程併辦土石標售（五工區）工程係屬公共工程，其將有關之鋼板樁工程另由原告承攬施作，承攬契約所定內容應符合公共工程之相關規定，按公共工程委員會依政府採購法第63條第1項之規定所頒佈之「採購契約要項」第柒遲延四十五點第二項明定：「前項違約金，以契約價金總額之百分之二十為上限。」

兩造間所訂上開鋼板樁工程所訂違約金內容，固約定每逾期一日將按其工程總價款百分之一計扣罰款，而原告逾期37日，已逾上開規定，自應以原契約預定工程總價款11,014,437元之基準，依百分之二十計算被告得主張之逾期罰款為2,202,888元。

⒋依上所述，本件原告固得主張其工程款總額5,977,491元，然被告得依鋼板樁合約第四條第⒉項約定主張之逾期罰款為2,202,888元，經扣除罰款後，原告本件尚得請求被告給付之工程款為3,774,603元。

（六）兩造間關於工程款之請領及給付時期，依所訂上開鋼板樁合約約定「1.打設完成70%45天期票、2.拔除完成20%45天期票、保留款10%30天期票鋼板樁全部施作完成，與工地主任查驗完成為主。」

水平支撐於合約書第13條約定：「付款方式：打設完成付90%，1/2現金、1/2三十天期票，拔除完成付10%，1/2現金、1/2三十天期票。」

而本件原告已全部完成工程，被告迄未未付任何工程費用，原告自得請求遲延利息，有關遲延利息之計算基礎說明如下：⒈依兩造所不爭執之各階段工程完工日期為①鋼板樁打設完成日為102年2月17日、②第一層水平支撐完成日為102年3月7日、③第二層水平支撐完成日為102年3月22日、④第二層水平支撐拆除完成日為102年5月25日、⑤第一層水平支撐拆除完成日為102年7月7日、⑥鋼板樁拆除完成日為102年8月13日。

而原告有關工程款之請求，於①102年4月10就水平支撐請款、②102年5月1日就鋼板樁請款。

因分段工程完成後，原告固得為請款，而被告需要作業時間亦為業界慣例，即請款在當月30前提出，經核算後於次月28日依約付款。

⒉鋼板樁部分：原告於102年5月1日請求鋼板樁工程款時，原告已完成全部鋼板樁打設，以全部鋼板樁打設工程款2,334,675元及鋼板樁租金1,539,567元，合計為3,874,242元，原告得請求支付70%為2,711,969元，而被告已主張扣除逾期罰款2,202,888元後，此部分原告尚得請求之金額為509,081元，於102年6月28日交付45日期票，即該支票應於102年8月12日兌現，因被告未給付，則就此509,081元部分應自102年8月12日起負給付遲延責任。

另原告已於102年8月13日拔除鋼板樁完成，並於102年8月22日以民事準備書狀㈣表明全部完工，擴張請求聲明，應認原告就鋼板樁所餘金額為請求，此部分尚得請求全部鋼板樁打設工程款2,334,675元及鋼板樁租金1,539,567元，合計為3,874,242元中之30%（拔除完成20%及查驗完成10%）計1,162,273元，及打樁機來回運費為21,000元，合計為1,183,273元，此部分應認原告已於102年8月30日前提出請求，被告應於次月28日開立45日期票，即該支票應於102年11月12日兌現，因被告末給付，則就此1,183,273元部分應自102年11月12日起負給付遲延責任。

⒊水平支撐部分，原告於102年4月10日請款，當時第一、二層之水平支撐均已打設完成，依約被告應付款90%，以水平支撐施工費用總額2,082,249元計算，90%為1,874,024元，1/2現金為937,012元、1/2三十天期票為937,012元，被告應於102年5月28日給付現金及開立30日期票，因被告末給付，則就現金937,012元部分，被告應自102年5月29日起負給付遲延責任，另30日期票應於6月28日到期，被告未為給付，則就此期票937,012元部分，被告應自102年6月28日起負給付遲延責任。

另水平支撐原告已於102年7月7日拔除完成，並於102年8月22日以民事準備書狀㈣表明全部完工，擴張請求聲明，應認原告就水平支撐部分表明請求拔除完成應為之給付10%即208,224元，1/2現金為104,112元、1/2三十天期票為104,112元，原告於102年8月22日以民事準備書狀㈣為請款之表示，被告應於102年9月28日放款，給付現金104,112元及開立面額104,112元之30日期票，因被告末給付，則就現金104,112元部分，被告應自102年9月29日起負給付遲延責任，另30日期票應於10月28日到期，被告未為給付，則就此票款104,112元部分，被告應自102年10月28日起負給付遲延責任。

六、綜上所述，本件原告得請求之工程款，扣除逾期罰款後，計得請求被告給付3,774,603元，其中部分金額得請求自給付遲延之日起均至清償日止按法定利率計算之遲延利息，詳如附表所載，從而本件原告請求之給付，在總額3,774,603元，及分別依如附表所示本金自各該起息日起算均至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內為有理由，爰判決如主文第一項所示；

其超過此部分之請求核屬無憑，應另予駁回。

七、關於訴訟費用之負擔部分，本件兩造各為部分勝訴，部分敗訴，爰依兩造勝負之比例，諭知訴訟費用之負擔如主文第三項所示。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、其餘關於兩造間原約定之施工長度為300公尺，其後兩造因工法及工期生有糾紛，被告乃另具契約變更協議書，惟該變更協議書寄送原告後，原告並未簽署，原告在訴訟中主張兩造間已完成契約變更云云，恐為臨訟之詞，原告依該協議書所載，主張原告已實際完成該60公尺之工程，原訂之鋼板樁合約及水平支撐合約即失效，被告不得援用鋼板樁合約主張逾期罰款云云，惟原告履約已有遲延之情事，被告又未聲明拋棄逾期罰款，則被告主張扣除逾期罰款，自非無憑。

至於被告因工程逾期，以致業主與被告間尚未進行決算，其中因原告所造成部分，被告是否得援引契約變更協議書第3點所定，主張皆由原告高成公司負擔，因該工程尚未完成決算，業主對被告是否主張工程逾期罰款及其數額均未明確，以致無從認定被告能否對原告主張其他賠償，此部分不在本件審理範圍。

因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第二庭 法 官 王國忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 張豐榮
附表：
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│本金數額    │利息起算日    │利率（年息）          │
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│937,012元   │102年5月29日  │5%                    │
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│937,012元   │102年6月28日  │5%                    │
├──────┼───────┼───────────┤
│509,081元   │102年8月12日  │5%                    │
├──────┼───────┼───────────┤
│104,112元   │102年9月29日  │5%                    │
├──────┼───────┼───────────┤
│104,113元   │102年10月28日 │5%                    │
├──────┼───────┼───────────┤
│1,183,273元 │102年11月12日 │5%                    │
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