臺灣臺南地方法院民事-TNDV,103,簡上,220,20150819,2

臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第220號
上 訴 人 李信鋐
訴訟代理人 黃金龍律師
被上訴人 臺南市政府
法定代理人 賴清德
訴訟代理人 葉張基律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年10月20日本院柳營簡易庭102年度營簡字第411號第一審判決提起上訴，經本院於104年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣3,150元由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人上訴主張，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）原判決為上訴人敗訴判決之理由，略以證人蔡承嘉於前案、證人許明在於原審證稱，系爭土地為既成道路，被上訴人並提出78年、92年度航照圖，主張本件系爭土地為既成道路，被上訴人鋪設柏油路面供公眾通行，不能認係無權占有云云，惟其認事用法，兩兼違誤，爰提起上訴，並詳述理由如後。

（二）按法律之社會機制貴在維護社會正當利益及人民的信賴保護，而訴訟之目的在民事訴訟程序上，則在於如何得到能使當事人以及訴訟代理律師折服的裁判，法官首須認定事實正確，再者適用法律的妥當，才不至於作成違反經驗法則的突襲性裁判，人民之社會正當生活利益，也因而得獲法律之保障。

按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。

又法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。

為民事訴訟法第222條及同條第3項所明定，此乃判決實質要件。

否則其判決即屬於法有違（最高法院69年台上字第771號判例參照）。

（三）按「分割共有物之判決，在程序上為形成判決，形成判決有創設、變更或消滅當事人間法律關係之效力。

此項效力，係因判決確定直接發生，無待他造當事人任何協力行為，且對當事人以外之第三人亦有效力（形成判決之對世效力）。」

（參楊建華，問題研析「民事訴訟法」第五冊第90-91頁）。

查：⒈原審就本判決附圖所示「Ｄ、Ｅ」部分，認定為既成道路，顯有違誤乙節：⑴依兩造所不爭執之本院93年度訴字第733號分割共有物之確定判決，所採之「方案三」Ｄ部分是預留給其他共有人之一時通行方便之通道外（詳後述），別無其他既成道路之事實，附圖所示「Ｄ、Ｅ」部分，並非既成道路，故前開本院分割共有物之確定判決，將之分割給上訴人一人所有，此有該民事確定判決可參。

⑵質言之，本院93年度訴字第733號審理時，法院因認無既成道路而分割給上訴人一人，此項判決為形成判決，具有對世效力，故上訴人該項權利應受保護，否則，法院分割共有物之確定判決，豈非為無效之判決。

蓋民法第823條第1項規定：「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。

但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。」

即所謂「物之使用目的不能分割」，即既成道路之例。

法院前後判決豈非矛盾，人民如何信服。

原審判決前開認定，違背論理法則。

⑶上訴人前於93年間與共有人間分割共有物訴訟中之各項訴訟資料，呈現系爭土地現狀情形，蓋在該案訴訟中並無法預測之後，將有本件竹圍橋改建工程而無權占有系爭土地糾紛之發生。

上訴人於該案93年9月9日民事陳報狀之附圖即陳明：「系爭土地目前出入，雖由如附圖所示Ａ部分（此僅為上訴人自行私設供自己出入之用），惟查系爭土地之緊臨之右側（東面），正是公有道路，可作系爭土地之聯外道路」，而當時所稱之聯外道路，正是指本判決附圖Ｄ、Ｅ右側同地段702-3地號之位置，並非在Ｄ、Ｅ之位置，而702-3地號土地（按查悉乃訴外人李卿男等5人所共有）正符合一般人沿河溪土地通行之習性，臨竹圍橋下之田寮大排。

證人許明在原審雖證述，在系爭土地上有一便道，並配合被上訴人說法稱，是在本判決附圖所示Ｄ、Ｅ部分，除與上訴人於該案93年9月9日民事陳報狀之附圖不符外，在被上訴人訴代詢及：「提示99年度營簡字第350號第152頁的道路照與被上訴人所提照片，問：那一個比較接近田寮大排？」時，陳稱：「目測我無法判斷。」

（見原審103.9.29筆錄第5頁末8行），其證詞即有可議之處，更何況，證人亦證稱：「…這個新橋，高度有比舊橋高，寬度我沒印象了。」

（見原審103.3.9.筆錄第3頁前3行）。

參諸原審103年2月18日現場履勘所攝照片，橋下臨田寮大排，上遺有舊橋橋墩之跡象，顯見系爭竹圍橋改建時為爭取較多腹地，而將原在702-3地號土地上出入便道，往左轉移至上訴人所有土地703-3地號（即附圖Ｄ、Ｅ位置），至為明灼。

故證人許明在之證稱只能說明有一出入便道而已，但其位置應指存在702-3地號土地之出入便道，非目前所在之Ｄ、Ｅ。

⒉原審就本判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分，有關既成道路之認定，顯有違誤乙節：⑴依照大法官第400號解釋意旨：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」

⑵依前開本院分割共有物之確定判決第4頁㈣所載：「本院考量被告李義順、李常、李峙葑、李育宗、李峰賜、李偉成、李嘉益、李嘉興、李榮峰等九人既要求保留祖厝，且該祖厝及其後編號乙之建物現仍在使用狀態中，被告等請求予以保留，應予尊重，而該二筆土地合併分割後，呈南北狹長地形，其出入通道位處系爭土地之北側道路，東、西兩側又無通道可通往北側道路，而方案三編號Ｄ部分則係現成留設之通道，是採用方案三為分割方案，除兩造均可保有完整之地形，可作充份利用外，留設Ｄ為通道，亦可供被告等十人出入之方便，免除日後通行權之糾紛，是本院認採用方案三為本件分割共有物之方式，為最有利於兩造之分割方法，且為兩造所能接受，諭知如第二項所示。」

該方案Ｄ部分（即本判決附圖之Ａ、Ｂ部分，不含Ｃ部分），該部份僅屬供「特定」之共有人一時通行之便或省時而已，並非供不特定之公眾通行所必要，核與前開大法官第400號解釋意旨相違背。

故原審前開認定，顯有違誤，亦違背論理及經驗法則。

⑶另，前開本院分割共有物之確定判決「方案三」留設Ｄ為通道部分，並不包括附圖「Ｃ」部分，故原審認定此部分為既成道路，顯有違誤，並有判決理由不備之違法。

⑷證人蔡承嘉係前案被告嘉一營造有限公司之受僱人，證人許明在自承系爭竹圍橋改建工程，係其透過民意代表聲請建造，均屬有利害關係之人，其證言顯不足採。

至於，所謂航照圖根本無法顯示出系爭土地的現狀，自應以93年度訴字第733號分割共有物之確定判決判示，最符合事實。

故原審判決前開事實認定，至有錯誤。

（四）退步言之，本件被上訴人的工程計畫，係興闢橋樑及拓寬道路工程，並非僅僅鋪設柏油行為，原判決稱本件系爭土地為既成道路一部，被上訴人在其上鋪設柏油路面供公眾通行，並非無權占有云云，與事實不符：⒈上訴人於原審一再主張，附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ範圍之土地部分，於施工前後之高度、現況及範圍，有重大差距，應屬於所謂「新建」（按：改建、興建），並非就土地現況「單純鋪設柏油」之養護、改善維護行為至明。

行政機關應進行徵收，始有使用人民土地之權利。

依照內政部營建署100年6月24日營屬工程字第0000000000號函復說明第三點載述：「另既成道路於符合行政法院45年第8號判例存在公用地役關係時，在政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。

至政府興闢及拓寬道路需徵收土地時，如計畫範圍包含既成道路，應同時辦理徵收，內政部業以85年11月28日台(85)內地字第0000000號函示在案，茲檢附上開原函影本乙份供參。

」經查，被上訴人的系爭竹圍橋工程計畫，工程款高達新台幣1,952萬元，應屬興闢橋樑、拓寬道路工程，並非僅僅「改善、維護」之鋪設柏油行為，且並未依前開函示意旨，先進行徵收補償，行政機關公然違反該行政函示意旨，自無合法依據。

依土地徵收之程序（土地徵收條例），應於徵收補償程序完成，「於補償費發給完竣時，被徵收土地所有權人對於其土地之權利義務，隨即終止（第二十一條）。

…未受領之徵收補償費，經繳存專戶保管時，即視同補償完竣（第二十六條第三項）。」

（參陳立夫，「土地徵收補償與損失補償一我國土地徵收制度之若干重要課題一文」）。

查在徵收補償程序尚未完竣之前，行政機關即被上訴人，自無興闢橋樑、拓寬道路之合法依據。

⒉除上開行政函示之外，並提出以下實務意見：⑴最高法院90年度台上字第1624號判決要旨：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，…且上訴人亦未依法辦理徵收補償為原審確定之事實，準此，上訴人並無在系爭土地上鋪設柏油路面及碎石路面之權限，被上訴人依民法第七百六十七條規定請求上訴人除去並返還土地，而為上訴人敗訴之判決，並不違背法令。」

最高法院92年度台上字第2414號判決要旨亦判示：「查被上訴人請求上訴人剷除未經其同意而施設之系爭道路及排水溝，就系爭土地所有權之行使而言，主觀上並非以損害他人為主要目的…被上訴人自無權利濫用可言。

從而被上訴人本於所有權，請求上訴人將系爭道路之柏油路面清除及剷除填平系爭排水溝，將土地交還，即屬有據，應予准許。」

⑵按臺灣高等法院97年上易字第365號判決要旨判示：「…是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。

倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。

對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償（最高行政法院97年度判字第1082號判決意旨參照）…上訴人復未另行舉證證明有何占有權源，…因此被上訴人請求上訴人回復原狀，即中壢市公所應拆除柏油、自來水公司應拆除自來水管線後，將系爭土地返還被上訴人及全體共有人，即屬有據。

至於上訴人中壢市公所辯稱係為公益而鋪設系爭道路云云，縱然屬實，惟依司法院釋字第400號解釋要旨所示，國家機關不得僅為公益目的之必要，以命令規定繼續使用私有土地，卻未同時辦理徵收補償，以致於所有權人喪失對土地之自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益。

…是上訴人此部分所辯，仍屬無據。」

⑶最高法院102年度台上字第485號判決要旨：「按國家因公共事業之需要，固得依法徵收私有土地，惟如未經合法徵收而無償逕予占用私人土地，自屬無權占有」。

⒊原審判決採信被上訴人所稱之「改善與維護等改善工程」，僅「鋪設柏油」而已云云，顯有判決不依證據判斷之違法。

查依被上訴人原審所提「被證1」系爭工程平面配置圖顯示該竹圍橋改建工程之範圍，涵蓋附圖ＡＢＣＤＥ部分，甚至註明「新建懸臂擋土牆」及「新建重力式擋土牆」等情，在在顯示系爭工程系新建，並非如被上訴人所稱之「改善與維護等改善工程」或原判決所稱僅「鋪設柏油」而已。

故原判決對上訴人主張被上訴人辯稱並非「興闢及拓寬道路」而無徵收取得使用權，即得逕行使（占）用系爭土地興築新建系爭道路之問題，與事實不符一事，未於理由項下交代其理由，亦顯有判決不依證據判斷之違法。

（五）並聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應將坐落台南市○○區○○段○000○00000○00000○00000地號土地，如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｄ部分，面積分別為15、39、10平方公尺之地上物拆除，返還土地予上訴人及其他共有人；

另應將附圖所示之Ｃ、Ｅ部分，面積分別為3、57平方公尺之地上物拆除，返還土地予上訴人。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）系爭既成道路其上有公用地役權存在，業經多份司法機關確定判決在案：⒈本院柳營簡易庭99年度營簡字第350號民事判決：「⑵系爭土地於被告（即訴外人嘉一營造有限公司）在97年11月27日承包原臺南縣政府0000000000-0號標案當時，已是系爭既成道路，業據參加人（即被上訴人台南市政府）於100年3月9日參加理由㈠狀提出證二之照片為證，亦據證人蔡承嘉證稱：『（法官問：上開照片是否見過有無差異？參證2號上自小客車是否被告公司所有，參證1、航照圖上可否指出施工位置，證人就影印92年航照圖紅筆圈起部分之文件作為本日筆錄附件）上述照片我有看過，現地是我施作的。

照片之差異在於部分為施工前，部分為施工後，參證2號自小客車誰的不清楚，施工前的狀態我有印象。

我就是依據既有道路狀態為施工，就竹圍橋兩個橋臺、橋墩還有前後引道部分，未在既有道路以外其他的地方施工。』

，並經本院當場比對相合，且經臺南縣鹽水地政事務所99年11月9日製有土地複丈成果圖在卷可按，即可證在被告施工之前，系爭如附圖所示之土地，即屬既成道路，應可認定。

⑶又依本院93年度訴字第733號分割共有物判決內容明載『而方案三編號Ｄ部分則係現成留設之通道，是採用方案三為分割方案，除兩造均可保有完整之地形，可作充份利用外，留設Ｄ為通道，亦可供被告等十人出入之方便，免除日後通行權之糾紛」等語（見前開判決書第4頁第11至第13行），即可表示臺南縣鹽水地政事務所99年11月9日製作之土地複丈成果圖Ａ、Ｂ部分，在上開分割案93年4月27日起訴當時，已是既成道路，亦足認定。

又原告（即上訴人）於同前分割案件中於93年9月9日陳報狀第二頁第11行明載『正是公有道路可做系爭土地之臨外道路，在系爭土地之利用功能上，該公有道路迄今並未被發現及充分利用』，而原告本案主張Ｄ、Ｅ部分，則是連通上開702-3地號土地上之道路，表示當時確實已經為既成道路，亦可認定。

至原告本件所主張Ｃ部分，因係僅鄰Ａ及Ｂ二部分，而ＡＢ均係既成道路，另與93年度訴字第733號案之Ｄ部分相比對，雖係超出Ｄ之寬度，然經比對道路施工前之現場照片（如參加人100年3月9日之證二之照片），並無明確界定四公尺範圍顯然依據，而本件Ｃ部分最北側鄰陸橋部分，面寬較Ｄ部分寬約一公尺，業經本院製有100年5月30日勘驗筆錄在卷可按。

而Ｄ部分當時係採取何數據為標準尚屬不明，原告又未提出積極證據證明，本院斟酌上開等情，認Ｃ部分與ＡＢ部分相同，同屬既成道路範圍一部分。

因之，本件系爭土地，在原告於93年4月27日提起分割共有物之訴訟當時，已屬既成道路，亦足認定。

⑷又據參加人提出之78年9月24日之航照圖與92年度之臺南縣政府所提供之航照圖相比對，78年之航照圖有三條土灰色之道路，與92年之航照圖中三條紅色線所示道路相符，其東側則係另一條道路，兩張航照圖，亦均相同，更明顯為其西側有一條土黃色之路，亦屬相同，因之依上推論，足證系爭土地於78年9月24日航照圖拍攝當時，系爭土地已屬既成道路，而原告100年5月30日履勘現場所為勘驗結果亦表示『對系爭道路即為既成道路無意見』，因此本件原告起訴之系爭土地，屬既成道路，自足認定。」

（此判決經本院100年度簡上字第140號判決駁回，二審確定）。

⒉本院行政訴訟庭102年度簡字第12號行政訴訟判決：「㈠本件系爭土地於訴外人嘉一營造有限公司在97年11月27日承包原臺南縣政府0000000000-0號標案當時，已是既成道路，業據被上訴人（即被上訴人台南市政府）於本院99年度營簡字第350號排除侵害案以參加人身份提供照片，並經證人蔡承嘉於該案審理時證述：『現地是我施作的。

照片之差異在於部分為施工前，部分為施工後，參被證2號自小客車誰的不清楚，施工前的狀態我有印象。

我就是依據既有道路狀態為施工，就竹圍橋兩個橋臺、橋墩還有前後引道部分，未在既有道路以外其他的地方施工。』

等語屬實（見本院卷第61頁至62頁）。

又依本院93年度訴字第733號分割共有物判決內容明載『而方案三編號Ｄ部分則係現成留設之通道，是採用方案三為分割方案，除兩造均可保有完整之地形，可作充份利用外，留設Ｄ為通道，亦可供被告等十人出八之方便，免除日後通行權之糾紛』等語（見前開判決書第4頁第11至第13行）【即本院卷第89頁反面】，即可表示臺南縣鹽水地政事務所99年11月9日製作之土地複丈成果圖Ａ、Ｂ部分，在上開分割案93年4月27日起訴當時，已是既成道路。

又上訴人（即本件上訴人）於同前分割案件中於93年9月9日陳報狀【見本院卷第73頁反面】第二頁第11行明載『正是公有道路可做系爭土地之臨外道路，在系爭土地之利用功能上，該公有道路迄今並未被發現及充分利用』，而上訴人本案主張Ｄ、Ｅ部分，則是連通上開702-3地號土地上之道路，表示當時確實已經為既成道路。

至上訴人本件所主張Ｃ部分，因係僅鄰Ａ及Ｂ二部分，而ＡＢ均係既成道路，另與93年度訴字第733號案之Ｄ部分相比對，雖係超出Ｄ之寬度，然經比對道路施工前之現場照片（如本案被上訴人即該案參加人100年3月9日之被證二之照片)，並無明確界定四公尺範圍顯然依據，而本件Ｃ部分最北側鄰陸橋部分，面寬較Ｄ部分寬約一公尺，業經本院柳營簡易庭製有100年5月30日勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第59頁）。

Ｄ部分當時係採取何數據為標準尚屬不明，上訴人又未提出積極證據證明，足認Ｃ部分與ＡＢ部分相同，同屬既成道路範圍一部分。

因之，本件系爭土地，在上訴人於93年4月27日提起分割共有物之訴訟當時，已屬既成道路。

另據原台南縣政府提出之78年9月24日之航照圖與92年度之臺南縣政府所提供之航照圖（見本院卷第55頁至57頁）相比對，78年之航照圖有三條土灰色之道路，與92年之航照圖中三條紅色線所示道路相符，其東側則係另一條道路，兩張航照圖，亦均相同，更明顯為其西側有一條土黃色之路，亦屬相同，因之依上推論，足被證系爭土地於78年9月24日航照圖拍攝當時，系爭土地已屬既成道路。

參諸司法院釋字第400號解釋理由書之意旨，系爭土地應認已有既成道路成立公用地役關係之存在等情，業經本院柳營簡易庭99年度營簡字第350號民事判決在案，有判決書附卷可參，並經本院調閒上開卷宗核閱無誤。

從而，系爭土地既已為既成道路，而成立公用地役關係，上訴人以系爭土地原非道路，系爭土地並非既成道路，尚無足採。」

上訴人不服，提起上訴後，又經高雄高等行政法院102年度簡上字第45號判決駁回上訴人之上訴確定：「…又迄於系爭工程施工時，系爭土地亦屬供人通行之道路，期間並無停止供道路使用之情事，且施工人員僅在原有道路上鋪設道路，並無拓寬道路面積等情，且上訴人復未能舉證證明有土地所有權人出面阻止公眾通行之情事，再參酌臺南地院排除侵害事件判決，亦認定系爭土地現狀為既成道路成立公用地役關係，據以論證系爭土地供公眾通行，已有相當時間之久，且土地所有權人未曾表示反對之意，足認已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示既成道路成立公用地役關係之3項要件，詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符，且不違背證據法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。

是以系爭土地既屬既成道路而成立公用地役關係，揆諸前揭判例意旨，上訴人使用權及收益權之行使已受有限制，被上訴人基於公眾通行之需要，依法履行國家義務，對系爭土地施作系爭工程鋪設柏油路面，具有法律上之原因，核與公法上不當得利返還請求權之要件不合。」

⒊高雄高等行政法院於104年3月26日以103年度訴字第555號判決駁回原告（即本件上訴人）請求徵收補償之案件，該判決理由略為：「經查，系爭如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ土地屬既成道路，被告（即本件被上訴人）僅於該道路為改善、維護之事實，前經臺南地院99年度營簡字第350號、100年簡上字第140號、102年度營簡字第411號民事判決、102年度簡字第12號行政訴訟判決、本院102年度簡上字第45號判決予以認定在案，有上開判決在卷可稽，是系爭土地已為既成道路使用，則被告是否應向內政部申請徵收系爭土地，屬被告裁量權行使之範圍，原告除有符合土地徵收條例第8條及第58條規定之情形外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，已如前述，又本件系爭土地係因其為既成道路致上訴人無法為通常之使用，前開情形並不屬於土地徵收條例第8條及第58條規定得請求徵收之情形。

從而，本件原告並無請求徵收之公法上請求權存在。」

上開判決經上訴人提起上訴後，經最高行政法院於104年6月5日以104年度裁字第970號裁定駁回上訴確定在案，可見系爭道路確實係供公眾使用。

（二）除上開司法判決外，亦有相當事證證明系爭土地確實為既成道路：⒈上訴人主張所有權遭侵害之系爭土地，係因當地居民表示該既成道路凹凸不平，出入不便，而向鹽水鎮公所提案要求改建，經鹽水鎮公所轉請被上訴人前身台南縣政府發包改善該橋樑與道路，考量公眾出入交通之安全性，以公帑改善橋樑與道路。

因此，被上訴人乃先委請正昇工程顧問有限公司進行設計，依採購法發包「鹽水鎮竹圍橋改建工程」，並由嘉一營造有限公司得標後施工。

在設計施工之前，系爭土地上確實為既成道路（原審被證二號），與上訴人98年8月24日異議書所附之照片互相比對(原審被證三號），即可確認。

⒉再者，根據78年份之空照圖顯示，系爭土地至少在78年間就已經作為道路使用（原審被證四號）。

此亦經本院柳營簡易庭前案向地政機關調取92、97年度航照圖（原審被證五號）暨100年5月30日履勘現場所為勘驗結果（原審被證六號）可資比對。

根據上開資料顯示，系爭既成道路為村里道路，屬於都市計畫區外供公眾通行之道路，且系爭土地至少在78年間就已經作為道路使用，或至少在被上訴人發包為系爭改善工程之前已作為道路使用（原審被被證三號），此亦經原審向地政機關調取92、97年度航照圖暨100年5月30日履勘現場所為勘驗結果可資比對，且上訴人於履勘當時即表示：「對系爭道路即為既成道路無意見」（當日勘驗筆錄第1頁倒數第二行）。

既然如此，被上訴人為利於公眾通行，整理道路環境，根據被上訴人於原審所引最高法院85年度台上字第770號判決暨內政部民國58年5月12日台內地字第314735號函意旨見解，本得於既成道路為必要之改善、維護、以維公共利益（原審被證一號道路斷面詳圖），將柏油路加高連上竹圍橋而已，並未拓寬道路面積。

因此，被上訴人當無侵害上訴人所有權之情事，上訴人亦不得主張刨除柏油等排除侵害之請求權。

易言之，如上訴人認為系爭土地有道路使用侵害上訴人系爭土地所有權者，上訴人應向早年開闢系爭道路之人為請求，而非向在既成道路上鋪設柏油之被上訴人求償。

⒊除此之外，本院於104年1月30日現場履勘時，可以發現在履勘過程中當地居民以步行、騎機車等方式往來系爭既成道路，甚至有當地居民騎機車後停在既成道路上詢問本院與代理人在做何事？再者，依當天履勘過程可知系爭既成道路分別連接飯店里內各建物為當地進出之通路，更為向南通往宅港里等數十戶之通道。

可見系爭道路確實係供公眾使用，並非僅限於上訴人所稱「那是共有人通行之便道」。

⒋關於本院履勘後函詢台南市政府稅務局新營分局有關台南市○○區○○里○○0○0○000○0號等建號之開始課稅時間及稅籍資料，被上訴人謹表示意見如下：⑴飯店里竹圍3、4建號之經歷年數大致為49-61年，與當天履勘發現其外觀為古老紅磚造之建物相當。

至於飯店里竹圍5-1、7之部分雖無房屋稅籍資料，但其外觀與飯店里竹圍3、4建號之古老紅磚造建物相當，故其經歷年數應大致相同，至少超過40年以上。

此等超過40年經歷年數，與證人許明在原審證稱「從我懂事開始就從該處出入」之證詞相當，蓋證人許明在為當地老里長，現年60多歲，其小時候懂事開始則為40至50年前，表示系爭土地作為道路的時間長達40年以上，應可確認。

⑵再者，系爭既成道路係分別連接坐落於飯店里上開各建物，並同時通往宅港里，而為飯店里、宅港里等數十戶居民通行使用，在里長於原審所為「履勘照片編號9、17所示的2個便道（即系爭土地）是供飯店里、宅港里、麻油寮的居民對外通行，要經過便道上竹圍橋出入，從我懂事開始就從該處出入，做便道前該處原是柏油路，…」之證詞應屬正確。

（三）關於上訴人再次引用本院93年度訴字第733號分割共有物判決，主張系爭土地上並無既成道路乙節，被上訴人謹表示意見如下:⒈被上訴人並非本院93年度訴字第733號分割共有物判決之當事人，不受該判決之拘束，合先敘明。

⒉再者，上訴人於該案93年9月9日民事陳報狀（原審被證五號）主張該狀附圖所示Ａ部分為被上訴人自行私設供自己出入之用，表示當時確實已經為既成道路（私權歸屬則屬另事）。

復依本院93年度訴字第733號分割共有物判決理由三、㈣表示「分割方案三Ｄ部分係現成留設之通道」，並判決上訴人與其他被告繼續共有（原審被證六號），可見該判決之方案三Ｄ部分當時確實為道路使用，而本件系爭703-1地號Ａ部分、703-6地號Ｂ部分，即係分割方案三之Ｄ部分道路，至少此部分上訴人本身應受有禁反言原則之拘束。

⒊至於703地號Ｃ、Ｅ、703-3地號Ｄ等部分，因上訴人於該案93年9月9日民事陳報狀主張該狀附圖系爭土地緊鄰之右側（東面）（地號為702-3，不在該案分割範圍）：「正是公有道路可做系爭土地之臨外道路，在系爭土地之利用功能上，該公有道路迄今並未被發現及充分利用」（原審被證五號)，而上訴人本案主張Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分，則是連通上開702-3地號土地上之道路（比對照片、航照圖即可得知），表示當時確實已經為既成道路（私權歸屬則屬另事）。

至於系爭第703號地號土地之地目為建，僅係其地目之登記內容而已，該土地現狀就是道路使用狀態（請參見被上訴人原審被證二號施工前現場照片與上訴人異議書照片之比對，及被證四號78年航照圖)，當然是既成道路。

（四）被上訴人現在並未占有系爭土地：⒈按民法第767條規定:「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」

⒉復按最高法院29年上字第1061號判例：「請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被上訴人，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。」

⒊關於上訴人請求被上訴人返還系爭土地之部分，因被上訴人為當時發包之採購機關，但實際使用者系爭土地者為不特定之公眾（公用地役權關係），故被上訴人現在並未實際占有系爭土地，當不負返還所有權之責任。

⒋就此雖然上訴人引用本院100年度簡上字第140號判決：「…系爭工程係由承攬人即被上訴人（嘉一營造有限公司）提供材料（柏油）而施作，被上訴人使用自己的材料（柏油）以完成系爭工程之約定內容，解釋上應認為被上訴人基於承攬契約即系爭契約，有移轉該材料(柏油)所有權予定作人即參加人（即被上訴人）之意思，則其鋪設柏油於如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地，即屬基於所有權移轉意思而為之行為，於完成鋪設柏油後，參加人取得上開柏油之所有權。

據此，參加人方為以柏油占有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地之人，並為基於所有權而對於除去該柏油具備支配力之人。」

主張被上訴人為系爭土地地上物之現所有人、占有人。

但被上訴人認為，因為兩造間並無柏油物權變動之契約關係存在，故此等為改善道路所鋪柏油，理論上應該已經附合於土地而成為土地上之一部份，並非被上訴人所占有，被上訴人對此等柏油亦無支配力，至於上訴人雖取得柏油所有權，但基於公用地役權關係仍不得自行刨除或將道路封閉。

至於「刨除柏油」之部分，則屬於所有物排除侵害請求權之範疇，與所有物返還請求權無關。

（五）上訴人提起本件訴訟違反誠實信用原則：⒈按民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」

⒉復按最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」

同院88年度台上字第357號判決：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第一百四十八條第一項所明定。

倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。

惟行使權利是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

」⒊經查被上訴人發包系爭改善工程，係因當地居民表示該既成道路凹凸不平，出入不便，而向鹽水鎮公所提案要求改建，經鹽水鎮公所轉請被上訴人發包改善該橋樑與道路，被上訴人考量公眾出入交通安全公共利益，以公帑改善橋樑與道路。

因此，如果上訴人行使所有物排除侵害請求權，目的在取回其所有權權能之行使，此部分上訴人自己所得利益極少（上訴人主張訴訟標的新台幣198,400元），而他人（當地居民與進出之公眾）及國家社會（交通安全之公共利益）所受之損失甚大，應認為上訴人行使所有物排除侵害請求權係以損害他人為主要目的。

⒋退步言之，如法院認為被上訴人與被上訴人有妨礙上訴人之所有權者（被上訴人仍否認之），則法院亦得以誠實信用原則為法律依據駁回上訴人之請求。

（六）並聲明：⒈上訴駁回。

⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

（一）不爭執事項：⒈上訴人為臺南市○○區○○段○000地號（所有權全部）、703-1（應有部分3/4）、703-3（應有部分3/4）、703-6（應有部分3/4）地號土地之所有權人。

⒉上訴人所有前揭土地中，如本判決附圖所示代號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ土地，面積共124平方公尺（下稱系爭土地），經縣市合併前之臺南縣政府（民國99年12月25日改制後即被上訴人）於「鹽水鎮竹圍橋改建施工」工程中（施工期間97年12月6日至98年6月3日，下稱系爭工程）委由嘉一營造有限公司架高路面、鋪設柏油，目前可供通行。

⒊施作系爭工程之前，就系爭土地未進行鑑界，且被上訴人對系爭土地迄今未徵收補償。

（二）爭執事項：⒈上訴人主張系爭土地原未供道路使用，被上訴人未經上訴人之同意，委由訴外人嘉一營造有限公司在系爭土地上施作鹽水鎮竹圍橋改建工程，顯係侵害上訴人及其他共有人系爭土地之所有權，爰依所有物妨害排除請求權、所有物返還請求權請求被上訴人將系爭土地上之柏油路面挖除，將系爭土地返還上訴人及其他共有人，是否有理由？⒉若上訴人得依民法第767條請求回復原狀、返還系爭土地，是否違反誠信原則，以及有權利濫用之虞?

四、得心證之理由：

（一）上訴人主張系爭土地原未供道路使用，並非既成道路，被上訴人無權委由嘉一營造有限公司架高路面、鋪設柏油供通行之用云云；

被上訴人則以系爭土地為既成道路，有公用地役權存在等語置辯。

經查：⒈按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。

既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。

既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。

私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第四００號解釋之解釋文及解釋理由書）。」

最高法院著有87年度台上字第1842號裁判足資參照。

⒉查上訴人於本院99年度營簡字第350號排除侵害案件中，提出系爭工程施工完成後照片（即附圖Ｄ、Ｅ部分）為證。

照片中呈現訴外人嘉一營造有限公司施作連接竹圍橋的便道，沿著電線桿右側興建（見該卷宗第20頁）。

而被上訴人係上開案件之參加人，提出系爭工程施工前之舊有道路照片，照片顯示舊有道路，沿電線桿蜿蜒而行，接近竹圍橋的位置道路較寬（見該卷第152頁）。

比對照片中電線桿之位置，及後方紅色屋頂之農舍，此二張照片確實為同一地點拍攝之照片無訛。

而證人蔡承嘉即嘉一營造有限公司員工於上開案件審理時到庭證稱：「上述照片我有看過，現地是我施作的，照片之差異在於部分為施工前，部分為施工後。

…我就是依據既有道路狀態為施工，就竹圍橋兩個橋臺、橋墩還有前後引道部分，未在既有道路以外其他的地方施工。」

等語（見該卷宗第178頁、179頁）。

另本院於104年1月23日會同兩造履勘現場時所拍攝之照片，亦可看到下竹圍橋後分出之道路（附圖Ｄ、Ｅ）緊臨電線桿，向南銜接通往宅港里，遠方即為紅色屋頂農舍（見本院卷第90頁）。

參以臺南縣政府檢送飯店段第703、703-1、703-3、703-6地號土地，在92年及97年度施作系爭工程前航照圖（見99年度營簡字第350號卷第129-131頁）之道路位置，及臺南市鹽水地政事務所檢送本院之系爭工程施作後之99年度航照圖（見本院卷第64頁）之道路位置均屬一致，故系爭工程施工之位置，係在舊有道路之上應可認定。

⒊又被上訴人主張系爭土地至少在四、五十年以前即已經作為道路供通行之用等情，業據證人許明在於原審證稱：「（問：一直有住在住所(按證人住台南市○○區○○里○○○00號）嗎？）是的。

（住幾年了？）從小就住到現在。

（問：提示履勘照片，這個地點知悉嗎？）知道，這是竹圍橋，是我當里長的時候，爭取來做的。

（提示照片編號四、七、八、九、十三、十七、十八、十九，問：這些照片中以鉛筆圈起來的位置（護欄以外），竹圍橋新建以前就是這樣嗎？）是的，護欄以外鉛筆圈起來的部分，從我懂事開始就一直是路。

路是供飯店里、宅港里、麻油里的居民對外通行。

（問：竹圍橋新建以前，該位置是做何使用？）原來該位置也是橋，舊橋壞了，建了這個新橋，高度有比舊橋高，寬度我沒印象了。

（提示照片九、十七，問：你剛剛所說的路是供飯店里、宅港里、麻油寮的居民對外通行，所謂的路是指竹圍橋或是照片九、十七紅色斜線的的紅色斜線的二個便道？）照片九的便道是供竹圍庄的人出入，照片十七的便道主要是供宅港里及其他公眾出入。

（問：照片九的便道是供竹圍庄的人出入，請問竹圍庄有幾戶？）目前約有五戶。

（問：照片九、照片十七何時開始從此便道出入？）從我懂事開始就從該位置出入，只是竹圍橋新建後，在該位置做了便道，就走便道。

（問：做便道以前是什麼形態的路？）小時候的我忘了，但要做便道的時候，原址是柏油路。

（問：照片九、十七所顯示的便道，與剛才你所說便道新建前通行的道路，是不是高度、寬度有增加？）寬度是市政府設計我不知道，但是高度我看得懂，有比原來的路高。

（問：你說原來便道的位置是柏油路，那是不是後來柏油路已不存在，只剩便道？）原來是柏油路，後來在柏油路上用級配（土加碎石）加高，護欄用鋼筋水泥，變成現在的便道。

…（問：麻油寮、竹圍、宅港里有幾戶？）麻油寮六十幾戶、竹圍有五戶，宅港里三、四百戶。

…（問：新建竹圍橋之前便道位置的柏油路有沒有壞掉？）沒有壞掉，但因為橋的高度提高，柏油路變低，所以要在柏油路的位置，作級配加高，然後用鋼筋水泥作擋土牆，把便道連上竹圍橋這樣才方便。」

等語（見原審卷第106-110頁）。

按證人許明在自44年3月18日出生起即居住在台南市鹽水區飯店里麻油寮，並曾任里長，依其證詞，系爭土地自其懂事時起即已作為道路，供竹圍、飯店里、宅港里、麻油里等地的居民對外通行使用，期間至少有五十年以上。

參以本院會同兩造於104年1月23日履勘時，依附圖Ａ、Ｂ、Ｃ之便道往南行，沿途經過台南市○○區○○里○○0○0○000○0號磚造之三合院等建物，其外觀已有相當年份，此有勘驗筆錄及照片在卷（見本院卷第80-87頁）。

本院依職權調取上開建物之開始課稅時間及稅籍資料，其中飯店里竹圍3、4號之經歷年數已達61年、56年（部分55年、50年、49年），此有台南市政府稅務局新營分局104年3月4日南市稅營房字第0000000000號函在卷（見本院卷第104、105頁），另飯店里竹圍5-1、7之部分雖無房屋稅籍資料，但其外觀與飯店里竹圍3、4號建物之古老紅磚造建物相當，故其經歷年數應大致相同，應已超過50年以上。

此等超過50年經歷年數建物，與年約60歲之證人許明在原審證稱「從我懂事開始就從該處出入」之證詞相符。

另依被上訴人於原審提出系爭土地78年間之航照圖（見原審卷第31頁），可見附圖ＡＢ道路通往竹圍，及附圖ＣＤＥ道路向南通往宅港里，此亦足證系爭土地在78年間作為道路使用。

證人許明在之證詞應可採信為真正。

⒋雖上訴人主張依本院93年度訴字第733號分割共有物判決，可證明系爭土地並非作為道路使用，亦非供公眾通行之用云云。

然查：⑴查上訴人與共有人李義順等人請求合併分割台南縣鹽水鎮○○里000○00000地號土地，經本院上開分割共有物之判決，上訴人取得目前之臺南市○○區○○段○000地號（所有權全部，包含附圖Ｃ、Ｅ），及703-6（應有部分3/4，包含附圖Ｂ）地號土地，此經本院依職權調取上開民事卷宗核閱無誤。

按「分割共有物之判決，在程序上為形成判決，形成判決有創設、變更或消滅當事人間法律關係之效力。

此項效力，係因判決確定直接發生，無待他造當事人任何協力行為，且對當事人以外之第三人亦有效力（形成判決之對世效力）。」

（參楊建華，問題研析「民事訴訟法」第五冊第90-91頁）。

查分割共有物判決之對世效力，係表現在該判決主文，即法院以形成判決所變更上開土地共有之狀態。

依本院上開分割共有物之確定判決，上訴人取得目前之臺南市○○區○○段○000地號（所有權全部），及703-6（應有部分3/4）地號土地，該權利之變更對當事人以外之第三人，包括被上訴人當然均有效力，此為兩造所不爭執。

惟被上訴人非上開分割共有物訴訟之當事人，難認應受上訴人於上開分割共有物所提出之訴訟資料，或上開分割共有物判決理由所拘束。

⑵查依本院93年度訴字第733號分割共有物判決內容明載「而方案三編號Ｄ部分則係現成留設之通道，是採用方案三為分割方案，除兩造均可保有完整之地形，可作充份利用外，留設Ｄ為通道，亦可供被告等十人出入之方便，免除日後通行權之糾紛」等語（見前開判決書第4頁第11至第13行），已足以證明本判決附圖即鹽水地政事務所99年11月9日製作之土地複丈成果圖Ｂ部分，在上訴人前開分割案93年4月27日起訴當時，已是作為道路使用，而附圖Ａ部分土地，並非上開分割有共物訴訟之標的，惟Ｂ部分既係作為道路連接北面道路，在Ｂ北面之Ａ部分自係道路無訛，自無待言。

至於上訴人所主張附圖Ｃ部分，因緊鄰Ａ及Ｂ二部分，而Ａ、Ｂ均係道路，另與93年度訴字第733號案之Ｄ部分相比對，雖係超出Ｄ之寬度四公尺，然經比對被上訴人所提出道路施工前之現場照片（見本院99年度營簡字第350號卷第152頁），並無明確界定四公尺範圍顯然依據，而本件Ｃ部分最北側鄰陸橋部分，面寬較Ｄ部分寬約一公尺，業經本院柳營簡易庭於100年5月30日勘驗無誤，製有勘驗筆錄在卷可按（見上開卷第198頁- 200頁）。

而Ｄ部分在分割共有物訴訟當時係採取何數據為標準尚屬不明，或許是土地共有人間同意分割作為道路用地之寬度，不能認為除此之外的土地即非作為道路使用，再參以系爭土地92年間之航照圖（見本院99年度營簡字第350號卷第130頁），該條道路之北側較南側寬，並非由北至南同一寬度，本院斟酌上開等情，認Ｃ部分與Ａ、Ｂ部分相同，同屬道路範圍一部分，以符合該道路北寬南窄之事實。

因之，本件系爭土地，在上訴人於93年4月27日提起分割共有物之訴訟當時，已作為道路使用，亦足認定。

⑶又查，上訴人於上開分割共有物訴訟中，於93年9月9日陳報狀第二頁第11行及陳明：「系爭土地之緊臨之右側（東面），正是公有道路可做系爭土地之臨外道路，在系爭土地之利用功能上，該公有道路迄今並未被發現及充分利用。」

，並提出附圖，此經本院調取上開民事卷宗核閱無誤，上訴人並提出該附圖附卷（見本院卷第72頁背面）。

上訴人所稱之公有道路即系爭土地東側之同段702-3地號土地，依系爭土地92年、97年尚未施作系爭工程之航照圖（見本院99年度營簡字第350號卷第130、131頁），該公有道路往北後即略向西傾（傾向系爭703地號土地）後連接北方之連外道路，並非如上訴人於上開陳報狀附圖所繪製之呈南北直線狀之道路。

故本判決附圖Ｅ部分，係連通上訴人所稱702-3地號公有土地上之道路，而附圖Ｄ部分土地，並非上開分割有共物訴訟之標的，惟Ｅ部分既係作為道路連接北面道路，比Ｅ更北面之Ｄ部分自係道路無訛，亦無待言。

⑷末查，附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ土地於本院93年間受理93年度訴字第733號分割共有物判決93年間分割共有物訴訟時，均係作為道路已由本院認定如上。

雖上訴人主張該93年度訴字第733號判決留設Ｄ通道，是作為共有人間數十人出入之方便，以免除日後通行權之糾紛，並非供公眾通行云云。

然查，本院93年度訴字第733號分割共有物判決為私人之間之土地分割，因共有人就系爭土地上是否有既成道路地均未主張及舉證，故本院於審理時並未以此為重要爭點，共有人未對此為辯論，判決理由亦未作出判斷，上開判決理由，並無肯認系爭土地僅供私人通行而否定既成道路之意。

查附圖Ａ、Ｂ、Ｃ土地供竹圍庄的居民出入，目前竹圍庄有五戶人家，已據證人許明在證述明確，並經本院到場勘驗，製有勘驗筆錄及照片在卷。

該道路對五戶居民，及其親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄錶及其他經濟生活上所必須之人員，有通行利益存在，且從至少五十餘年前有該道路以來，通行利益迄未中斷，應屬供不特定之公眾通行所必要（最高法院100年度台上字第487號判決意旨參照）。

再查，附圖Ｄ、Ｅ便道為供宅港里、麻油寮的居民通行，以聯絡竹圍橋，而麻油寮的居民有六十幾戶，宅港里有三、四百戶，此經證人許明在證述明確，本院勘驗現場時沿該便道往南行，沿路有數十戶人家，有勘驗筆錄可按。

足證附圖Ｄ、Ｅ土地，亦係供不特定之公眾在通行使用。

上訴人主張系爭土地非道路，亦非供公眾使用云云均無可採。

⒌綜上所述，系爭土地在五十年以前即作為供不特定之公眾通行之道路使用，路旁之建物之課稅年數達60年以上，而現年60歲之許明在自幼居住在該處，亦不知其確實之起始，且查於公眾通行之初，無土地所有權人阻止通行之情事，應屬既成道路，而成立公用地役權關係應可認定。

（二）上訴人主張，縱系爭土地為既成道路，被上訴人在系爭土地上興闢橋樑及拓寬道路工程，並非僅僅鋪設柏油，依據內政部營建署101年4月23日營署工程字第0000000000號函及內政部85年11月28日台（85）內地字第0000000號函示，應徵收後始得辦理，被上訴人在徵收補償程序尚未完成前，自無興闢、拓寬道路之合法依據云云。

經查：⒈公路法第3條規定：「本法所稱公路主管機關：在中央為交通部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府」，同法第26條第2項規定：「市道、區道之養護，由直轄市公路主管機關辦理；

縣道、鄉道之養護，由縣（市）公路主管機關辦理。」

系爭土地所在之道路原為鄉道，於97年間施作系爭工程時，主管機關為台南縣政府，嗣於99年12月25日縣市合併之後，系爭土地所在之道路為區道，主管機關為被上訴人，依上開規定，被上訴人為系爭土地之主管機關，依法應養護系爭土地所在之道路。

⒉查內政部營建署101年4月23日營署工程字第0000000000號函及內政部營建署85年11月28日台（85）地字第0000000號函均稱：「…既成道路符合行政法院45年第8號判例存在公用地役關係時，在政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。

至政府興闢及拓寬道路須徵收私有土地時，如計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。

…」此有該函文在卷足憑（見本院卷第73-75頁）。

然查，系爭土地所在之道路原係往北連絡公路，向東通行竹圍橋，因竹圍橋改建後加高橋的高度，導致橋面變高，以至於系爭土地北側的道路變高，系爭土地所在之道路如維持原來之高度，勢必無法通行北側道路及竹圍橋，此已據證人許明在到庭證述無誤，並經本院及原審到場勘驗無誤。

故被上訴人雖在系爭土地上興建擋土牆及護欄，加高路面以銜接北側道路通往竹圍橋，惟係為了連接竹圍橋而不得不然，系爭土地上之便道並無逾越原來道路之範圍，無拓寬情事，目的僅是維持公路原有效用及公路用地之完整，應屬公路之養護，而非興闢或拓寬甚明，上訴人主張被上訴人在系爭土地上興闢橋樑及拓寬道路工程云云為無理由。

況上訴人以被上訴人在系爭土地上施作系爭工程屬於興闢橋樑及拓寬道路，侵害其所有權為由，於103年5月26日向被上訴人請求依照土地徵收條例第21條、第26條等規定，作成給付徵收補償費之行政處分。

經被上訴人以103年6月17日府工養二字第0000000000號函復上訴人略以：有關台端位於本市鹽水區飯店段第703、703-1、703- 3及703-6地號土地，函請徵收補償乙案，目前尚無徵收前開土地之計畫。

上訴人不服，提起訴願，遭決定訴願不受理；

提起行政訴訟，經台灣高雄高等行政府103年度訴字第555號判決及最高行政法院104年度裁字第970號裁定駁回確定，其理由亦認：「…系爭土地已為既成道路使用，則被上訴人是否應向內政部申請徵收系爭土地，屬被上訴人裁量權行使之範圍，上訴人原則上並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。

至內政部營建署100年6月24日營屬工程字第0000000000號函意旨係指政府興闢及拓寬道路需徵收土地時，如計畫範圍包含既成道路，應同時辦理徵收，本件系爭土地並非被上訴人辦理興闢及拓寬道路而需徵收土地而屬計畫範圍之土地，與該函釋內容不符，上訴人予以援引，容有誤解等語，…」此有該裁判在卷可按（見本院卷第115-122頁、142-143頁），亦同此認定。

上訴人主張被上訴人在徵收補償程序尚未完成前，不得施作系爭工程云云，於法不合。

⒊至於上訴人引用最高法院90年度台上字第1624號、92年度台上字第2414號、102年度台上字第485號、台灣高等法院97年度上易字第365號等裁判，認為未依法辦理徵收，擅自使用土地，應屬違法云云。

然查，上開判決均係針對公務機關對無公用地役權之道路為養護，且亦未辦理徵收情況下所為，與本件上訴人之土地已屬既成道路，有公用地役權存在之情形不同，難以比附援引，上訴人依此主張被上訴人有違法使用系爭土地情事為無可採。

（三）因此，系爭土地存在公用地役關係，上訴人所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用，被上訴人為公路主管機關，對公路有養護之義務，雖然尚未完成土地徵收程序，然為維持公路原有效用及公路用地之完整，委由訴外人嘉一營造有限公司在系爭土地上施作鹽水鎮竹圍橋改建後的銜接工程，應屬公路之養護，於法並無不合，難認有何不法占有、不法侵害上訴人及其他共有人系爭土地之所有權之情事。

從而，上訴人依所有物妨害排除請求權、所有物返還請求權，請求被上訴人將坐落台南市○○區○○段○000○00000○00000○00000地號土地，如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｄ部分，面積分別為15、39、10平方公尺之地上物拆除，返還土地予上訴人及其他共有人；

另應將附圖所示之Ｃ、Ｅ部分，面積分別為3、57平方公尺之地上物拆除，返還土地予上訴人，為無理由。

上訴人依民法第767條請求回復原狀、返還系爭土地既無理由，則兩造爭執事項第2點，上訴人之請求是否有違反誠信原則，以及有權利濫用之虞即無審酌之必要，附此說明。

五、綜上所述，上訴人所有之系爭土地為既成道路，已成立公用地役關係，上訴人即有容忍不特定第三人通行之義務，上訴人不得本於所有權之權能，請求被上訴人除去地上物及返還土地。

從而，原審據此駁回上訴人於原審之訴，於法尚無違誤。

上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。

查本件上訴人之上訴為無理由，自應負擔訴訟費用，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 林福來
法 官 孫玉文
法 官 張麗娟
以上正本證明與原本無異
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 楊宗倫