臺灣臺南地方法院民事-TNDV,103,訴,367,20150831,3

臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第367號
原 告 高武正
訴訟代理人 林芳榮律師
被 告 鐘銀珠（李永裕之承受訴訟人）
被 告 李易潤（李永裕之承受訴訟人）
被 告 李奇鴻（李永裕之承受訴訟人）
被 告 陳李翠華
被 告 李俊傑
被 告 李翠娥
被 告 李吳雀
被 告 李石成
被 告 李樹王
被 告 張容慈
被 告 曾薺稼
被 告 李宸宇即李俊毅
被 告 吳明慶
被 告 吳宇健
被 告 吳珍奇
被 告 吳鎮樺
被 告 李鳳淑
被 告 李鳳梅
被 告 李政勳
上 一 人
訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師
鄭家豪律師
複代理人 蘇榕芝律師
被 告 洪金寶
被 告 洪崇玄
被 告 洪崇富
被 告 連洪秀治
兼上二人共同
代 理 人 洪秀淑
被 告 洪崇碧
被 告 洪瑟霞
被 告 洪麗粧
被 告 林李玉花
被 告 郭幸五
被 告 郭運朋
被 告 郭孟秋
被 告 郭羽筑
被 告 李德合
被 告 李柏在
被 告 李勝仁
被 告 李束霞
被 告 李美和
被 告 李重儀
被 告 李秋慧
被 告 李崇偉
被 告 李張秋雲（李抽之承受訴訟人）
被 告 李美娟（李抽之承受訴訟人）
被 告 李少白（李抽之承受訴訟人）
被 告 李少平（李抽之承受訴訟人）
被 告 邱李秋美
被 告 蔡李秋燕
被 告 李家緯 民國00年00月0日生
上 一 人
法定代理人 李周錦綢
被 告 李國彬
被 告 李學銘
被 告 施李翠麗
上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑應將坐落臺南市○○區○○○段○○地號土地上，如附圖所示編號丙、面積一百一十二平方公尺其上建物拆除，將土地返還原告。

被告李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗應將坐落臺南市○○區○○○段○○地號土地上，如附圖所示編號戊、面積三十九平方公尺其上建物拆除，將土地返還原告。

被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑、李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗應將坐落臺南市○○區○○○段○○地號土地上，如附圖所示編號丁、面積二十一平方公尺其上建物拆除，將土地返還原告。

被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑應給付原告新臺幣捌仟零陸拾肆元，及被告李俊傑、李翠娥、李吳雀、李石成、李樹王、李鳳淑、洪金寶、洪崇富、洪瑟霞、洪秀淑、郭幸五、郭運朋、郭孟秋自一○二年十一月六日起、被告李宸宇即李俊毅自一○二年十一月七日起、被告曾薺稼自一○二年十一月八日起、被告連洪秀治自一○二年十一月十七日起、被告陳李翠華、張容慈、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳梅、洪崇玄、洪崇碧、洪麗粧、郭羽筑自一○二年十一月十八日起、被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻自一○四年五月十六日起，至本判決主文第一項拆屋還地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰叁拾肆元。

被告李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗應給付原告新臺幣貳仟捌佰零捌元，及被告李德合、李柏在、李勝仁、李美和、李重儀、李崇偉、邱李秋美、李家緯、李國彬、施李翠麗自一○二年十一月六日起、被告蔡李秋燕自一○二年十一月十八日起、被告李秋慧自一○二年十一月十九日起、被告李束霞自一○二年十二月十四日起、被告李學銘自一○三年三月四日起、被告李張秋雲、李美娟自一○四年五月十九日起、被告李少白自一○四年五月二十九日起、被告李少平自一○四年五月三十日起，至本判決主文第二項拆屋還地之日止，按月給付原告新臺幣肆拾柒元。

被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑、李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗應給付原告新臺幣壹仟伍佰壹拾貳元，及被告李俊傑、李翠娥、李吳雀、李石成、李樹王、李鳳淑、洪金寶、洪崇富、洪瑟霞、洪秀淑、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、李德合、李柏在、李勝仁、李美和、李重儀、李崇偉、邱李秋美、李家緯、李國彬、施李翠麗自一○二年十一月六日起、被告李宸宇即李俊毅自一○二年十一月七日起、被告曾薺稼自一○二年十一月八日起、被告連洪秀治自一○二年十一月十七日起、被告陳李翠華、張容慈、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳梅、洪崇玄、洪崇碧、洪麗粧、郭羽筑、蔡李秋燕自一○二年十一月十八日起、被告李秋慧自一○二年十一月十九日起、被告李束霞自一○二年十二月十四日起、被告李學銘自一○三年三月四日起、被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻自一○四年五月十六日起、被告李張秋雲、李美娟自一○四年五月十九日起、被告李少白自一○四年五月二十九日起、被告李少平自一○四年五月三十日起，至本判決主文第三項拆屋還地之日止，按月給付原告新臺幣貳拾伍元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣陸仟叁佰玖拾元由被告負擔。

本判決原告勝訴部分，兩造分別以附表所示之金額供擔保後，得為假執行及免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。

民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。

被告李永裕、李抽分別在本件訴訟繫屬於民國104年2月26日、104年2月6日死亡(見本院卷㈠第373、376頁)，原告於104年5月11日具狀聲明由被告李永裕之繼承人鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人承受訴訟；

聲明由被告李抽之繼承人李張秋雲、李少白、李少平、李美娟等4人承受訴訟（見本院卷㈠第369-370頁），核無不合，應予准許，先予敘明。

二、被告鐘銀珠、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑、李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗均經合法通知，均無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠原告之母於民國61年3月18日拍賣取得坐落臺南市○○區○○○段00地號土地（下稱系爭土地），原告於102年6月26日繼承取得系爭土地。

訴外人李走、李墻於13年間在系爭土地上分別建造台南市○○區○○○段000○號、114建號房屋。

訴外人李走、李墻死亡後，各該房屋為繼承人公同共有。

訴外人李走（於60年1月25日死亡）之繼承人計有被告李永裕（於104年2月26日死亡，由鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人繼承）、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李俊毅即李宸宇、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑等32人（下稱被告李俊傑等32人）。

訴外人李墻（於74年l0月31日死亡）之繼承人計有被告李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李抽（於104年2月6日死亡，由李張秋雲、李少白、李少平、李美娟等4人繼承）、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗等人（下稱被告李德合等18人）。

訴外人李走、李墻於未得系爭土地當時所有權人為李 前之同意，在系爭土地上建築如附圖所示編號丙、丁、戊其上建物，即屬無權占有。

李前死亡後，系爭土地由其子李正宗繼承，嗣原告之母因拍賣取得所有權，當然繼受李前、李正宗之權利。

被告等人因繼承公同共有取得如附圖所示編號丙、丁、戊其上建物，無權占用系爭土地，原告為系爭土地所有人，自得請求被告等人拆屋還地。

按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

爰本於所有權之法律關係，訴請被告等人拆除如附圖所示編號丙、丁、戊其上建物，將土地交還原告。

㈡被告等人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致原告受有損害，則原告自得向被告請求相當於租金之不當得利。

又租金請求權時效為5年，依系爭土地公告現值每平方公尺新臺幣（下同）1,500元，並以年息10％標準計算，被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李俊毅即李宸宇、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑等31人應給付原告91,875元【計算式：1,500元/㎡（公告現值）×122.5㎡（如附圖即臺南市佳里地政事務所103年7月14日土地複丈成果圖所示編號丙土地112平方公尺及編號丁土地2分之1即10.5平方公尺之合計面積）×10％（年息）×5年＝91,875元（每月1,531元）】，及自起訴狀繕本送達翌日起，至土地返還之日止，按月給付原告1,531元之不當得利；

被告李德合等18人應給付原告37,125元【計算式：1,500元/㎡（公告現值）×49.5㎡（如附圖所示編號戊土地39平方公尺及編號丁土地2分之1即10.5平方公尺之合計面積）×10％（年息）×5年＝37,125元（每月618元）】，及自起訴狀繕本送達翌日起，至土地返還之日止，按月給付原告618元之不當得利。

㈢對於被告抗辯之陳述：訴外人李走、李墻於民國13年間建造113、114建號建物（下稱原始合法建物），39年6月13日臺灣光復後辦理第一次總登記，登記面積各為34.15平方公尺，建物登記簿是根據日據時代謄本轉載而來，而日據時代雖有測量面積並記載於謄本，但於光復後僅係轉載，並未再為測量。

然原始建物已改建成如附圖所示編號丙、丁、戊其上建物（下稱現況建物），現況建物之實際面積大於原告合法建物之登記面積，且民國13年間興建之原始合法建物不可能如被告李政勳所提出之照片所示，上面牆壁均有洗石子，並鑲上磁磚，可見現況建物並非原始建築物，被告等人迄未提出現況物改建之地主同意書，故現況建物係違法建物，僅地政機關之建物登記簿未將原始合法建物之登記予以消除。

又法定地上權未經登記者無效，現況建物未為地上權之登記，被告等人依法不得主張其對於系爭土地有法定地上權。

㈤並聲明：⒈被告李俊傑等32人應將坐落系爭土地上，被繼承人李走所遺、臺南市○○區○○○段000○號，如附圖所示編號丙、面積112平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。

⒉被告李德合等18人應將坐落系爭土地上，被繼承人李墻所遺、臺南市○○區○○○段000○號，如附圖所示編號戊、面積39平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。

⒊被告李俊傑等32人及被告李德合等18人應將坐落系爭土地上，被繼承人李走、李墻所遺、臺南市○○區○○○段000○號，如附圖所示編號丁、面積21平方公尺之建物拆除，將土地返還原告。

⒋被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李俊毅即李宸宇、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李邱滿、李政勳、李佳憲、李錦惠、李文娟、李雅琴、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑等31人應給付原告相當於租金之損害賠償金91,875元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還之日止，按月給付原告相當於租金之損害賠償金l,531元。

⒌被告李德合等18人應給付原告相當於租金之損害賠償金37,125元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還之日止，按月給付原告相當於租金之損害賠償金618元。

⒍訴訟費用由被告連帶負擔。

⒎原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告鐘銀珠未於最後言詞辯論期日到場，惟其書狀之陳述與被告李易潤、李奇鴻相同，均抗辯：⒈李 前（老大）、李 淺（老二）、李走（老三）、李賭（老四）、李墻（老五）為親兄弟，李 淺早歿，其餘四兄弟自日據時代起在系爭土地及鄰近土地共同建屋生活。

系爭土地及同段82-l地號土地當時登記為李 前所有，同段80、84-l、84-2、84-3、84-4地號土地登記為五兄弟共同所有，李 前建造現臺南市○○區○○○段000○號，李賭建造116建號，李走建造113建號，李墻建造114建號，115、116建號合為舊式單層三合院坐落在82-1、84-1及84 -4地號土地上，113、114建號合為木造之舊式單層三合院坐落在系爭土地及同段80地號土地上。

113、114建號三合院之正身部分於39年6月13日第一次登記前已建造完成，依附圖所示編號丙部分為李走所建，編號戊部分為李墻所建，編號丁部分為李走及李墻合建共有。

113、114建號三合院左右兩側之護龍部分，據被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人之被繼承人李永裕及被告李德合之記憶，約於民國40至50年間建造完成，左側護龍屬113建號，為李永裕之祖父李走所建，右側護龍屬114建號，為被告李德合之祖父李墻所建。

⒉113、114建號房屋坐落在系爭土地上主要為三合院正身部分，依建物謄本所載之登記總面積各為34.15平方公尺，以常理而言，34.15平方公尺明顯不足當時一家三代人口生活所需居住空間，若依建物謄本上未經實際測量之登記面積認定113、114建號房屋面積，明顯侵害房屋所有人之合法權益。

又113、114建物雖於39年6月13日第一次登記時未經實際測量，113、114建號房屋就建築管理上屬舊有合法房屋，係於當地都市計畫公佈實施前建築完成，僅需向地政機關提出申請書及地籍圖、土地登記簿、建築物照片及檢附接用自來水、電收據證明、房屋稅籍證明、戶口遷入證明或建築物登記證明等文件，所有現況實際面積皆可向地政機關提出申請再完成登記，故應以如附圖丙、丁、成之面積認定113、114建號房屋實際面積。

⒊李 前歿後，由其子李正宗於54年7月16日繼承登記取得系爭土地，嗣於61年3月18日由原告之母高林彩雀經拍賣程序取得，依上述說明及民法第876條規定，原告之母經由拍賣程序取得該系爭土地時，113、l14建號房屋即符合擁有該系爭土地法定地上權之要件。

且高林彩雀經由拍賣程序取得系爭土地前，李正宗即以系爭土地質押，向高林彩雀借貸金錢，高林彩雀以拍賣方式取得系爭土地時，不可能不知道113、114建號房屋已坐落在系爭土地上之事實。

故被告等人分別自李走、李墻繼承113、114建號房屋擁有系爭土地之法定地上權。

原告於102年6月26日繼承取得系爭土地，雖有所有權，但其訴請拆屋還地及損害賠償金，侵害被告等人繼承113、114建號合法房屋擁有系爭土地之法定地上權之權益。

⒋高林彩雀於61年3月18日經由拍賣程序取得系爭土地距今已40餘年，依民法第772條準用第769條、第770條規定，李走、李墻分別所有之113、114建號房屋亦可依時效取得系爭土地之地上權。

被告等人自李走、李墻繼承113、114建號房屋，自可依時效取得系爭土地之地上權。

原告對系爭土地之權利時效應始於繼承時，若原告無正當權利之法源，原告不得代其母主張系爭土地於102年6月26日繼承前之任何權利，故原告請求給付相當於5年租金之賠償，有違原告對系爭土地權利之時效。

並聲明：駁回原告之訴。

㈡被告李政勳：於104年1月13日審理時表示拋棄如附圖所示編號丁、丙、丁建物之所有權（見本院卷㈠第176頁）。

並聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

㈢被告李德合未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭抗辯：113、114建號房屋已經1百多年，是被告李德合之祖父李墻的父親李庚所興建，系爭土地原應是李墻的5個兄弟所有，三合院左右兩側已興建60幾年，左邊伸手部分是在被告李德合的小時候所建，被告李德合出生迄今都住在那裏，何以原告取得系爭土地，但未購買地上房屋等語。

並聲明：駁回原告之訴。

㈣被告李樹王未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭抗辯：面對三合院左邊是被告李德合居住，右邊是被告李樹王居住，房屋在被告李樹王小時候即已存在等語。

並聲明：駁回原告之訴。

㈤其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、原告與被告李易潤、李奇鴻、李政勳經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：⒈臺南市○○區○○○段00地號土地（即系爭土地）於36年5月16日原登記李 前所有，李 前於54年2月11日過世後，系爭土地由其子李正宗於54年7月16日繼承登記取得，嗣於61年3月18日由原告之母高林彩雀拍賣取得，原告於102年6月26日繼承取得所有。

系爭土地102年1月、103年1月公告土地現值為每平方公尺為1,500元，申報地價為每平方公尺240元。

⒉訴外人李走、李墻於民國13年間在系爭土地上分別建造臺南市○○區○○○段000○號、114建號房屋，依建物登記謄本所載，於39年6月13日始辦理第一次登記，面積各為34.15平方公尺木造住家用一層，門牌分別為臺南市○○區○○里00號、37號（舊門牌號碼，現已整編為臺南市○○區○○里○○○000號），權利範圍均為全部。

⒊李走（於60年1月25日死亡）之繼承人有被告李永裕、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑等30人。

其中，被告李永裕於104年2月26日死亡，由鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人繼承。

⒋李墻（於74年l0月31日死亡）之繼承人有被告李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李抽、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗等15人。

其中，李抽於104年2月6日死亡，由李張秋雲、李少白、李少平、李美娟等4人繼承。

⒌臺南市佳里地政事務所103年7月14日土地複丈成果圖即附圖所示編號丙、丁、戊三合院建物面積分別為112、21、39平方公尺。

㈡爭執事項：⒈原告請求李走繼承人即被告李俊傑等32人應將附圖所示編號丙、面積約112平方公尺建物拆除，將土地返還原告，有無理由？⒉原告請求李墻繼承人即被告李德合等18人應將附圖所示編號戊、面積約39平方公尺之建物拆除，將土地返還原告，有無理由？⒊原告請求李走繼承人即被告李俊傑等32人，及李墻繼承人即被告李德合等18人應將附圖所示編號丁、面積約21平方公尺之建物拆除，將土地返還原告，有無理由？⒋李走繼承人被告李俊傑等32人對於附圖編號丙部分、李墻繼承人即被告李德合等18人對於附圖所示編號戊部分、全體被告分別對於附圖所示編號丁部分，有無法定地上權？是否依時效取得地上權？⒌原告請求李走繼承人即被告李俊傑等31人（不含林李玉花）應給付原告相當於5年租金之損害賠償金91,875元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還之日止，按月給付原告相當於租金之損害賠償金l,531元，有無理由？⒍原告請求李墻繼承人即被告李德合等18人應給付原告相當於5年租金之損害賠償金37,125元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還之日止，按月給付原告相當於租金之損害賠償金618元，有無理由？

四、本院得心證之理由：㈠被告李俊傑等32人、被告李德合等18人、全體被告50人無權占用如附圖所示編號丙、戊、丁其上建物坐落之系爭土地：⒈臺南市○○區○○○段00地號土地於36年5月16日原登記為訴外人李 前所有，李 前於54年2月11日過世後，系爭土地由其子李正宗於54年7月16日繼承登記取得，嗣於61年3月18日由原告之母高林彩雀拍賣取得，原告於102年6月26日繼承取得所有。

李前之弟即訴外人李走、李墻於民國13年間在系爭土地上分別建造臺南市○○區○○○段000○號、114建號房屋，於39年6月13日辦理建物第一次登記，登記面積各為34. 15平方公尺木造住家用一層，門牌分別為臺南市○○區○○里00號、37號（舊門牌號碼，現均已整編為臺南市○○區○○里○○○000號），權利範圍均為全部等情，有系爭土地登記謄本以及異動索引、建物登記謄本等資料附卷可憑（見本院102年度營簡調字第376號卷㈠第18-20、22、24-30頁、本院卷㈠第77-80頁）。

⒉李走於60年1月25日死亡，繼承人有被告李永裕、李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑等30人，其中，李永裕於104年2月26日死亡，其繼承人為鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人，合計其繼承人為李俊傑等32人；

李墻於74年l0月31日死亡，其繼承人有被告李德合、李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、李抽、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗等15人，其中李抽於104年2月6日死亡，其繼承人為李張秋雲、李少白、李少平、李美娟等4人，合計其繼承人為李德合等18人等情，有繼承系統表及戶籍謄本資料附卷可考（見本院102年度營簡調字第376號卷㈠第31-121頁、本院卷㈠第372- 379頁）。

⒊113、114建號房屋，係建築於民國13年，於39年6月13日辦理第一次登記，登記面積各為34.15平方公尺，此觀建物登記簿謄本即明。

又113、114建號建物於第一次登記時未經實地測量，僅由地政機關命李走及李墻於38年6月15日自行填載之「建築改良物情形填報表」轉載而來，屬未經測量之建物等情，此有臺南市佳里地政事務所103年4月28日所登記字第0000000000號函附卷可參（見本院卷㈠第27頁）、臺南市佳里地政事務所104年1月22日所測量字第0000000000號函附「建築改良物情形填報表」、「建築物平面圖」、保證書在卷可參（見本院卷㈠第295-301頁）。

然查，李走及李墻於38年6月15日填載「建築改良物情形填報表」，係地政事務所命建物所有權人（李走、李墻）及土地所有權人（李 前）查填後送回，李走及李墻乃自行填報，並分別檢附建物所有權人繪製之「建築物平面圖」、設定書、他項聲請書、保證書、所有權狀為權利憑證。

李走及李墻在「建築改良物情形填報表」各別填載建物式「本國式」、構造「木造」、建坪「10.33坪」、建築日期「民國13年」，然李走憑為權利證明之「建築物平面圖」則記載建坪「16.99」坪，核與「建築改良物情形填報表」填載建坪「10.33」坪不符，然地政機關仍據以逕為登記113建號面積為34.15平方公尺（即10.33坪），足見113、114建號建物於39年辦理第一次登記時，由於建物位置、面積未經地政機關實地測量，且113建號登記簿所憑據之「建築改良物情形填報表」與「建築物平面圖」已有不相符合之情事，故113、114建號登記謄本記載內容之正確性，容有可疑之處。

⒋再者，113、114建號建物係未經實地測量之建物，並無地政機關測量之建物位置及平面圖，僅有登記簿資料，已如前述；

然經本院於103年會同地政人員到場勘驗測量系爭土地上如附圖所示編號丙、戊、丁部分，其上分別有面積112、39、21平方公尺之一層木磚混造之三合院建物，其中丙、戊部分為兩側護龍，丁部分為中間正身等情，並有勘驗筆錄、臺南市佳里地政事務所土地複丈成果圖在卷足考（見本院102年度營簡調字第376號卷㈡第151-174頁、本院卷㈠第56-57頁）。

由此可見，原始合法建物與現況建物面積差距達100平方公尺之多，尚難僅憑建物登記簿謄本逕予認定原始合法建物之位置及面積（見本院卷㈠第57頁土地複丈成果圖說明二）；

復參以李走、李墻出具之「建築改良物情形填報表」、「建築物平面圖」，與登記簿謄本均記載113、114建號建物為木造結構，然現況建物則為木磚混造三合院，二者建築結構及建築形式與登記簿謄本、李走及李墻自行填載繪製之「建築改良物情形填報表」、「建築物平面圖」截然不同；

再參酌被告李奇鴻提出現況建物之照片顯示，三合院正身即如附圖所示編號丁係以木造為梁柱、水泥墻面、部分外墻面洗石子、鑲上磁磚，屋頂係以磚瓦、屋脊鑲有磁磚；

三合院左右二側護龍為磚木造房屋等情（見本院卷㈠第83-92頁），以及被告李奇鴻於本院審理中具狀陳明：113、114建號三合院左右兩側之護龍部分，約於民國40至50年間建造完成，左側護龍為李走所建，右側護龍為李墻所建等語（見本院卷㈠第178頁），據上各節，堪認現況建物（如附圖所示丙、丁、戊木磚造房屋）並非前開「建築改良物情形填報表」、 「建築物平面圖」及建物登記簿謄本所載於民國13年間建築之原始合法建物（113、114建號木造房屋），原始合法建物應已不復存在等情，足堪認定。

⒌兩造對於系爭土地上三合院之兩側護龍即附圖所示編號丙、戊部分，分別係李走、李墻所建造，三合院之中間正身即附圖所示編號丁部分，係李走、李墻共同建造等情，均不爭執，堪信被告李俊傑等32人繼承如附圖所示編號丙、被告李德合等18人繼承如附圖所示編號戊、全體被告50人繼承如附圖所示編號丁部分之建物而占用系爭土地，被告等人既未能舉證證明現況建物（如附圖所示丙、丁、戊木磚造房屋）占用系爭土地之正當法律權源，且原始合法建物已不復存在，現況建物無權占用系爭土地，其占用之位置及面積應以地政人員現場測量如附圖所示丙、丁、戊為準。

至被告李奇鴻提出上開照片欲證明現況建物多年以來並未改建或重建乙節，然查，前開照片攝於民國61年間，核與現況建物（即如附圖所示丙、丁、戊木磚造房屋）之現況結構大致相同，然僅足以證明現況建物至少於61年間已經存在，且迄今並未重建或改建，但尚不能認定現況建物即為民國13年李走、李墻建築之原始合法建物之事實，被告此部分抗辯，尚難憑採。

㈡被告李俊傑等32人對於附圖所示編號丙部分、被告李德合等18人對於附圖所示編號戊部分、全體被告50人對於附圖所示編號丁部分，均無法定地上權，且不得主張因時效取得地上權：⒈按修正前民法第757條明定：物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。

準此，依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。

可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。

亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。

倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地（最高法院98年台上字第478號判決意旨參照）。

經查，系爭土地前曾為供擔保債務而設有抵押權，嗣由原告之母高林彩雀於61年3月18日經拍賣程序取得系爭土地所有權，並塗銷抵押權登記之事實，為兩造所不爭執，且有系爭土地登記及異動索引等資料附卷可考（見本院102年度營簡調字第376號卷㈠第22、27至28頁、本院卷㈠第78頁），堪信屬實。

被告李奇鴻等人雖主張如附圖所示編號丙、戊其上建物有法定地上權，惟如附圖所示編號丙、戊其上建物與系爭土地非屬同一人所有，李走繼承人即被告李俊傑等32人占用如附圖所示編號丙其上建物、李墻繼承人即被告李德合等18人占用如附圖所示編號戊其上建物、全體被告50人占用附圖所示編號丁其上建物，依法對於系爭土地並無法定地上權存在，至可明確。

⒉次按占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772條準用第770條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請（最高法院68年台上字第3308號判例、71年度台上字第140號裁判要旨參照）。

又主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。

此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，不能僅憑占有人在他人土地上有建築物或其他工作物，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。

又因時效而取得地上權者，僅得請求登記為地上權人，在未經登記前，尚不能本於地上權之法律關係，對於土地所有人有所主張（最高法院85年度台上字第829號、71年度台上字第1791號、69年度台上字第1443號判決要旨、69年度第5次民事庭會議決議參照）。

被告李奇鴻等人雖主張渠等占用系爭土地因時效而取得地上權登記請求權，惟依上開說明，本件被告等人無從訴請土地所有人即原告協同辦理地上權登記，被告等人在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人即原告，而主張其並非無權占有，是以，原告既無容忍被告等人為地上權登記之義務，被告亦不得依時效取得地上權以對抗原告。

況被告並未就其以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，提出任何證據相佐，自難徒憑如附圖所示編號丙、丁、戊其上建物占用系爭土地之事實，遽為被告等人係基於行使地上權之意思占有系爭土地之認定，被告李奇鴻等人此部分抗辯，尚無可取。

⒊綜上，被告李俊傑等32人、被告李德合等18人、全體被告50人分別對於系爭土地如附圖所示編號丙、戊、丁部分，既無法定地上權，亦不得據依時效取得地上權對抗原告，係屬無權占有，洵堪採認。

㈢原告請求被告李俊傑等32人、被告李德合等18人、全體被告50人應分別將系爭土地上如附圖所示編號丙、戊、丁部分之建物拆除，並返還系爭土地予原告，為有理由：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

承上，被告李俊傑等32人、被告李德合等18人、全體被告50人所分別繼承之如附圖所示編號丙、戊、丁土地其上建物既占用原告所有之系爭土地，且無正當法律權源，則原告依上開規定，請求李走之繼承人即被告李俊傑等32人應將如附圖所示編號丙、面積112平方公尺其上建物拆除，返還土地予原告；

李墻之繼承人即被告李德合等18人應將如附圖所示編號戊、面積39平方公尺其上建物拆除，返還土地予原告；

全體被告李俊傑、李德合等共50人應將如附圖所示編號丁、面積21平方公尺其上建物拆除，返還土地予原告，為正當權利之合法行使，為有理由。

⒉次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，苟權利人行使權利非專以損害他人為主要目的，縱使他人喪失利益，亦無該條之適用（最高法院71年台上第737號判例、72年度台上字第1205號判決意旨參照）。

本院審酌原告本於所有權，本得自由使用、收益系爭土地，然因被告等人無權占用之行為，致原告無法自由使用收益系爭土地，已有礙於原告行使所有權。

又李走、李墻搭建如附圖所示編號丙、丁、戊部分之建物，係基於供自己及家人居住之私益目的，與公共利益並無直接關聯，且據行政院依所得稅法第51條第2項及第121條規定所訂定之固定資產耐用年數表所示，住宅用之木造房屋之耐用年數為10年，磚構造房屋之耐用年數為25年，而如附圖所示編號丙、丁、戊部分之建物係一層木磚混造之三合院建物，依被告李德合、李奇鴻主張兩側護龍屋齡迄今約有5、60年之久，自原告之母親高林彩雀於61年3月18日取得系爭土地，經原告於102年6月26日繼承取得系爭土地迄今，已容忍被告等人占用逾40年，已逾越系爭房屋之耐用年數，系爭房屋之剩餘經濟價值應已無多。

又系爭土地之總面積為725平方公尺，上開丙、丁、戊部分之建物合計占用其中172平方公尺，即已占總面積23％以上，侵害原告於上開土地所有權之行使，倘不准原告拆除系爭房屋，顯難達保護不動產所有人之立法意旨。

據上，原告因系爭土地所有權之行使所能取得之利益明顯大於被告因拆除房屋所受損失，經比較衡量結果，原告顯非以損害他人為主要目的，是以，原告請求被告等人拆屋還地，並未違反民法第148條之規定，應予准許。

㈣原告主張被告等人無權占有使用系爭土地應給付原告相當於5年租金之損害賠償，及按月給付相當於租金之不當得利損害賠償金部分：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返回之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例、100年度台上字第37號判決參照）。

⒉次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。

又按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效完成之期間，其對相當於已罹消滅時效之租金利益，本亦因債務人主張消滅時效抗辯權，而不能依不當得利之法則請求返還（最高法院69年度台上字第3912號判決意旨、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡參照）。

另按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1項定有明文。

且依民法第1147條、第1148條之規定，繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，並無待於繼承人之主張（最高法院32年上第442號判例參照）。

本件被告等人無權占有系爭土地，面積範圍如附圖所示，業如前述，被告等人之無權占有行為，依通常之社會觀念，應受有相當於租金之不當得利，而原告於102年6月26日繼承取得系爭土地，當然承受被繼承人即原土地所有權人之財產上權利，則原告據此請求被告等人給付自本件起訴時回溯5年，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭房屋並返還占用土地之日止，相當於租金之不當得利，於法自屬有據。

⒊再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；

第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第97條第1項、第1 05條分別定有明文。

又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；

土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦分別定有明文。

查系爭土地位於臺南市學甲區，系爭建物為老舊木石磚造平房，用益程度非高，且系爭土地位於住宅區，工商業繁榮程度不高等情，有照片附卷可參（見本院102年度營簡調字第376號卷㈡第154-171頁、本院卷㈠第38 -39、85-92頁）。

本院參酌上情，認原告請求被告給付相當於租金之利益，每年以申報地價年息百分之6計算，核屬適當，應予准許。

⒋系爭土地102年1月、103年1月申報地價為每平方公尺240元，有土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院102年度營簡調字第376號卷㈠第18頁、本院卷㈠第77頁），而被告李俊傑等32人、李德合等18人、被告50人無權占用如附圖所示丙、戊、丁土地之面積分別為112㎡、39㎡、21㎡。

又原告並未請求被告林李玉花給付相當於租金之不當得利，且被告李政勳已於104年1月13日出庭表示拋棄對丙、丁建物之所有權（見本院卷㈠第176頁），則之後原告不得再向被告李政勳請求給付相當於租金之不當得利。

是以，原告請求：①被告李俊傑等31人（不含被告林李玉花）給付相當於5年租金之不當得利8,064元【計算式：240元×112㎡×6％＝1,612.8元/年；

1,612.8元×5年＝8,064元】；

②被告李德合等18人給付相當於5年租金之不當得利2,808元【計算式：240元×39㎡×6％＝561.6元/年；

561.6元×5年＝2,808元】；

③全體被告共49人（不含被告林李玉花）給付相當於5年租金之不當得利1,512元【計算式：240元×21㎡×6％＝302.4元/年；

302.4元×5年＝1,512元】，及①被告李俊傑等30人（不含被告林李玉花、李政勳）自起訴狀繕本送達翌日起至拆除如附圖所示丙其上建物、交還土地予原告之日止，每月分別給付相當於租金之不當得利134元【計算式：1,612.8元÷12＝134元，元以下四捨五入，下同】；

②被告李德合等18人自起訴狀繕本送達翌日起至拆除如附圖所示戊其上建物、交還土地予原告之日止，每月分別給付相當於租金之不當得利47元【計算式：561.6元÷12＝47元】；

③全體被告共48人（不含被告林李玉花、李政勳）自起訴狀繕本送達翌日起至拆除如附圖所示丁其上建物、交還土地予原告之日止，每月分別給付相當於租金之不當得利25元【計算式：302.4元÷12＝25元】等語，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由。

至原告另請求被告李邱滿、李佳憲、李錦惠、李文娟、李雅琴給付相當於5年租金之不當得利及按月分別給付相當於租金之不當得利等部分，因原告已撤回起訴(見本院卷㈠第20頁)，則此部分之請求，亦無所據，不應准許。

五、綜上所述，原告本於所有權之法律關係，請求被告李俊傑等32人應將系爭土地上如附圖所示編號丙、面積112平方公尺其上建物拆除，返還土地予原告；

被告李德合等18人應將系爭土地上如附圖所示編號戊、面積39平方公尺其上建物拆除，返還土地予原告；

全體被告50人應將系爭土地上如附圖所示編號丁、面積21平方公尺其上建物拆除，返還土地予原告，為有理由，應予准許；

至原告另依不當得利之法律關係，請求：①被告李俊傑等31人（不含被告林李玉花）給付8,064元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告李俊傑、李翠娥、李吳雀、李石成、李樹王、李鳳淑、洪金寶、洪崇富、洪瑟霞、洪秀淑、郭幸五、郭運朋、郭孟秋等13人自102年11月6日起、被告李宸宇即李俊毅自102年11月7日起、被告曾薺稼自102年11月8日起、被告連洪秀治自102年11月17日起、被告陳李翠華、張容慈、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳梅、洪崇玄、洪崇碧、洪麗粧、郭羽筑等11人自102年11月18日起、被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人自104年5月16日起（見本院102年度營簡調字第376號回執卷㈠、㈡本院卷㈠第399-401頁），至拆除如附圖所示丙其上建物、返還土地之日止，按月給付134元；

②被告李德合等18人給付2,808元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告蔡李秋燕自102年11月18日起、被告李秋慧自102年11月19日起、被告李束霞自102年12月14日起、被告李學銘自103年3月4日起、被告李德合、李柏在、李勝仁、李美和、李重儀、李崇偉、邱李秋美、李家緯、李國彬、施李翠麗等10人自102年11月6日起、被告李張秋雲、李美娟等2人自104年5月19日起、被告李少白自104年5月29日起、被告李少平自104年5月30日起（見本院102年度營簡調字第376號回執卷㈠、㈡、本院卷㈠第402-406頁），至拆除如附圖所示戊其上建物，返還土地之日止，按月給付47元；

③全體被告共49人（不含被告林李玉花）給付1,512元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告李俊傑、李翠娥、李吳雀、李石成、李樹王、李鳳淑、洪金寶、洪崇富、洪瑟霞、洪秀淑、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、李德合、李柏在、李勝仁、李美和、李重儀、李崇偉、邱李秋美、李家緯、李國彬、施李翠麗等23人自102年11月6日起、被告李宸宇即李俊毅自102年11月7日起、被告曾薺稼自102年11月8日起、被告連洪秀治自102年11月17日起、被告陳李翠華、張容慈、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺、李鳳梅、洪崇玄、洪崇碧、洪麗粧、郭羽筑、蔡李秋燕等12人自102年11月18日起、被告李秋慧自102年11月19日起、被告李束霞自102年12月14日起、被告李學銘自103年3月4日起、被告鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人自104年5月16日起、被告李張秋雲、李美娟等2人自104年5月19日起、被告李少白自104年5月29日起、被告李少平自104年5月30日起，至拆除如附圖所示丁其上建物、返還土地之日止，按月給付25元，為有理由，應予准許。

逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。

民事訴訟法第79條定有明文。

本件原告係依民法第767條及第179條之法律關係而為請求，依民事訴訟法第77條之2第2項規定，其附帶請求給付相當於租金之不當得利部分，則不併算其價額。

本院審酌原告雖一部敗訴，惟其敗訴部分係相當於租金之不當得利之部分請求，至其請求拆屋還地部分則獲勝訴判決，爰仍認本件訴訟費用即第一審訴訟費6,390元全部由被告負擔為適當，併予敘明。

八、原告就勝訴部分，陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予准許，另依同法第392條第2項規定，依被告李政勳之聲請及依職權，宣告被告為原告預供擔保者，得免為假執行；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，併予駁回。

九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 張桂美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 陳南山
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│附表：                                                    │
│本判決主文第9項，原告勝訴部分，兩造分別供擔保後得為假執行 │
│及免為假執行之金額                                        │
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│編│得為假執行及免為假執行之│原告供擔保得│被告供擔保得免│
│號│判決                    │假執行之金額│假執行之金額  │
│  │                        │  (新臺幣)  │  (新臺幣)    │
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│1 │本判決主文第一項及第四項│ 56,000元   │ 168,000元    │
│  │                        │            │              │
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│2 │本判決主文第二項及第五項│ 19,500元   │ 58,500元     │
│  │                        │            │              │
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│3 │本判決文主第三項及第六項│ 10,500元   │ 31,500元     │
│  │                        │            │              │
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