臺灣臺南地方法院民事-TNDV,103,簡上,9,20150820,1

臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第9號
上 訴 人 洪元禎
訴訟代理人 謝凱傑律師
複 代 理人 高嵐書律師
訴訟代理人 呂姿慧律師
被 上 訴人 蔡信勇
蔡連東
蔡進順
上三人共同
訴訟代理人 林瑞成律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國102年11月27日本院新市簡易庭102年度新簡字第27號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國104年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參拾肆萬陸仟壹佰陸拾捌元，及自民國一百零一年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用新臺幣捌萬陸仟陸佰柒拾元，其中百分之八十七即新臺幣柒萬伍仟肆佰零叁元由上訴人負擔，其餘新臺幣壹萬壹仟貳佰陸拾柒元由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人於原審起訴及於本院主張：㈠坐落臺南市新市區○○段000地號土地及其上同段44建號即門牌號碼臺南市新市區○○街000號房屋（下稱系爭房屋），為被上訴人等三人所共有。

前曾遭上訴人主張系爭房屋越界至上訴人所有坐落同段147地號土地（下稱147地號土地），經本院囑託地政機關測量並以100年度移調字第53號調解成立，由被上訴人以新臺幣（下同）1,580,000元購買系爭房屋越界至147地號土地之部分，即如本件起訴狀所附複丈成果圖所示面積12.31平方公尺之編號A部分土地，以資解決。

詎嗣上訴人於147地號土地上興建房屋，於民國101年7月間以電動切割機切割系爭房屋之右側騎樓角柱，致該角柱自地面起第2箍至第10箍之箍筋全遭切斷，及該角柱之主筋多處遭削剖而生鏽（下稱系爭角柱損害），損害系爭房屋之結構，致令無法抵抗地震。

且上訴人於興建上開房屋時，未施作有效之擋土防護，使系爭房屋之基地崩塌流失，致部分室內地坪下陷龜裂，並有室內地坪4釐米至6釐米之錯開裂縫與2釐米至3釐米之高低差，及室內牆壁之磁磚壁材有明顯裂痕之損害（下稱系爭地坪損害）。

此部分亦據臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官於102年度偵字第6920號起訴書認為上訴人有毀壞系爭房屋或致令不堪使用之行為，因此，被上訴人請求房屋損害與下述租金損失，合計共40萬元。

㈡被上訴人曾將臺南市新市區○○街00號（下稱華興街59號房屋）一樓店面出租與上訴人，約定每月租金27,000元，租期自100年12月20日起至101年12月19日止，上訴人於系爭房屋之系爭角柱及地坪損害發生後，擅以臺南永樂郵局第169號存證信函通知被上訴人自101年8月20日起終止租賃契約，致被上訴人無法收取自101年8月20日起至同年10月10日止計1個月又21天、合計45,900元之租金【計算式：27,000（元）×｛1（月）＋21/30（月）｝＝45,900（元）】。

㈢被上訴人亦將系爭房屋一樓店面及華興街59號房屋二樓套房出租與訴外人潘彥南，約定每月租金24,000元，訴外人潘彥南因上開系爭角柱及地坪之損害而於101年9月15日搬離，迄今被上訴人未再出租該店面及套房，致被上訴人無法收取自101年9月16日起至102年5月4日止計7個月又20天、合計184,000元之租金【計算式：24,000（元）×｛7（月）＋20/30（月）｝＝184,000（元，元以下四捨五入）】。

㈣為此依據侵權行為之法律關係，於原審聲明請求上訴人給付被上訴人400,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（原審判決上訴人應給付被上訴人376,835元，及自101年12月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並駁回其餘部分之訴，被上訴人對遭駁回部分並未上訴，上開駁回部分業已確定）。

㈤並聲明：上訴駁回。

二、上訴人於原審抗辯及於本院則以：㈠上訴人係因前經被上訴人口頭同意以機具切割被上訴人所有系爭房屋越界占用147地號土地之騎樓角柱，始僱工施作切割，被上訴人亦曾於會勘現場承認其同意上訴人自行切割越界部分之騎樓角柱。

另兩造所以未能達成和解，亦係因尚有越界建築問題未能達成協議所致。

㈡本件於原審起訴前，上訴人曾委託柏源工程顧問有限公司（兩造會同鑑定並於鑑定報告書上簽名）、嘉義市建築師公會（兩造均未於鑑定報告書上簽名）及台灣省土木技師公會鑑定，前二者出具鑑定報告書認定系爭角柱損害尚未危害該房屋之結構安全，且參以兩造均有簽名，則應以柏源工程顧問有限公司之鑑定報告書較可採信。

嘉義市建築師公會、台灣省土木技師公會則分別出具鑑定報告書及住宅現況鑑定報告書，均認系爭角柱及地坪之損害得以結構修護補強以回復原狀，且估有所需工程費用為97,000元。

㈢訴外人潘彥南前以建物安全疑慮為由終止其與被上訴人之租約，係因被上訴人張貼不實告示致使訴外人潘彥南誤認。

至於華興街59號房屋一樓店面之租約部分，則係因被上訴人屢次對上訴人興訟欲簡化兩造關係及因被上訴人張貼告示請承租人遷移，加以該店面附近有更適當之招租店面，上訴人始與被上訴人終止租約，且本件受有損害者係系爭房屋，與華興街59號房屋一樓店面無涉，縱被上訴人受有租金收入之損害，亦與系爭房屋受損無關。

㈣至台灣省土木技師公會鑑定報告書認系爭房屋之騎樓角柱遭切割有嚴重損害而影響安全結構之危險，該鑑定報告書既認水準測量結果及傾斜測量結果，其傾斜度及傾斜率均小於200分之1而無安全疑慮，詎又於鑑定結果認定「有嚴重損害而有影響安全結構之危險」，顯有矛盾。

且參以中央氣象局編號第101171號、第101187號地震報告分別載明於101年9月1日在臺南市中西區發生芮氏規模2.5之地震，及於101年10月25日在屏東縣近海發生芮氏規模5.5之地震（臺南地區震度3至4級），及該局公布之地震震度分級表所列各震度之影響，若系爭房屋之損害果已影響安全結構，豈能安然度過上開二地震之侵襲？顯見被上訴人之就此部分之主張並非事實，而應以柏源工程顧問有限公司及嘉義市建築師公會分別出具之鑑定報告書同採系爭房屋結構安全之意見為準。

㈤原審就損害賠償「所失利益」部分，計算金額有誤。

首按關於華興街59號房屋一樓店面租與上訴人部分，原審以「原告將新市區○○街○○○○○○○○○○○00號一樓店面出租予被告，每月租金27,000元，租期自100年12月20日起至101年12月19日止，被告於系爭房屋損害發生後，以第169號存證信函通知原告自101年8月20日起終止租賃契約，致原告遭受無法收取自101年8月20日起至101年10月10日止計1個月又21天之租金即45,900元之損害」等語，判定此部分上訴人應給付被上訴人45,900元。

惟依證人楊文昭於103年9月26日到庭證稱：「（受命法官問：你是否知悉兩造有無租賃房屋的關係？如知悉，兩造租賃之房屋位於何處？租賃期間為何？每月租金如何計算？又你如何這些事情？）我知道兩造間有租賃房屋關係，房屋位於新市區三都銀樓，門牌號碼我不知道，因為當時上訴人在蓋他隔壁的房子時，動工時有去動到被上訴人他們的房子，當時我有出來幫上訴人協調，所以才知道他們有租賃房屋的事情。

租賃期間我不知道，在101年8月間，上訴人要搬出去時，當時在場有六人，除上訴人與被上訴人中之兩個兄弟外，還有我與一位郭姓友人及楊姓村里幹事在場。

屋主告訴上訴人說租約到今日為止，明天會將押租金5萬元還他，但會扣除當月租金27000元，剩下的23000元交還上訴人。

他們每月租金是27000元。」

、「（受命法官問：你是否知道因臺南市新市區○○街000號房屋發生損害，兩造有無提早將「臺南市新市區○○街00號」之租賃關係終止或解除？如有，其時間、地點為何？）租約終止是在三都銀樓裡面談的，我不知道是終止還是解除，只知道蔡先生說租約就到那天為止，隔天他會把錢還給上訴人，詳細日期不記得，大約是在101年8月中旬到9月間。

他們本來的租期到何時我不知道，只知道那天說要提前在那天終止。」

、「（受命法官問：你所說的終止租賃關係的過程為何？…）為何租約就到當天終止的原因是什麼，我不知道，在場的人就方才所述的六個人。

當天我只是去找上訴人聊天，蔡先生他們兄弟（今日在庭的被上訴人蔡信勇及老二被上訴人蔡連東）就進來這樣跟上訴人講。

上訴人說好，大家互相之間就有個明瞭就好。」

，益證被上訴人蔡信勇於101年8月19日在臺南市新市區○○街00號一樓處即與上訴人合意終止租約，並於幾日後由被上訴人蔡進勇及蔡進順將押金50,000元扣除當月未繳之房租27,000元後，於上訴人銀樓處交付與上訴人。

被上訴人後復因水電繳費單寄至其住處，被上訴人再向上訴人索取水電費4,000多元。

倘兩造未合意解除該租約，則被上訴人豈會退還押金與上訴人？基此，被上訴人實無主張所失利益之理。

縱本院認無上開「合意終止」之情，則依兩造所簽定之租賃契約，其租期僅至101年9月20日止，被上訴人無法收取租金之時日應為101年8月20日起至同年9月20日止共31天，金額合計27,900元【計算式：27,000（元）×｛1（月）＋1/30（月）｝＝27,900（元，元以下四捨五入）】，而非原審所認定45,900元之損害。

㈥再按關於系爭房屋及華興街59號房屋二樓套房出租與訴外人潘彥南部分，原審以「另原告將新市區○○街000號即系爭房屋一樓店面（約18坪）及華興街59號二樓一間套房（6坪）出租與訴外人潘彥南，每月租金24,000元，訴外人潘彥南因系爭房屋之損害，於101年9月15日搬離，迄今原告未再出租他人，致原告遭受無法收取自101年9月16日起至102年5月4日止計7個月又20天之租金即184,000元之損害」等語，判定此部分上訴人應給付被上訴人184,000元。

惟查，系爭房屋之損害發生後，上訴人旋即委託柏源工程顧問有限公司鑑定，並出具鑑定報告書表示系爭房屋之損害經工程補強技術修復後即無安全疑慮，已如上述。

且該鑑定報告書亦提供「一樓左側騎樓柱原箍筋有部分遭切斷之損害，建議以鋼板或碳纖維貼布雙向雙層包覆補強，以恢復其功能。」

及「目前基礎土方已開挖即PC打底完成，建議於開挖面與鄰房接續處設置鋼軌樁並舖設橫板條或鋼版進行擋土並儘速進行施工。

」兩種方式處理，上訴人取得該鑑定報告書後即與被上訴人協商，被上訴人同意採取鋼板補強方式處理，上訴人旋於101年7月中委請耐雨企業有限公司前往系爭房屋進行估價並估有工程總價為143,290元，施作期日為三天。

詎料上訴人欲進行補強施工時，被上訴人不願配合致系爭房屋之損害無法修補，上訴人多次請求皆遭拒絕，倘依耐雨企業有限公司之估計，該補強工程可於101年7月前完成，則訴外人潘彥南無須搬離，是以被上訴人就訴外人潘彥南部分之所失利益應可歸責於被上訴人，被上訴人不得向上訴人請求。

㈦另按上訴人與訴外人潘彥南於101年7月26日、同年8月1日及同年月9日對話之錄音譯文，可知訴外人潘彥南於租賃期間即因房租調漲、房屋漏水、房屋使用、被上訴人擅貼危樓公告及欲將化糞池管線改道至系爭房屋內部遭拒等情，與被上訴人生有嫌隙，被上訴人早已要求其搬遷，實非系爭房屋之損害所致。

且關於上開系爭房屋漏水之情，另有訴外人潘彥南於101年8月4日警詢時之供述：「（警問：洪偉綜與洪偉家兩兄弟於警詢筆錄中，稱你有向洪偉綜與洪偉家兩兄弟稱你於101年5月份承租房屋時，就發現房屋磁磚地板有裂痕、下雨時屋內地面會滲水進入，洪偉綜與洪偉家所陳述之內容是否為事實？）是事實」為證，足見系爭房屋早於訴外人潘彥南承租時即有漏水情形。

綜上並參以系爭房屋之損害早於101年7月間發生，訴外人潘彥南並無遲至同年9月15日方搬離該處之理，訴外人潘彥南搬離系爭房屋與系爭房屋之損害間之因果關係未見原審判決說明，亦未見被上訴人有何舉證，原審遽然認定，實無理由。

另上訴人並非主張因被上訴人進行化糞池工程始致系爭地坪損害，而係主張訴外人潘彥南稱其於101年5月承租系爭房屋時即有地板龜裂及漏水情形，被上訴人容有誤解。

㈧退萬步言，縱本院認上訴人仍應負擔被上訴人所失利益，則：⒈上訴人曾至系爭房屋蒐證，由102年2月24日之相片可知，被上訴人至遲於該日仍出租與他人擺攤使用，即無謂所失利益，則計算所失利益之期間即應為自101年9月16日起至102年2月24日，而非原審所計算之自101年9月16日起至102年5月4日。

⒉況華興街59號房屋二樓套房與系爭房屋並無任何關連。

縱訴外人潘彥南搬離與系爭房屋之損害有關，上訴人應負擔者應為系爭房屋部分，不應包括該華興街59號房屋二樓套房，雖被上訴人於本院狀稱上開二建物為一整體建築，惟由該二建物之建物謄本及現場相片，可知系爭房屋於55年1月1日建築完成，該華興街59號房屋則於73年12月28日建築完成，完工期日相隔近20年，豈能僅因相鄰而詎認為一整體之建物？況舉凡柏源工程顧問有限公司、嘉義市建築師公會抑或台灣省土木技師公會所出具之鑑定報告書，皆僅認定本件受損之建物為系爭房屋，倘被上訴人主張該華興街59號房屋亦受有損害，則應就此加以舉證。

且查訴外人潘彥南依法本無權終止該套房之租約，實情應為其與被上訴人合意解約為是，而與上訴人無涉，是以，以臺南市租賃套房之行情約為5,000元為準，被上訴人應請求之每月租金應為19,000元【計算式：24,000（元）－5,000（元）＝19,000（元）】，而非24,000元（按：上訴人於104年7月30日陳稱對被上訴人主張華興街59號房屋二樓之租金為4,000元無意見）。

㈨原審認上訴人應賠償被上訴人系爭角柱及地坪之損害部分146,935元、被上訴人無法自上訴人收取之租金損害部分45,900元，及無法自訴外人潘彥南收取之租金損害部分184,000元，而判命上訴人應給付被上訴人合計376,835元，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠兩造不爭執事項如下：⒈上訴人在147地號土地上僱工興建房屋，於101年7月間工人不慎以電動切割機切割被上訴人所有系爭房屋之右側騎樓角柱，致騎樓角柱地面以上第2箍至第10箍之箍筋，全數被電動切割機切斷、騎樓角柱之主筋亦有多處被電動切割機削剖而生銹。

⒉本案之鑑定標的物經台灣省土木技師公會鑑定修復工程費用鑑估為146,935元整（包括角柱遭切割之修復費用及地坪下陷龜裂之修復費用）。

⒊上訴人以101年8月8日臺南永樂郵局第169號存證信函表示自101年8月20日起終止華興街59號房屋一樓店面之租賃契約；

上訴人自101年8月21日起未支付任何費用予被上訴人。

⒋訴外人潘彥南於101年9月15日搬離系爭房屋一樓店面（約18.9坪）及華興街59號二樓一間套房；

潘彥南未支付101年9月16日起至102年5月4日止計7個月又20天之租金184,000元。

㈡兩造爭執事項如下：⒈上訴人僱工興建其所有坐落147地號土地上之房屋時，以電動切割機切割系爭房屋之右側騎樓角柱，致騎樓角柱地面以上第2箍至第10箍之箍筋，全數被電動切割機切斷、騎樓角柱之主筋亦有多處被電動切割機削剖而生銹，對於系爭房屋結構安全是否造成損害？⒉上訴人興建房屋進行開挖時，是否因未施作有效之擋土防護措施，使被上訴人樓房之基地土壤崩塌流失，部分室內地坪失去支撐，致室內地坪產生下陷龜裂，連帶牽動牆壁亦產生龜裂之損害？⒊兩造就華興街59號一樓店面之租賃契約於何時終止？終止原因為何？⒋被上訴人如受有第一、二項之損害，則：⑴其所受之損害為何？被上訴人得否請求修復費用？如可以，其金額多少？⑵被上訴人得否請求華興街59號一樓店面之租金損害？如可以，其金額多少？⑶被上訴人得否請求系爭房屋一樓店面（約18.9坪）及華興街59號二樓一間套房之租金損害？如可以，其金額多少？

四、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人於147地號土地上興建房屋，於101年7月間以電動切割機切割系爭房屋右側騎樓角柱，造成系爭角柱損害等語，為上訴人所不爭執（見本院卷第181頁背面），且有被上訴人提出之嘉義市建築師公會鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第16-51頁），自堪信被上訴人此部分主張為可採；

至於被上訴人主張系爭角柱損害造成箍筋之圍束作用蕩然無存，系爭騎樓角柱之結構實已嚴重損害，幾無抵抗地震之能力，對於樓房之結構安全確實造成威脅等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，惟查，參酌原審囑託台灣省土木技師公會鑑定而出具之102年6月14日（102）省土技字第高0358號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）第7頁認定：「柱為建築物之主要結構之一，不容有任何之破壞行為。

將柱之混凝土部分切割，將影響結構柱之承受『壓力』；

將柱之箍筋部分切斷，將影響結構之承受『水平力及剪力』。

前述均會導致被切割柱之強度較原設計者所計算要求之抵抗強度為低或不足，故均有嚴重損害而有影響安全結構之危險」等語，是被上訴人主張系爭角柱損害對系爭房屋之結構安全確實造成威脅等語，亦為可採。

至上訴人另提出起訴前自行委託柏源工程顧問有限公司及嘉義市建築師公會之鑑定報告書，經核上開機構均非法院囑託，亦非針對法院所囑託之事項所為之鑑定，尚難採為參考之依據，附此敘明。

㈡又被上訴人主張上訴人於147地號土地興建房屋時，未施作有效之擋土防護，使系爭房屋之基地崩塌流失，致部分室內地坪下陷龜裂，並有室內地坪4釐米至6釐米之錯開裂縫與2釐米至3釐米之高低差，及室內牆壁之磁磚壁材有明顯裂痕之損害等語，固為上訴人所否認，惟參酌台灣省土木技師公會之鑑定報告書認定：「地坪部分下陷而龜裂，亦係被告（即上訴人）緊鄰於本案之鑑定標的物旁興建工程，於進行基礎開挖，未採取有效之擋土設施，導致擾動本案之鑑定標的物之基地下方土壤並造成部分土壤崩塌流失所造成」等語，是被上訴人此部分之主張，應屬可信。

㈢至上訴人辯稱兩造乃係於101年8月19日合意終止華興街59號房屋一樓店面之租約等語，為被上訴人所否認，經查：⒈證人楊文昭於本院103年9月26日準備程序中到庭結證稱：「（受命法官問：你是否知道因臺南市新市區○○街000號房屋發生損害，兩造有無提早將「臺南市新市區○○街00號」之租賃關係終止或解除？如有，其時間、地點為何？）租約終止是在三都銀樓裡面談的，我不知道是終止還是解除，只知道蔡先生說租約就到那天為止，隔天他會把錢還給上訴人，詳細日期不記得，大約是在101年8月中旬到9月間。

他們本來的租期到何時我不知道，只知道那天說要提前在那天終止。」

、「（受命法官問：你所說的終止租賃關係的過程為何？…）為何租約就到當天終止的原因是什麼，我不知道，在場的人就方才所述的六個人。

當天我只是去找上訴人聊天，蔡先生他們兄弟（今日在庭的被上訴人蔡信勇及老二被上訴人蔡連東）就進來這樣跟上訴人講。

上訴人說好，大家互相之間就有個明瞭就好。」

等語（見本院卷第98頁），經核證人楊文昭乃證稱其不知道租約是終止還是解除，亦不知道為什麼租約就到當天終止的原因，要難僅以其證言逕認定兩造係於101年8月19日合意終止系爭租賃契約。

⒉又本院審酌上訴人係於101年8月8日以臺南永樂郵局第169號存證信函向被上訴人表示自101年8月20日起終止華興街59號房屋一樓店面之租賃契約，有該存證信函在卷可稽（見原審卷第58頁），因此，上訴人既已於101年8月8日單方終止租賃契約，兩造自無復於101年8月19日合意終止租約之必要。

⒊況不論係由單方終止租賃契約或合意終止租賃契約，均有返還押租金之必要，亦不能僅以被上訴人返還押租金即認兩造係合意終止租賃契約。

⒋依上所述，上訴人辯稱兩造乃係於101年8月19日合意終止華興街59號房屋一樓店面之租約等語，尚屬無據，不能採取。

㈣被上訴人主張上訴人損壞系爭房屋，其得依據侵權行為之法律關係請求上訴人賠償，經查：⒈按建築物在施工中，鄰接其他建築物施工挖土工程時，對於鄰接建物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第69條定有明文。

又按不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，民法第196條亦定有明文。

本件上訴人在147地號土地上興建房屋之施工過程中，疏未採取預防鄰接系爭房屋受損之防護措施，而有過失之情，至為明顯。

故被上訴人依據侵權行為法律關係，請求上訴人賠償損害，於法有據，自應准許。

⒉茲就被上訴人請求之各項目審酌如下：⑴系爭房屋之修復費用部分：①原審依職權囑託台灣省土木技師公會就系爭角柱損害及系爭地坪損害之修補費用為鑑定，經該公會鑑認修復工程費用為146,935元，有鑑定報告書存卷可查。

②上訴人固辯稱其起訴前自行委託之嘉義市建築師公會、台灣省土木技師公會有分別出具鑑定報告書及住宅現況鑑定報告書，均認系爭角柱及地坪之損害得以結構修護補強以回復原狀，且估有所需工程費用為97,000元等語，惟查，上訴人在本件訴訟起訴前所為之私人囑託鑑定結果，因非法院囑託，亦非針對法院所囑託之事項所為之鑑定，尚難採為參考之依據。

③又原審囑託台灣省土木技師公會鑑定人陳宗坤土木技師亦於原審102年10月9日審理時到院證稱：「（原告訴訟代理人問：就鑑定費用新台幣146,935元當中，何項目是屬於可以回復原來的安全強度安全需求？）主要有二項，第一項是針對將柱混凝土切割的部分，採包覆六公釐表面貼磚，及增加基礎方式來修復。

第二項是針對地坪下陷歸類的部分，採打除原來的地坪磁磚及水泥沙漿後，再重新鋪以水泥沙漿十公分，及貼地坪磁磚。

另外有其他的地坪及牆壁磁磚裂縫，亦已計算在內」等語（見原審卷第190、191頁），經參酌鑑定人上開證言，堪認原審囑託台灣省土木技師公會之鑑定報告書針對系爭角柱損害及系爭地坪損害之修補費用所為之鑑定，業已考量足以回復原來之安全強度之安全需求，應堪採為本件計算損害之標準。

④依上所述，被上訴人所得請求關於系爭房屋之修復費用為146,935元，應可認定。

⑵華興街59號一樓店面之租金損害及系爭房屋一樓店面（約18.9坪）及華興街59號二樓一間套房之租金損害部分：①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。

又所謂「所受損害」，即現存財產或利益因損害事實之發生，以致減少，所謂「所失利益」，係指新財產或利益之取得，因損害事實之發生而受妨害，即倘無損害原因事實之發生，勢能取得之財產或利益，因該損害原因事實之發生，以致於不能取得該利益。

②被上訴人主張其將華興街59號房屋一樓店面出租與上訴人，約定每月租金27,000元，租期自100年12月20日起至101年12月19日止，上訴人於系爭房屋之系爭角柱及地坪損害發生後，以存證信函通知被上訴人自101年8月20日起終止租賃契約，致被上訴人無法收取自101年8月20日起至同年10月10日止計1個月又21天、合計45,900元之租金【計算式：27,000（元）×｛1（月）＋21/30（月）｝＝45,900（元）】等語，業據提出房屋租賃契約書及存證信函為證（見原審卷第56-58頁），應屬有據，而應准許，至上訴人辯稱依兩造所簽定之租賃契約，其租期僅至101年9月20日止云云，經核與上開租賃契約書之內容不相符合，應無可採。

③被上訴人另主張其將系爭房屋一樓店面（約18.9坪）及華興街59號二樓一間套房出租予訴外人潘彥南，每月租金24,000元，訴外人潘彥南因系爭房屋之損害，於101年9月15日搬離，迄今被上訴人未再出租他人，致被上訴人遭受無法收取自101年9月16日起至102年5月4日止計7個月又20天之租金即184,000元【24,000（元）×｛7（月）＋20 /30（月）＝184,000（元）】之損害等語，惟為上訴人所否認，經查：被上訴人此部分主張，業據提出房店屋租賃契約書為據（見原審卷第59、60頁），上訴人雖辯稱訴外人潘彥南於租賃期間即因房租調漲、房屋漏水、房屋使用、被上訴人擅貼危樓公告及欲將化糞池管線改道至系爭房屋內部遭拒等情，與被上訴人生有嫌隙，被上訴人早已要求其搬遷，實非系爭房屋之損害所致等語，惟查，上訴人既以被上訴人因系爭房屋損害貼出緊急告知而於101年8月20日終止租賃契約，則訴外人潘彥南於101年9月15日搬離，經核被上訴人主張訴外人潘彥南係因房屋損害而搬離，亦無不合理之處，上訴人之辯詞應無可採。

上訴人另辯稱上訴人曾至系爭房屋蒐證，由102年2月24日之相片可知（見本院卷第22頁），被上訴人至遲於該日仍出租與他人擺攤使用，即無謂所失利益，則計算所失利益之期間即應為自101年9月16日起至102年2月24日等語，然查，訴外人潘彥南所承租者乃華興街59號房屋一樓，而上訴人所提出之照片則係華興街59號房屋門前攤位，二者並不相同，要難以該照片認定被上訴人自102年2月24日起至102年5月4日止即無租金損害，上訴人此部分之辯詞，亦非可採。

上訴人復辯稱華興街59號房屋二樓套房與系爭房屋並無任何關連，縱訴外人潘彥南搬離與系爭房屋之損害有關，上訴人應負擔者應為系爭房屋部分，不應包括該華興街59號房屋二樓套房等語，經查，被上訴人未能舉證證明系爭房屋之損害將危及華興街59號房屋，且二房屋乃不同之獨立建物，是即使訴外人潘彥南就華興街59號房屋二樓套房部分一併終止租約，亦難認與系爭房屋損害有關，自不能併向上訴人為請求，而兩造均不爭執華興街59號房屋二樓之每月租金為4,000元（見本院卷第185頁），因此，被上訴人就無法向訴外人潘彥南收取租金之損害應為計7個月又20天之租金損害為153,333元【計算式：20,000（元）×｛7（月）＋20/30（月）｝＝153,333（元，元以下四捨五入）】，逾上開部分之主張，即屬無據。

④因此，被上訴人得請求上訴人賠償之金額，合計為346,168元【計算式：146,935（元）＋45,900（元）＋153,333（元）＝346,168（元）】。

㈤給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件給付係屬無確定期限者，又以支付金錢為標的，而本件起訴狀繕本係於101年12月19日送達於上訴人，有送達證書一紙在卷可憑，則被上訴人請求上訴人給付自101年12月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當。

五、綜上所述，本件被上訴人之系爭房屋，確因上訴人於147地號土地上興建房屋工程之疏失，分別受有如上開所示之損害，則被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償346,168元，及自101年12月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。

又上開應准許部分，係依簡易訴訟程序所為上訴人敗訴之判決，應依職權宣告假執行。

至原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，認與本院上開論斷結果無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。

七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。

本件原審之訴訟費用為80,460元（即裁判費4,300元、鑑定費75,000元、證人旅費1,160元）、第二審之訴訟費用即裁判費6,210元，合計共86,670元，爰依兩造勝敗比例，認應由上訴人負擔百分之87即75,403元，其餘11,267元由被上訴人負擔，爰依職權諭知訴訟費用之負擔如主文第4項所示。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 林勳煜
法 官 張家瑛
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 吳俊達