臺灣臺南地方法院民事-TNDV,103,訴,1068,20150810,1

臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1068號
原 告 石陞福
訴訟代理人 李孟仁律師
被 告 董振茂
訴訟代理人 楊丕銘律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國104年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。

又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，雖係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，固得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行。

惟如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行，難謂此一請求無實益而為不當之聲明，又縱認當事人僅請求撤銷該強制執行程序，而未請求他造就執行名義不得為強制執行，其訴之聲明或有不明瞭或不完足之處，亦應依法行使闡明權，命其敘明或補充之，以資明確（最高法院87年度台上字第1578號判決參照）。

本件原告起訴時僅聲明請求「鈞院103年度司執字第42762號強制執行事件之程序應予撤銷。」

嗣於民國104年3月12日以民事準備書㈢狀追加訴之聲明第2、3項為：「二、確認原告所有坐落臺南市○區路○段000地號土地，於95年1月19日設定於被告之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權新臺幣（下同）360 萬元均不存在。

三、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」

核其請求之基礎事實同一，且無礙於被告之攻擊防禦及訴訟終結，於法自屬有據，應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

且民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。

查本件原告主張其與被告間就系爭抵押權所擔保之債權並不存在乙節，既為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在自屬不明確，原告之私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠原告於94年12月1日以其與訴外人李天劭共同簽發票據號碼CH627684、票面金額300萬元之本票向被告借款300萬元，並於95年1月19日以其所有坐落臺南市○區路○段000地號土地及其上同段385建號即門牌號碼臺南市○區○○路0段00○0號建物（下稱系爭不動產）設定普通抵押權（即系爭抵押權）予被告，約定擔保債權總金額為360萬元、清償日期為95年4月18日，且依系爭抵押權設定契約書之記載，系爭借款之利息按年息6釐計算、遲延利息及違約金均自違約日起以月息2分計算。

嗣原告於96年間，因自身信用良好、銀行貸款每月繳付之利息較被告每月向原告收取之利息為低等因素，有意向銀行轉貸，惟被告與其配偶吳瓈觀拒不配合重新協商並置之不理，原告遂於96年2月起停止繳付利息，以逼被告出面處理，詎被告於96年6月6日向本院聲請抵押物拍賣裁定，並於96年8月2日持本院96年度司拍字第976號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書聲請拍賣系爭不動產，經本院民事執行處以96年度執字第52727號強制執行事件受理，其後兩造陸續展開協商，於97年1月初達成如下之清償協議內容，原告乃於97年1月8日具狀向本院民事執行處聲請撤回上開強制執行程序：⒈本金300萬元依年息6釐計算，即每年18萬元、每月15,000元，本息一併分7年攤還，每月攤還本息43,826元。

⒉之前積欠10.5個月利息合計157,500元（自96年2月18日起至97年1月3日止，每月15,000元，當時即約明不計遲延利息及違約金），亦分7年每月攤還，每月償還1,875元（157,500元/84期＝1,875元）。

⒊上開二筆相加即每月原告應支付45,700元。

此與原告所提出簽收單分期金額均45,700元之內容相符。

㈡嗣原告自97年1月起依清償協議之內容陸續攤還本息之金額已高達2,279,520元（如本院卷第10頁附表所示），期間101年5月原告之弟石陞祿介紹被告之女兒董懷遠購買臺南市○區○○路0段000號房屋，雙方約定被告願將應付予石陞祿之佣金20萬元抵銷系爭借款債務之本金，此應可縮短清償期間，且本金若逐月遞減，利息亦應相對減少，詎原告於103年3月向被告請求結算債務時，被告不予理睬，反而逕於103年5月5日以原告就系爭借款之本金、遲延利息、違約金均未如期清償為由，再度持本院96年度司拍字第976號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書，聲請拍賣系爭不動產（本院103年度司執字第42762號強制執行事件），並求償本金300萬元與利息，顯然罔顧原告過去多年按月清償本息之事實，被告刻意隱瞞兩造所達成清償協議之內容，並仍以系爭抵押權設定時所載已被新分期清償協議取代之遲延利息、違約金求償，實有違誠信，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件訴訟。

㈢原告就系爭借款債務已清償3,427,500元，未清償餘額201,590元，且原告就未清償餘額已辦理提存，是原告積欠被告之餘款實已清償完畢，本院103年度司執字第42762號強制執行事件之執行程序應予撤銷：⒈原告於101年6月1日給付被告之金額係245,720元（本院卷第10頁附表項次26）：⑴被告主張原告於101年6月1日給付被告之金額為91,440元，本院卷第10頁附表項次26所載之金額245,720元係多計154,280元云云，並非事實，蓋依101年6月1日之簽收單（本院卷第23頁）所載，訴外人石陞祿對訴外人吳瓈觀存有20萬元之債權，此筆債權係為訴外人石陞祿居間處理訴外人吳瓈觀不動產買賣乙事所得之報酬（訴外人莊邱玉美於101年5月間委託原告之胞弟石陞祿出售其所有坐落臺南市○區○○路0段000號房屋，經石陞祿仲介後出售給被告之女兒董懷遠，吳瓈觀應允給付予石陞祿之仲介佣金20萬元），因吳瓈觀始終未給付該20萬元佣金，是訴外人石陞祿同意轉讓予原告用以抵償系爭借款債務之本息，故原告於101年6月1日並未以現金清償系爭借款債務，而係以石陞祿對被告之20萬元債權移轉予原告後，主張對被告之系爭借款債務抵銷20萬元。

⑵兩造除就上開20萬元外，訴外人吳瓈觀亦同意再抵銷2個月之清償本息金額，此即101年6月1日簽收單所載金額為91,440元（45,720*2＝91,440）之由來。

此為雙方一開始之協議，詎訴外人吳瓈觀旋即反悔，始出現有塗改刪除之痕跡，最後雙方合意即除可以報酬20萬元抵銷之外，尚可抵銷1個月之清償本息金額，故方有吳瓈觀又於簽收單下方手寫「結論：此件大同路石君獲利為245,720元」（報酬20萬元＋1個月清償金額45,700元＋代購飲料費用20元）之記載，是被告主張原告多計154,280元並非事實。

⑶倘被告認101年6月1日簽收單上之金額有疑義，依民法第98條規定，應以最後結論來探究當事人之真意，即該簽收單上記載：「結論：此件大同路石君獲利為245,720元」，且其上有「7月份尚未繳」之字句，易言之，被告對原告於101年6月之前皆有依約履行乙情並無反對之意，足認此為雙方協議最後之確定金額，被告之主張顯與事實不符。

⑷綜上：原告於101年6月1日給付被告之金額確實係245,720元，本院卷第10頁附表項次26並未多計154,280元。

⒉經原告計算，系爭借款債務自103年4月起至103年12月止（第75-84期）未清償總額僅餘201,590元：⑴兩造於97年1月間就系爭借款債務所達成清償協議後，原告即有依約陸續攤還本息，此有被告配偶吳瓈觀自98年4月25日起至103年3月4日止所出具之簽收單可憑，是原告至103年3月前之各期分償款項應經清償完畢。

⑵依兩造於97年1月間就系爭借款債務所達成清償協議之內容為原告每月須支付45,700元，以每月清償金額為45,700元來計算，原告迄今已清償75期共3,427,500元。

⑶然45,700元中之43,826元為原債務本金300萬元依年息6釐計算，此採本息平均攤還法計算。

本件原告自97年1月起至103年3月止，共清償75期，每期45,700元，是依據三信商業銀行本息平均攤還放款期金明細表可知，原告應尚積欠本金384,715元。

⑷另就97年1月間清償協議成立前，原告所欠之利息157,500元部分，原告尚有9期未清償，依97年1月成立之清償協議計算，原告尚有利息16,875元未清償（1,875*9＝16,875）。

⑸原告之胞弟即訴外人石陞祿於101年6月1日將其對被告可得主張20萬元之土地仲介酬金債權移轉予原告，則依民法抵銷之規定，原告主張對被告抵銷20萬元。

⑹綜上，原告就系爭借款債務已清償3,427,500元，尚積欠201,590元未清償（384,715+16,875-200,000＝201,590）。

⒊原告已於104年2月12日就系爭借款債務之未清償餘額201,590元向本院提存所辦理提存，是原告就所積欠被告之餘款201,590元亦已清償完畢，兩造所成立之新債務已因清償不復存在，系爭抵押權及其擔保之債權亦均不存在，故本院103年度司執字第42762強制執行事件之執行程序即無續行之必要，應予撤銷。

㈣針對證人石陞祿之證詞，茲表示意見如下：⒈證人石陞祿之證詞可證明兩造間確有消費借貸之法律關係存在，且原告曾將清償借款事宜授權予證人石陞祿代之，嗣兩造於97年1月間就系爭借款債務達成清償協議之內容為「本金300萬元依年息6釐計算，即每年18萬元、每月15,000元，本息一併分7年攤還，每月攤還本息43,826元；

之前積欠10.5個月利息合計157,500元（自96年2月18日起至97年1月3日止），亦分7年攤還，每月攤還1,875元；

合計每月應給付45,700元」，且新協議並不計違約金。

⒉原告財力狀況良好，信用亦無瑕疵，實無理由捨低利率之銀行貸款管道不用，若依證人石陞祿（從事房地產仲介及地政士，對銀行資金融資及利息計收敏銳）所言，97年1月間兩造協商，300萬元借款分7年按月攤還，利息以年息6%計收係屬合理，蓋該利息與銀行放款利息接近，原告實無理由以民間利息1分2計收並按月繳息，本金卻分文未償，此有悖常理；

且被告主張97年初協商積欠利息時間為95年12月17日至97年2月1日，惟由被告於97年1月8日提出聲請撤回強制執行狀之內容可知，兩造於97年1月8日即已達成和解協議，此與被告主張利息計算截止點97年2月1日相差23日，若依被告月息1分2利息23日為35,052元【381萬元*1.2%*（23/30）】，原告豈可能憑空多付擔35,052元之利息，足證吳瓈觀說詞反覆。

㈤針對證人吳瓈觀之證詞，茲表示意見如下：⒈關於本院卷第10頁附表項次26所載245,720元之清償款係因訴外人莊邱玉美於101年間委託原告之胞弟石陞祿出售其所有坐落臺南市○區○○路0段000號房屋，經石陞祿仲介後以660萬元出售給被告之女兒董懷遠，並由石陞祿買賣辦理過戶程序；

簽約時買方當場支付66萬元，約定用印款66萬元（支付土地增值稅），石陞祿於101年6月1日前往吳瓈觀代書事務所收取，告知尚需預收18,000元預繳契稅（17,568元)，因吳瓈觀當時僅準備500,000元現金，尚不足178,000元，故交付被證9-2所示之支票兩紙予石陞祿代為至華南銀行提示取款，並要求石陞祿於票頭簽收，是該2筆178,000元票款並非佣金與借款，票頭上之簽名固為石陞祿簽名，惟其他如「佣金」、「借10萬」之記載為石陞祿簽收時該票頭所無之文字，均非石陞祿所寫，應係事後所填。

石陞祿否認該兩筆票款為借款與佣金，且同1日即101年6月1日兩造就清償乙事業經結算，清償金額即本院卷第10頁附表項次26上所載金額245,720元。

⒉被證9-1費用明細表之內容係吳瓈觀片面所自行製作填寫者，並未經石陞祿簽字確認，尚難認為真實。

又該費用明細表所記載時間為101年6月18日，當天為不動產買賣完成過戶日，則買方之吳瓈觀豈可能會於房屋尚未過戶前之同年6月1日即先給付佣金？且吳瓈觀既為專業之地政士，自不可能有此違反一般交易習慣之舉，況當時被告對原告尚有借款債權存在，就連石陞祿辦理不動產過戶之代書費均先被抵沖下個月之利息，更遑論佣金20萬元，豈會在未完成不動產移轉時即先支付？故被告及吳瓈觀此部分之主張顯不足採。

而被告所不爭執應給付予石陞祿之仲介佣金20萬元實際上並未交付，乃係逕行清償被告對原告之系爭借款債權。

⒊上開不動產買賣過程，實係由訴外人莊邱玉美為出賣人，被告之女兒董懷遠為買受人，雙方委託石陞祿辦理不動產買賣所有權移轉登記事宜，而由石陞祿所製作之不動產代辦明細表記載可知，101年6月1日預收18,000元（繳契稅），代書費20,015元，註記改扣系爭借款101年7月份利息，此即本院卷第24頁101年7月23日簽收單上記載扣除上月2萬元之由來。

⒋被證9-3「莊邱玉美之帳」，其內容係吳瓈觀片面所自行製作填寫，並未經石陞祿、莊邱玉美簽字確認，製作時間亦不詳，顯無證明能力，且其上載補貼地價稅6.5個月4,638元，亦與事實不符，蓋實際上莊邱玉美僅補貼5.5月計3,924元給買方，此由石陞祿開給買賣雙方收費明細即知金額找補若干，是被證9-3顯係為符合被告所主張金額而造假出來。

⒌石陞祿僅是上開不動產交易買賣受託代辦之地政士，並無必要為買方負擔過戶之代書費及印花稅12,360元，且石陞祿亦否認曾允為負擔上開費用。

又被告不爭執就上開房屋仲介應付石陞祿20萬元佣金，既要事後扣減又何必要先於6月1日先付78,000元之佣金？另倘同日既應尚欠石陞祿20萬元，石陞祿又何必先要借款10萬元？足證被之主張嚴重悖離一般經驗法則，實無可採。

⒍原告對於被證10約定書之形式真正固不爭執。

惟依該約定書之內容，石陞祿承諾不另收任何費用之條件，係以被告向訴外人莊邱玉美購買不動產之價金需達680萬元為停止條件，惟雙方嗣以660萬元成交元，顯與上開條件不符，是被告方事後允諾給付差額之仲介費20萬元，此情亦經證人吳瓈觀當庭證實無訛，故上開承諾書自不能拘束石陞祿與被告。

⒎由被告配偶吳瓈觀在101年6月1日簽收單上註記「7月份尚未繳」；

被證9（佣金來龍去脈之原稿）倒數第3行記載「石代書7月份未付利息」；

被告手稿記載「石陞祿繳息至101年12月」；

及證人吳瓈觀到庭證稱「因為他們拒繳，繳到101年12月，石陞祿後來繳的是繳以前的帳。」

等語，並參以證人吳瓈觀於102年1月以後仍繼續開立簽收單，按月收取本息，足證當時原告均有依約正常付清本息，證人吳瓈觀所為證詞並不實在。

㈤按利息不得滾入原本再生利息。

但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。

民法第207條第1項定有明文。

本件被告主張兩造於97年1月間合意協議將先前原告遲付之利息81萬元滾入原本300萬元合計以381萬元再生利息…云云，惟兩造於97年1月間所成立新的清償協議係本息分期攤還，並無將利息滾入本金再計利息之複利合意，且依上開民法之規定，利息不得滾入原本再生利息，是被告以其片面意思自將遲付之利息滾入原本，自於法不合。

㈥被告所得主張抵押權之債權，已為新成立之債務分期清償協議取代，是原抵押權已失附麗而消滅，被告於103年5月5日仍以原已消滅之舊債權聲請強制執行，應無理由：⒈被告拍賣系爭不動產所持之執行名義為本院96年度拍字第976號拍賣抵押物裁定及其確定證明書，而依抵押權設定契約書所載，系爭抵押權擔保之債權為本票債權，依拍賣抵押物裁定上所載，被告主張之債權亦係本票債權，是若系爭拍賣抵押物裁定所擔保之債權為本票債權，則該債權於97年12月1日即已罹於時效，抵押權亦應於102年12月1日消滅，因此上開執行名義亦應隨之失效。

⒉若被告主張系爭抵押權所擔保債權為借款債權，然該債權既已為兩造間新成立之債務分期清償協議所取代，原抵押權設定契約書內容業已變更，且系爭抵押權亦已失所附麗而消滅，則被告於103年5月5日仍持本院96年度司拍字第976號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書（已消滅之舊債權）向本院聲請拍賣系爭不動產（本院103年度司執字第42762號），顯無理由。

㈦並聲明：⒈本院103年度司執字第42762號強制執行事件之程序應予撤銷。

⒉確認原告所有坐落臺南市○區路○段000地號土地，於95年1月19日設定於被告之抵押權所擔保之債權360萬元均不存在。

⒊被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則以：㈠原告就系爭抵押權（借款300萬元，設定360萬元）原所擔保之借款本金300萬元暨所積欠之遲延利息及違約金81萬元均未清償（依抵押權設定契約書所載遲延利息及違約金均自違約日起以月息2%計算及違約金為月息2%，但兩造均同意自95年12月17日起至97年2月1日止，共計13.5個月之遲延利息及違約金合計僅以月息2%計算，致原告所積欠之遲延利息及違約金始會僅有81萬元），因被告向法院聲請拍賣系爭不動產，兩造遂於97年1月間就系爭借款債務達成清償協議，內容依被告手稿記載為「自97年2月2日起，本金金額應以原先之300萬元加計原告所積欠未償之遲延利息及違約金81萬元（即本金金額增為381萬元）計算，且被告在本金以381萬元計算之條件下同意將自97年2月2日起之遲延利息及違約金合計僅以每月1.2%計算（即每月以45,720元計算；

兩月份為91,440元）」，而該手稿係當年所製作，不可能為將來難以預料之訴訟預先作假，應屬可信。

㈡嗣被告於101年6月18日就石陞祿介紹被告購買大同路2段293號房地之結帳如被證9所示，茲就上載之計算式說明如下：⒈上載「200000」：係被告因石陞祿仲介購屋而應付予石陞祿之佣金。

⒉上載「91440（45,7202已寫收據交付）」：係石陞祿答應就其先前積欠被告之系爭借款之利息，以上開20萬元中之金額繳納2個月份，此即本院卷第10頁附表項次26之收據，故本院卷第10頁附表項次26之收據係僅支付2個月利息91,440元。

⒊上載「108560」：係⒈、⒉相減結果，乃被告應再支付予石陞祿之金額。

⒋上載「12360」：此為石陞祿應允負擔之代書費及印花稅等費用（詳被證9-1）。

⒌上載「96200」：係⒊、⒋相減結果，乃被告應再支付予石陞祿之金額。

⒍上載「但買方（即被告）實付178000」：係被告以自己之支票1紙及女兒董懷遠之支票1紙，分別支付78,000元及100,000元（合計178,000元）予石陞祿（詳被證9-2）。

⒎上載「178000－96200＝81800」：係⒍、⒌相減結果，故至此反係被告多付石陞福81,800元。

⒏上載「莊邱玉美代書費20000」：此為石陞祿應允負擔之代書費（詳被證9-3號）。

⒐上載「101800」：係⒎、⒏相加結果，故至此石陞祿應再支付被告101,800元⒑上載「6/18當天實付121,800元（多付2萬元）」：石陞祿應再支付被告101,800元，然石陞祿卻多付2萬元。

⒒上載「101.6.27再結算7月份扣回2萬元」：因石陞祿多付2萬元予被告，故石陞祿就下期之應付利息45,720元（通常係支付45,700元）乃扣抵2萬元，而僅支付25,700元，此即本院卷第10頁附表項次27之金額為25,700元之由來。

㈢原告於101年6月1日給付之金額係91,440元，且原告就系爭借款債務未曾清償本金，而僅支付遲延利息及違約金：⒈原告自98年4月25日至103年3月4日止之付款情形如本院卷第10頁附表所示，惟原告僅曾支付利息及違約金（且未全部支付），從未清償本金：⑴其中付款金額45,700元、45,780元、45,720元、42,800元、45,800元、42,700元等均係支付每月應付之遲延利息及違約金合計45,720元（有時少些、有時多些以互補，或原告經常逾1月始支付而仍以1月計算支付致原告在以後之支付中有時乃多付以稍補不足）。

⑵其中付款金額22,860元、25,700元係支付每月應付之遲延利息及違約金合計45,720元之半月或半月稍多（因有時原告係半月或半月稍多支付）。

⑶其中付款金額92,000元、91,560元、91,400元係支付每月應付之遲延利息及違約金合計45,720元之兩月份（金額有時稍多係因原告欲補先前不足之數）。

⑷其中項次16付款金額58,200元係支付40日份之遲延利息及違約金60,960元，尚有不足2,760元；

項次17付款金額58,200元係支付33日份之遲延利息及違約金50,292元，尚有多餘7,908元，係補項次16及先前不足之數。

⒉101年6月1日簽收單內容係載「茲收到石陞祿先生繳納91,440元整，恐口無憑，特立此簽收單簽收人：吳瓈觀 中華民國101年6月1日」，足徵被告於101年6月1日所收取原告繳納之金額係91,440元無疑。

至簽收單上之其他手寫文字僅係用以補充說明如何計算得到當次原告繳納之金額係91,440元之大略過程而已，非謂當次原告繳納之金額係245,720元，故原告稱其於當次繳納之金額係245,720顯為牽強附會之詞。

⒊又由上開簽收單上手寫文字加註：「其中扣除2個月之利息45,7202，再加吳君支付1個月之利息共3個月…因石君在此之前已拖欠1年多」等語，可證原告每月所支付之45,720元僅係利息額，而非係本息攤還額（45,720元既係利息額，則其本金自係381萬元，而原告仍願長期如數繳納該利息額者，可知當初確實協議將協議前積欠之利息81萬元計入原本，使原本變為381萬元）、原告於上開簽收單所支付之利息額僅係91,440元，而非係245,720元等事實為真。

⒋石陞祿介紹被告購買大同路2段293號房地，已如上述，而由原告主張「就連石陞祿辦理本件過戶（被告否認）之代書費都先被抵充下個月之利息」等語，益證原告無意間承認其每月所繳納者僅係利息額，而非係本息攤還額。

㈣證人石陞祿之證言虛偽不實，證人吳瓈觀之證言實在可信：⒈原告及證人石陞祿稱：石陞祿仲介被告之女兒董懷遠以660萬元購買訴外人莊邱玉美所有之大同路2段293號房屋，約定用印款66萬元，石陞祿於101年6月1日前往吳瓈觀代書事務所收取，告知尚需預收18,000元預繳契稅（17,568元），因吳瓈觀當時僅準備50萬元現金，尚不足178,000元，故交付被證9-2所示之支票2紙予石陞祿代為至華南銀行提示取款，並要求石陞祿於票頭簽收，是該2筆178,000元票款並非佣金與借款，票頭上之簽名固為石陞祿簽名，惟其他如「佣金」、「借10萬」之記載為石陞祿簽收時該票頭所無之文字，應係事後所填云云，惟：⑴經本院將用印款66萬元係直接匯入莊邱玉美郵局帳戶之被證11提示予證人石陞祿閱覽後，證人石陞祿當庭改稱101年6月1日當天係由吳瓈觀簽發合計金額178,000元之兩紙即期支票交由其前往銀行代為兌領現金後再將其中之16萬元交予吳瓈觀，並主張另18,000元由其取去繳納契稅，而吳瓈觀於取得上開16萬元現金後，再合併原已準備之50萬元現金，將合計66萬元用印款匯入莊邱玉美之郵局帳戶云云，然石陞祿卻未注意到該66萬元用印款匯入莊邱玉美郵局帳戶之時間點係101年6月7日，而非101年6月1日，足見石陞祿收取自吳瓈觀之合計金額178,000元之兩紙支票根本與用印款66萬元無關，故石陞祿所為之證言乃編造杜撰。

⑵原告不爭執石陞祿簽名於票頭時其上之日期、受款人、原存、支出等欄位已有記載，而觀乎上開各欄與續存欄之記載顯係由同支筆同次順勢寫成，且以石陞祿係職業代書及仲介之知識經驗，則其亦不可能簽名於空白記載之票頭，故原告及證人石陞祿辯稱石陞祿簽名於票頭時其上之續存欄並無「佣金」「借10萬」等文字記載云云，乃益加不可採信。

⑶若如依原告及證人石陞祿之辯解，則被告當時何不開立1紙金額178,000之支票，或開立金額各為18,000元及16萬元之2紙支票？竟係開立無法合理解釋之金額各為78,000元及10萬元之2紙支票？凡此均足證原告、證人石陞祿所述不實。

⒉石陞祿就其仲介被告之女兒董懷遠向訴外人莊邱玉美購買之房屋，於101年5月14日之約定書暨斡旋金收據上對被告承諾：被告除總價金680萬元外不再負擔任何其他費用（包含佣金、稅金等）、暨該買賣之過戶手續由吳瓈觀承作並收取代辦費。

而在上開情況下，被告之女兒董懷遠與莊邱玉美簽訂之買賣契約總價金則僅為660萬元，其間之價差20萬元即做為被告應支付予石陞祿之佣金，是原告辯稱約定書及承諾書之買賣總價680萬元與買賣契約總價660萬元不符，其不受約定書及承諾書之拘束云云，顯係歪曲事實。

⑴石陞祿當時係為順利賺取仲介房屋之可觀佣金，致於買、賣雙方就各項費用尚有僵持時慨然允諾由其負擔過戶相關費用（買方之過戶相關費用為12,360、賣方之過戶相關費用為20,000元），此實符常情恆理，否則吳瓈觀於101年6月18日所手寫之「石代書介紹大同路之帳」不可能會將上開買賣雙方之過戶相關費用列入石陞祿之佣金明細帳內計算，其理至明。

⑵由石陞祿親簽之約定書及承諾書（被證10）、李美瑤親簽之文件（被證12）、莊邱玉美委託吳瓈觀於101年6月19日申請買賣房屋補發使用執照之「使用執照補發申請書」（被證13）、石陞祿親簽之文件（被證14）可知，莊邱玉美之所有權利義務事項幾皆係委由石陞祿代為與被告及吳瓈觀接洽處理，而證人石陞祿亦承認系爭買賣之過戶手續係由被告之女兒董懷遠所送件辦理，然因董懷遠不諳不動產過戶手續，其母親吳瓈觀係專業代書，且石陞祿親簽之承諾書復允諾該買賣之過戶手續由吳瓈觀承作並收取代辦費，足徵大同路2段293號不動產過戶手續確係由吳瓈觀所承作無疑。

⑶莊邱玉美就上開不動產買賣之相關事項既皆係委由石陞祿代為與被告及吳瓈觀接洽處理，則依石陞祿親簽之約定書及承諾書所示，吳瓈觀因承作過戶手續所應向莊邱玉美收取之代辦費等自係向石陞祿收取；

至石陞祿是否再向莊邱玉美收取暨其收取之金額若干，則屬石陞祿與莊邱玉美間之私事，與被告及吳瓈觀無涉。

故被告於被證9所述，扣除吳瓈觀因承作過戶手續所應收取之代辦費等費用之計算式，自屬有據。

⒊原告主張被證9-3係臨訟所製作，惟原告提出之原證5不動產代辦費用明細表亦係由石陞祿片面製作，並未經業主簽字確認，何能質疑被證9-3號吳瓈觀代書所製作「莊邱玉美之帳」之真實性。

又該仲介房屋係於101年6月18日辦理過戶，考量過戶時程、加上交屋時程，則當時雙方約定由莊邱玉美負擔該年度地價稅6.5個月（即交屋前之地價稅）應屬合理，此乃屬雙方約定之事項，尚與地價稅係何時開徵無關，故原告以此指摘被證9-3係臨訟製作云云，實無依據。

⒋原告辯稱其有向銀行貸款之相當信用云云，惟原告並未舉證以實其說。

尤其，原告若真如其所辯資力、信用極佳，則何以當初願以利息為年息6%、遲延利息及違約金均為月息2%之條件向被告借款300萬元，並於95年4月18日借款到期後遲不清償，遭被告向聲請拍賣抵押物？足證原告所辯確無可採。

況縱原告名下真有諸多財產，然其財產是否均信用已盡或原告有其他因素，致原告於97年1月乃與被告協議每月清償利息45,720元，乃屬原告自身理財之考量，與被告無涉，且參諸101年6月1日簽收單上已明白加註「利息」字樣、原告不經意透露出其每月所繳者僅係利息之等事證，益證原告之辯解為虛偽。

⒌石陞祿於99年3月2日親簽之取回權狀正本證明書，表明「本人（即石陞祿）保證如期繳息，絕無推延，特立此書」，可證兩造於97年1月間達成清償協議後，原告及石陞祿仍有未依協議繳息之情形，否則石陞祿要無立據保證如期繳息絕無推延之必要。

又原告雖指摘系爭不動產權狀直至99年3月2日始取回，致其無法以系爭不動產向銀行貸款，而被迫須於97年1月間與被告協議以較符合銀行利息之借款條件續向被告借款云云，惟倘被告係以扣留系爭不動產權狀之方式逼迫原告須於97年1月協議，則被告豈會放棄原本優於銀行貸款利息之條件？故原告之主張自相矛盾。

另依原告所辯，何以原告於99年3月2日取回系爭不動產權狀後，數年間仍不以系爭不動產向銀行貸款後用以清償被告之借款？顯見原告所辯並非實在。

㈤按利息不得滾入原本，再生利息。

但當事人以書面約定，利息遲付一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其規定。

民法第207條第1項定有明文。

惟所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制。

易言之，民法第207條第1項本文規定係限制債權人以「單方行為」將遲付之利息滾入原本；

但書規定係就債權人「事前預先約定」將遲付之利息滾入原本予以相當之條件限制，至事後債權人及債務人雙方基於合意約定將遲付之利息滾入原本，則非民法該條項之規範範籌。

準此，本件兩造於97年1月間以合意協議將先前原告遲付之利息81萬元滾入原本300萬元（合計以381萬元），再生利息，確實合於法旨，原告指摘其違反民法第207條規定，要屬誤解。

㈥兩造於97年1月間達成之清償協議並未使系爭抵押權所擔保之原借款債權（含利息）消滅，且系爭抵押權所擔保之借款本金暨其遲延利息及違約金之合計金額381萬元，業已高於系爭抵押權之設定金額360萬元，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，顯無理由：⒈按本金、利息、遲延利息、違約金等4個項目均為系爭抵押權所擔保之內容，而兩造截至97年1月協議時止，原告所積欠之遲延利息及違約金81萬元，不過係將其自系爭抵押權原所擔保之遲延利息、違約金科目項下移至同為系爭抵押權擔保之本金科目項下而已，並未變易其原係受系爭抵押權所擔保債權之本質，如認上開科目之調整因未經依法登記，有害於善意信賴登記之第三人之交易安全，而不生調整之效力，則其亦係回復至科目調整前之狀態而仍系爭抵押權原所擔保之遲延利息及違約金，易言之，該截至97年1月間協議時止，原告所積欠並在系爭抵押權擔保範圍內之遲延利息及違約金81萬元始終均存在，僅係將其科目列為「遲延利息及違約金」或「本金」之問題而已，故原告主張該截至97年1月間協議時止，原告所積欠並在系爭抵押權擔保範圍內之遲延利息及違約金81萬元已因97年1月間之協議而消滅云云，實無理由。

⒉關於兩造於97年1月間協議時將97年2月1日以後之遲延利息及違約金減至月息1.2%乙節，乃係被告拋棄系爭抵押權原所擔保之遲延利息及違約金債權中自97年2月1日以後逾於月息1.2%之請求，非謂系爭抵押權原所擔保自97年2月1日以後之遲延利息及違約金債權業因兩造之協議而消滅。

況兩造於97年1月間協議時，被告同意將97年2月1日以後之遲延利息及違約金減至月息1.2%計算，實係以「將原告截至97年1月間協議時止所積欠之遲延利息及違約金81萬元計入本金」為條件，是倘認原告截至97年1月間協議時止，所積欠之遲延利息及違約金81萬元不得計入本金，則其本金300萬元自97年2月1日起之遲延利息及違約金月息自應回復至原來之月息2%計算。

承上，系爭抵押權所擔保遲延利息及違約金債權中自97年2月1日以後之部分，⑴如以本金為300萬元暨遲延利息及違約金為月息1.2%計算，因原告自97年2月1日以後僅繳息至101年12月止，則自102年1月起至104年7月31日止（共31個月）之遲延利息及違約金乃為1,116,000元；

⑵如以本金為300萬元暨遲延利息及違約金為月息2%計算，則自102年1月起至104年7月31日止（共31個月）之遲延利息及違約金乃為186萬元；

上開計算，不論採用何者，其均為系爭抵押權所擔保之債權。

⒊基上，系爭抵押權所擔保之債權至少包含：⑴借款本金300萬元」、⑵原告截至97年1月間協議時止所積欠之遲延利息及違約金81萬元」（此雖曾更動其擔保債權之科目，然其債權本身始終未曾消滅）、⑶以本金300萬元計算自102年1月起計至104年7月31日止（共31個月）之遲延利息及違約金為1,116,000元或186萬元等，故系爭抵押權所擔保之債權額至少尚有4,926,000元或567萬元。

從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，即顯無理由。

㈦並聲明：原告之訴駁回。

三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠兩造不爭執之事項：⒈原告於94年12月1日與訴外人李天劭共同簽發票據號碼CH627684、票面金額300萬元之本票向被告借款300萬元，並於95年1月19日以原告所有坐落臺南市○區路○段000地號土地及其上同段385建號即門牌號碼臺南市○區○○路0段00○0號建物設定普通抵押權（即系爭抵押權）予被告，約定擔保債權總金額為360萬元、清償日期為95年4月18日，且依系爭抵押權設定契約書之記載，系爭借款之利息按年息6釐計算、遲延利息及違約金均自違約日起以月息2分計算。

⒉嗣因原告未依約給付上開遲延利息及違約金，被告遂於96年6月6日聲請抵押物拍賣裁定，並於96年8月2日持本院96年度司拍字第976號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書，聲請拍賣系爭不動產，經本院民事執行處以96年度執字第52727號強制執行事件受理；

其後因兩造於97年1月間就系爭借款債務達成清償之協議，原告乃於97年1月8日具狀向本院民事執行處聲請撤回上開強制執行程序。

⒊原告主張自98年4月25日起至103年3月4日止給付被告如本院卷第10頁附表之款項，除其中項次26之245,720元被告有爭執外，其餘不爭執。

⒋被告於103年5月5日以原告就系爭借款之本金、遲延利息、違約金均未如期清償為由，再持本院96年度司拍字第976號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書，聲請拍賣系爭不動產，經本院民事執行處以103年度司執字第42762號強制執行事件受理，原告乃提起本件債務人異議之訴。

㈡兩造爭執之事項：原告請求撤銷本院103年度司執字第42762號拍賣抵押物事件之強制執行程序，有無理由？⒈兩造於97年1月間就系爭借款債務所達成清償協議之內容究為何？⑴係原告主張之「本金300萬元依年息6釐計算，即每年18萬元、每月15,000元，本息一併分7年攤還，每月攤還本息43,826元；

之前積欠10.5個月利息合計157,500元（自96年2月18日起至97年1月3日止），亦分7年攤還，每月攤還1,875元；

合計每月應給付45,700元」？⑵或係被告主張之「自97年2月2日起，本金金額應以原先之300萬元加計原告所積欠未償之遲延利息及違約金81萬元（即本金金額增為381萬元）計算，且被告在本金以381萬元計算之條件下同意將自97年2月2日起之遲延利息及違約金合計僅以每月1.2%計算（即每月以45,720元計算）」？⒉系爭借款債務，原告已清償之數額為何？是否已清償完畢？⑴原告於101年6月1日給付被告之金額係245,720元或91,440元？⑵原告所清償者有無清償系爭借款債務之本金？或係僅給付系爭借款之遲延利息及違約金？

四、本院得心證之理由：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

強制執行法第14條第1項前段定有明文。

又強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。

所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形（最高法院著有98年度第1899號裁判參照）。

本件原告主張被告雖持有本院96年度拍字第976號裁定，並於103年間持該裁定聲請本院以103年度司執字第42762號強制執行事件執行原告之財產，然因系爭執行名義成立後，兩造曾於97年間達成協議，且原告已依協議內容清償債務完畢等情，則原告主張依前開規定提起本件債務人異議之訴，於法自屬有據。

㈡兩造於97年1月間就系爭借款債務曾達成清償之協議乙節，此為兩造所不爭執，惟兩造於97年1月間就系爭借款債務所達成清償協議之內容究為何？係原告主張之「本金300萬元依年息6釐計算，即每年18萬元、每月15,000元，本息一併分7年攤還，每月攤還本息43,826元；

之前積欠10.5個月利息合計157,500元（自96年2月18日起至97年1月3日止），亦分7年攤還，每月攤還1,875元；

合計每月應給付45,700元」？或係被告主張之「自97年2月2日起，本金金額應以原先之300萬元加計原告所積欠未償之遲延利息及違約金81萬元（即本金金額增為381萬元）計算，且被告在本金以381萬元計算之條件下同意將自97年2月2日起之遲延利息及違約金合計僅以每月1.2%計算（即每月以45,720元計算）」？經查：⒈兩造協議後，原告自98年4月25日起至103年3月4日止曾給付被告如本院卷第10頁附表之款項（其中項次26之245,720元被告有爭執），並由被告之配偶吳瓈觀出具簽收單為憑（本院卷第11-32頁），此為兩造所不爭執，堪認為真實。

惟被告所收受之款項，係單純為本金之利息？或係包括原告應清償之本金在內？兩造則有所爭執。

⒉觀諸本院卷第10頁附表中項次26之245,720元簽收單（本院卷第23頁）係記載：「茲收到石陞祿先生繳納91,440元整，恐口無憑，特立此簽收單。

石君介紹大同路瓈觀答應支付20萬元之仲介費，但其中扣除2個月之利息45720×2，再加吳君支付1個月之利息共3個月，但…因石君在此之前已拖延1年多。

7月份尚未繳。

結論：此件大同路石君獲利為245,720元。」

是以，被告之配偶吳瓈觀已明載原告每月所應繳納之數額為45,720元，且原告所繳納者為「利息」，而原告於收受該簽收單時既未爭執吳瓈觀之記載內容，且兩造當時尚未因系爭糾紛涉訟，吳瓈觀自無虛偽記載之必要，而原告於起訴時亦提出作為有利於己之證據，顯見該簽收單之內容應屬真實，是被告抗辯原告每月應清償之「利息數額」係45,720元，自屬有據；

而45,720元之數額既僅係利息，則被告主張系爭協議係將協議前積欠之利息81萬元計入原本、自97年2月2日起之遲延利息及違約金合計僅以每月1.2%計算（即每月以45,720元計算），應為可採。

而原告雖主張其所清償之數額係包括本金云云，既與前開簽收單之內容不符，本難遽採；

且原告雖主張其資力良好實無理由捨低利率之銀行貸款而同意被告以民間利息1分2計收云云，然依前開簽收單之記載及本院卷第10頁附表之清償日期、款項，原告並未依約清償而有拖欠之事實，則原告若經濟狀況佳，何需拖欠？況原告縱經濟能力佳，然其亦可能係基於個人理財之考量而有不同面向之操作，是本院認尚難僅以原告之經濟狀況情形遽而推論系爭協議之內容，是原告此部分之主張，尚難憑採。

㈢原告於101年6月1日給付被告之金額係245,720元或91,440元？⒈原告主張其於101年6月1日給付被告之金額係245,720元，無非係以該簽收單上記「結論：此件大同路石君獲利為245,720元」、石陞祿並未收到該仲介費為憑，然觀諸該簽收單係明文記載吳瓈觀所收受之款項數額為91,440元，是被告抗辯其係收受2個月之利息91,440元，亦非無據。

⒉至該簽收單上之其他手寫文字，係石陞祿仲介被告之女兒董懷遠向訴外人莊邱玉美購買房屋所生之仲介費，此亦為兩造所不爭執，而原告雖以該簽收單上記載「結論：此件大同路石君獲利為245,720元」，且石陞祿並未收到仲介費、系爭房屋買賣之移轉登記手續係由石陞祿所承作為憑，而主張其於101年6月1日已給付被告245,720元云云，然被告則提出被證9說明其已給付石陞祿系爭仲介費（①上載「200000」：係被告因石陞祿仲介購屋而應付予石陞祿之佣金。

②上載「91440（45,7202已寫收據交付）」：係石陞祿答應就其先前積欠被告之系爭借款之利息，以上開20萬元中之金額繳納2個月份，此即本院卷第10頁附表項次26之收據，故本院卷第10頁附表項次26之收據係僅支付2個月利息91,440元。

③上載「108560」：係①、②相減結果，乃被告應再支付予石陞祿之金額。

④上載「12360」：此為石陞祿應允負擔之代書費及印花稅等費用（詳被證9-1）。

⑤上載「96200」：係⒊、⒋相減結果，乃被告應再支付予石陞祿之金額。

⑥上載「但買方（即被告）實付178000」：係被告以自己之支票1紙及女兒董懷遠之支票1紙，分別支付78,000元及100,000元（合計178,000元）予石陞祿。

⑦上載「178000－96200＝81800」：係⑥、⑤相減結果，故至此反係被告多付石陞福81,800元。

⑧上載「莊邱玉美代書費20000」：此為石陞祿應允負擔之代書費⑨上載「101800」：係⑦、⑧相加結果，故至此石陞祿應再支付被告101,800元⑩上載「6/18當天實付121,800元（多付2萬元）」：石陞祿應再支付被告101,800元，然石陞祿卻多付2萬元。

⑪上載「101.6.27再結算7月份扣回2萬元」：因石陞祿多付2萬元予被告，故石陞祿就下期之應付利息45,720元（通常係支付45,700元）乃扣抵2萬元，而僅支付25,700元，此即本院卷第10頁附表項次27之金額為25,700元之由來。

），並提出經系爭房屋移轉登記之費用明細表、石陞祿簽收票面額共178,000元之支票（被證9-1、9-2，本院卷第137-138頁）為憑。

經查：⑴觀諸石陞祿所親簽之約定書、承諾書之記載：「本人委託石陞祿先生向莊邱玉美女士購買坐於台南市○○路○段000號之房屋，石君承諾總價680萬元，本人可不付任何費用（包括任何稅金與仲介服務費等等），恐口無憑，特立此書。」

（被證10，本院卷第165頁）、「此為向莊邱玉美購買○○路○段000號之斡旋金，條件為：①總價為680萬買清（即買方不付任何費用）。

②代書由吳瓈觀承作，並收取代辦費。」

（被證10，本院卷第166頁），是被告抗辯石陞祿曾允諾系爭房屋買賣之移轉登記手續由吳瓈觀承作並收取代辦費，尚非無憑。

⑵而證人莊邱玉美雖到庭證稱系爭房屋買賣之代書工作係委由石陞祿辦理，惟其亦證稱其不知石陞祿是否親自辦理，是證人莊邱玉美之證詞並未能證明系爭房屋買賣之代書工作確係由石陞祿所親自辦理。

再觀諸石陞祿之助理吳美瑤親簽之文件內容：「代取得給莊邱玉美本票528萬乙張，此為房屋尾款，並非借款，及莊邱玉美印鑑章1枚及契稅單等等無誤。」

（被證12，本院卷第210頁）、莊邱玉美委託吳瓈觀於101年6月19日申請買賣房屋補發使用執照之「使用執照補發申請書」（被證13，本院卷第211頁）與石陞祿親簽之文件內容：「退回莊邱玉美地價稅多收1個月之費用856212＝714元，並取回使用執照之收據。」

（被證14，本院卷第212頁），且證人石陞祿亦證稱系爭房屋買賣之過戶手續係由被告之女兒董懷遠所送件辦理（本院卷第188頁背面），益徵被告主張莊邱玉美係委由石陞祿代為與被告（吳瓈觀）接洽、該不動產之移轉登記手續係由吳瓈觀所承作為可採；

否則，石陞祿怎會將出賣人莊邱玉美之印鑑章擅自交由買方持有並由買方送件辦理移轉登記？⑶又證人石陞祿雖證稱其收受被證9-2之支票之由來係：「我那天是去幫證人吳瓈觀領錢，這兩張是沒有禁止背書轉讓的現金票，當天吳瓈觀要付66萬元的用印款，我之前有告訴吳瓈觀買方莊邱玉美那邊的增值稅要50萬元，所以我跟吳瓈觀說你要有錢給莊邱玉美去付稅金，吳瓈觀只準備50萬元，還差16萬元，但我有跟吳瓈觀講契稅大約要18000元，所以請吳瓈觀領足178000元，就是一張10萬元及1張78,000元的支票，我有領走18,000元，代書收費明細內在101年6月1日有預收稅款18000元，這兩張票及總價就是這樣來的。

…我領完後，交給吳瓈觀，由證人吳瓈觀去匯款，但錢還是不夠18000元。」

」則依證人石陞祿之證詞，其收受該2張支票應係為支付系爭房屋買賣之用印款66萬元及契稅18,000元，然依被告所提出該66萬元之匯款資料顯示（本院卷第203頁），匯款予莊邱玉美之用印款66萬元之時間係101年6月7日，而非石陞祿所證稱簽收該支票之時間即101年6月1日，是證人石陞祿證稱其收取自吳瓈觀之票面額共178,000元之兩紙支票自非原告所稱之房屋買賣用印款無訛。

⑷綜上，將被告所提出之前開證據資料，與被告提出之被證9說明相互對照，並無不符之處，是被告主張吳瓈觀因承作系爭房屋過戶手續而應向莊邱玉美收取之代辦費等係向石陞祿所收取，且已給付石陞祿系爭房屋買賣之仲介費等情，自屬有據，則原告主張其於101年6月1日係給付被告245,720元，尚難憑採。

㈣至原告雖爭執前開協議將利息81萬元滾入本金係違反民法第207條之規定云云，然按民法第207條第1項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制（最高法院41年台上字第1105號判例參照）。

本件兩造於97年1月間既係經雙方協議將已遲付之利息滾入原本，揆諸前開說明，兩造此部分之約定並不受民法第207條規定之限制，是原告此部分之主張，亦難憑採。

㈤又按債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。

如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償；

且新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅，後者，成立新債務，消滅舊債務（最高法院96年度台上字第1063號、79年度台上字第2345號裁判參照）。

本件兩造就系爭抵押權所擔保之借款債務雖於97年1月間達成清償之協議，然原告既未舉證證明此協議係屬債之更改，則該抵押權所擔保之舊債務於新債務不履行時，該舊債務並不消滅，是原告主張該抵押權所擔保之債權已因系爭協議而消滅，抵押權亦失所附麗云云，尚有誤會，亦非可採。

五、綜上所述，系爭執行名義成立後，兩造雖曾達成清償協議，然原告既未能舉證證明系爭協議之債務已清償，從而，原告提起債務人異議之訴，請求本院103年度司執字第42762號強制執行事件之程序應予撤銷，並請求確認原告所有坐落臺南市○區路○段000地號土地，於95年1月19日設定於被告之抵押權所擔保之債權360萬元均不存在，被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 黃稜鈞