臺灣臺南地方法院民事-TNDV,103,訴,99,20150828,2

臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第99號
原 告 張憲義
田炎溪即山上水電工程行
林伶樺即廣一工程行
王錦山即弘揚丞工程行
林永堆即易達創意系統企業社
共 同
訴訟代理人 林金宗律師
被 告 群謚營造有限公司
兼法定代理人 朱正凱
上 二 人
訴訟代理人 王維毅律師
被 告 王振輝
上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國104年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告群謚營造有限公司應給付原告張憲義新臺幣柒拾壹萬元，及自民國一百零三年一月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

被告群謚營造有限公司應給付原告田炎溪即山上水電工程行新臺幣壹佰陸拾陸萬捌仟元，及自民國一百零三年一月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

被告群謚營造有限公司應給付原告林伶樺即廣一工程行新臺幣貳拾玖萬玖仟陸佰元及自民國一百零三年一月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告群謚營造有限公司負擔百分之二十五，餘由原告張憲義負擔百分之十五、原告田炎溪即山上水電工程行負擔百分之十、原告林伶樺即廣一工程行負擔百分之十、原告王錦山即弘揚丞工程行負擔百分之二十五、原告林永堆即易達創意系統企業社負擔百分之十五。

本判決第三項原告林伶樺即廣一工程行得假執行；

但被告群謚營造有限公司如以新臺幣貳拾玖萬玖仟陸佰元為原告林伶樺即廣一工程行預供擔保後得免為假執行。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴時原聲明「⒈被告群謚營造有限公司（下稱群謚公司）應給付原告如附表所示之款項，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

⒉被告朱正凱及王振輝應連帶給付原告如附表所示之款項，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

⒊前二項給付，任一項履行全部或一部之給付者，另一項被告就其履行之範圍內同免給付之義務。」

，嗣於本院民國104年7月27日言詞辯論期日當庭捨棄上開第⒊項聲明（見本院卷二第260頁反面），核其所為係於同一基礎事實下，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。

二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；

不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。

查本件被告王振輝經本院合法通知，均未曾於本院言詞辯論期日到場，爰由本院依職權為一造辯論之判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：㈠被告群謚公司承攬「99年度茄拔國民小學甲仙地震校舍拆除重建工程」（下稱系爭工程），被告朱正凱為其代表人，被告王振輝為系爭工程之工地主任，訴外人陳可薰則為被告群謚公司之員工，負責系爭工程與分包廠商之付款及工程事務連繫事宜。

陳可薰於101年間陸續以被告群謚公司之名義與原告張憲義、田炎溪即山上水電工程行、林伶樺即廣一工程行（下稱原告張憲義等三人）接洽簽訂承攬契約事宜，原告張憲義等三人並與被告群謚公司簽訂承攬合約書（下稱原承攬契約），且依約施工，同年5、6月間，陳可薰以節稅為由而要求原告張憲義等三人與訴外人智億工程有限公司（下稱智億公司）另行簽訂契約，內容與原承攬契約相同，原告張憲義並未依其要求辦理，原告林伶樺即廣一工程行雖簽署智億公司之契約書，然此僅係配合被告群謚公司之要求，其並未返還原承攬契約，亦未終止原承攬契約，原承攬契約仍為有效，原告田炎溪即山上水電工程行簽署智億公司之契約書後，雖將原承攬契約交還給被告群謚公司，此無礙於原承攬契約之效力，且系爭工程進行至完工期間，原告張憲義等三人就請領工程款及工程事務仍係與陳可薰聯繫，足證原告張憲義等三人確實與被告群謚公司成立承攬契約。

而原告王錦山即弘揚丞工程行、林永堆即易達創意系統企業社（下稱原告王錦山等二人）係受陳可薰之要求而承攬系爭工程，雖陳可薰以節稅為由而以智億公司之名義簽約，然陳可薰既為被告群謚公司之員工，且負責請領工程款事宜，應認原告王錦山等二人亦與被告群謚公司成立承攬契約。

原告於同年7、8月間完成系爭工程之施作，且臺南市善化區茄拔國民小學（下稱茄拔國小）已驗收完畢，並付款給被告群謚公司，原告迄今未獲給付如附表所示之工程款，爰依承攬法律關係請求被告群謚公司給付工程款與原告。

㈡被告朱正凱為被告群謚公司之負責人，其以詐欺得利之故意而利用員工陳可薰要求原告簽立分包工程契約，嗣又要求原告另行與智億公司訂立契約以換回被告群謚公司之原承攬契約，此顯為被告朱正凱詐欺得利之方法。

而被告王振輝名義上雖係智億公司之代表人，實際上為系爭工程之工地主任，其同意被告朱正凱以智億公司名義簽約及簽發支票，實難推諉不知被告朱正凱之詐欺得利行為，應認為被告王振輝有幫助詐欺得利之犯意。

原告業於101年11月16日就被告朱正凱、王振輝之詐欺得利犯行，向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴，而民事賠償部分，該二人係共同故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，自應依民法第184條、第185條之規定對原告連帶負損害賠償責任。

㈢並聲明：⒈被告群謚公司應給付原告如附表所示之款項，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒉被告朱正凱及王振輝應連帶給付原告如附表所示之款項，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被告群謚公司、朱正凱則以：㈠被告群謚公司承攬系爭工程，並於100年12月26日與業主茄拔國小簽訂工程契約在案，嗣被告群謚公司將系爭工程之部分項目以總價新臺幣（下同）9,000,000元分包給訴外人智億公司施作，雙方並簽立工程契約，故系爭工程之定作人為茄拔國小，被告群謚公司為承攬人，智億公司就部分之工程則為次承攬人。

茲就各原告之請求，分述如下：⒈原告張憲義等三人之部分：原告張憲義等三人雖曾與被告群謚公司簽訂原承攬契約，然因被告群謚公司嗣將該工程分包與智億公司，所以原告田炎溪即山上水電工程行、林伶樺即廣一工程行方會與智億公司重新簽約，及原告張憲義等三人將請款對象由被告群謚公司變更為智億公司，否則原告張憲義等三人何以會開立發票向不相干之智億公司請款，且未要求被告群謚公司於智億公司所開立之支票背書，反逕收受智億公司開立之支票以為清償並進而持之兌現。

原告張憲義雖與被告群謚公司簽訂原承攬契約，然未完成換約，且其所提發票及收受款項資料，對象均為智億公司，而非被告群謚公司，被告群謚公司已因智億公司債務承擔而脫離原契約關係。

而原告田炎溪即山上水電工程行、林伶樺即廣一工程行雖曾與被告群謚公司簽訂原承攬契約，然其嗣後又與智億公司簽約，故應認原告田炎溪即山上水電工程行、林伶樺即廣一工程行與被告群謚公司所訂立之原承攬契約業已默示終止，原承攬契約之權利義務則轉由智億公司承受，被告群謚公司已因智億公司契約承擔而脫離原契約關係，被告群謚公司對原告張憲義等三人並不負給付報酬義務，原告張憲義等三人依原承攬契約對被告群謚公司請求給付工程款，顯然無據。

⒉原告王錦山等二人之部分：原告王錦山等二人自承係與智億公司訂立契約，並未與被告群謚公司訂立契約，且被告王振輝於102年1月7日臺南市政府警察局善化分局警詢時，亦證述智億公司確有與原告王錦山等二人簽訂契約。

而被告群謚公司業將原告王錦山等二人所施作之工程分包給智億公司，衡諸常理，被告群謚公司實無於事後就同一工程再與原告王錦山等二人重複訂立承攬契約之動機，使自身負擔雙重給付義務之風險。

且綜觀原告王錦山等二人所提事證，均係其與智億公司往來之文件，與被告群謚公司全然無涉，其主張曾與被告群謚公司成立承攬契約，自難憑採。

㈡被告群謚公司分包部分工程給智億公司乙事，有工程合約、匯款證明、統一發票及被告王振輝於上開警詢時之證述內容可證，是被告朱正凱並未對原告表示任何不實資訊、以偽作真或欺罔隱瞞之詐術行為，而原告均係心智成熟之人，渠等本於自由意志與智億公司簽立契約，且開立發票向智億公司請款及收受智億公司簽發之支票作為清償方式，並未因被告群謚公司轉包工程給智億公司而陷於錯誤之情，自難徒憑原告指訴而遽認被告朱正凱有何詐欺犯行。

又原告若不願承攬智億公司之工程，即不應與智億公司簽約，且應要求被告群謚公司於智億公司開立之支票上背書。

倘如原告之主張，被告朱正凱欲藉轉包給智億公司之方式以訛詐原告所供應之材料，智億公司何以須另行開立發票向被告群謚公司請款？被告群謚公司何以將分包工程之款項給付與智億公司而徒增遭智億公司負責人即被告王振輝捲款潛逃之風險？原告豈能以智億公司退票之債信違反事實，而反推被告朱正凱自始有藉此與被告王振輝詐欺取財之犯意，此觀原告對被告朱正凱所提之刑事詐欺告訴迄未經偵結起訴即徵。

又智億公司之事務並非均由被告群謚公司之員工陳可薰處理，且何人處理系爭工程之事務與承攬契約是否成立並無關聯，智億公司為系爭工程部分項目之次承攬人，被告群謚公司與其互相聯絡亦與工程慣例相符，原告以其請領工程款及工程事務係與陳可薰聯繫，而認原告與被告群謚公司間成立承攬契約，係屬無據。

另系爭工程大部分之主體工程仍係由被告群謚公司施作，僅少數項目分包由智億公司施作，而被告群謚公司共支付5,802,820元之工程款與智億公司，該金額已高於原告於本案所主張工程總價款4佰多萬元，原告未能領取工程款實乃係被告王振輝及智億公司中飽私囊所致，與被告群謚公司無涉等語，資為抗辯。

㈢並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告王振輝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

四、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下：㈠兩造不爭執之事項：⒈系爭工程係由被告群謚公司於100年12月26日與茄拔國小簽約承攬。

⒉系爭工程已完工，茄拔國小已將工程款全數給付被告群謚公司。

⒊被告朱正凱為被告群謚公司之代表人，被告王振輝為訴外人智億公司之代表人，訴外人陳可薰為被告群謚公司職員（自98年起至102年9月止），未受僱於智億公司。

⒋原告承攬系爭工程曾簽立如本案卷㈡第82頁附表所示之承攬合約書。

⒌原告林伶樺即廣一工程行及林永堆即易達創意系統企業社所施作之工程均已完成且無瑕疵。

⒍原告尚未領取附表中未領款欄部分所示之金額。

㈡兩造爭執之事項：⒈本件原告依照承攬關係請求被告群謚公司給付原告如附表中未領款欄部分所示之金額，有無理由？⒉本件原告請求被告朱正凱、王振輝因共同侵權行為連帶給付原告如附表未領款欄部分所示之金額，有無理由？

五、得心證之理由：㈠原告張憲義等三人依據原承攬契約請求被告群謚公司給付原告張憲義等三人承攬報酬部分：⒈原告張憲義等三人依據原承攬契約，請求被告群謚公司應依承攬契約給付報酬等情，為被告群謚公司所否認，並辯稱原告張憲義等三人雖曾與被告群謚公司簽訂承攬契約，然原告張憲義等三人均開立發票向智億公司請款，顯見被告群謚公司已因智億公司債務承擔或契約承擔而脫離與原告張憲義等三人原承攬契約關係，原告張憲義等三人依原承攬契約向被告群謚公司請求給付承攬報酬為無理由云云。

⒉按債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提；

苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因須對債權人為給付，仍非屬於債務承擔（最高法院86年度台上字第2700號判決意旨參照）。

經查：⑴原告田炎溪即山上水電工程行與智億公司簽訂承攬契約是否屬債務承擔：①觀諸原告田炎溪即山上水電工程行與智億公司於101年5月10日所簽訂之承攬合約書，係記載：茲為甲方（即智億公司）委託乙方（即山上水電行）「99年度茄拔國小甲仙地震校舍拆除重建工程」水電工程施作，雙方同意立本合約等語，有承攬合約書1份在卷可稽（見本院卷一第23頁反面），依上開承攬契約可知，智億公司與原告田炎溪即山上水電工程行相互間於簽訂上開承攬契約並無承擔被告群謚公司與田炎溪即山上水電工程行間承攬契約債務合致之意思表示等情，堪以認定。

②至於被告群謚公司雖辯稱原告田炎溪即山上水電工程行與智億公司簽訂承攬契約後，均向智億公司請領承攬報酬未再向被告群謚公司請領承攬報酬，足認智億公司與原告田炎溪所簽訂之承攬契約係免責之債務承擔云云，惟觀諸原告田炎溪即山上水電工程行所提出之支票簿代收記載簿所載，原告田炎溪即山上水電工程行與智億公司於101年5月10日簽訂承攬契約後，仍於101年5月24日向被告群謚公司請領承攬報酬135,000元，經被告群謚公司開立支票號碼為DV0000000號支票1紙、到期日為101年7月25日等情，有支票簿代收記載簿及臺灣土地銀行新市分行104年2月16日市存字第0000000000號函所檢附支票號碼DV0000000號支票影本附卷可查（見本院卷二第199頁、第207頁、第209頁），原告田炎溪即山上水電工程行與智億公司簽訂承攬契約後仍向被告群謚公司請領承攬報酬，益徵智億公司與原告田炎溪即山上水電工程行簽訂承攬契約之際，非以成立承擔原告田炎溪即山上水電工程行與被告群謚公司承攬契約之前提，否則原告田炎溪即山上水電工程行何以與智億公司簽訂承攬契約後，仍向被告群謚公司請領承攬報酬，是被告群謚公司辯稱原告田炎溪即山上水電工程行與智億公司簽訂承攬契約後，即未向被告群謚公司請領承攬報酬，智億公司係為承擔原告田炎溪即山上水電工程行與被告群謚公司承攬契約遂與原告田炎溪即山上水電工程行簽訂承攬契約云云，係屬無據，自非可採。

⑵原告林伶樺即廣一工程行與智億公司簽訂承攬契約是否屬債務承擔：①證人陳可薰即被告群謚公司員工於本院審理時證述：被告群謚公司老闆朱正凱於100年中告訴伊系爭工程裝修工程都轉包給智億公司；

被告群謚公司與原告張憲義等三人換約係指原告張憲義等三人之前和被告群謚公司簽約，被告群謚公司對原告張憲義等三人負責，後來原告張憲義等三人是和智億公司簽約，就由智億公司對原告張憲義等三人負責；

智億公司的負責人王振輝與原告張憲義等三人簽訂承攬契約書，伊並不在場等語（見本院卷二第65頁反面、第68頁正面），依證人陳可薰上開證詞，未能證明智億公司有何表示欲承擔原告林伶樺即廣一工程行與被告群謚公司承攬契約之情事，僅因被告群謚公司主觀上認為智億公司係被告群謚公司系爭工程轉包廠商，欲推由智億公司另與原告林伶樺即廣一工程行簽訂承攬契約，以求被告群謚公司不必再對原告林伶樺即廣一工程行負承攬人之責等情，堪以認定。

②再者，倘智億公司確曾表示欲債務承擔原告林伶樺即廣一工程行與被告群謚公司之承攬契約，智億公司於101年2月11日與原告林伶樺即廣一工程行所簽訂之承攬合約書，理應會記載智億公司係為承擔原告林伶樺即廣一工程行與被告群謚公司承攬契約之字語，惟觀諸原告林伶樺即廣一工程行與智億公司所簽訂之承攬契約僅記載：茲為甲方（即智億公司）委託乙方（即廣一工程行）「99年度茄拔國小甲仙地震校舍拆除重建工程」粉刷工程-油漆施作，雙方同意立本合約等語，有承攬合約書1份（見本院卷一第162頁正面），是被告群謚公司辯稱智億公司與原告林伶樺即廣一工程行所簽訂之承攬合約書係為債務承擔云云，亦屬無據，自非可採。

③被告群謚公司雖另辯稱原告林伶樺即廣一工程行與智億公司簽訂承攬契約後，即向智億公司請領款項，未再向被告群謚公司請領承攬報酬，顯見原告林伶樺即廣一工程行係默示終止與被告群謚公司間之承攬契約云云，惟原告林伶樺即廣一工程行向智億公司請領承攬報酬係基於與智億公司間之承攬契約關係所為之請領報酬行為，非原告林伶樺即廣一工程行有何默示與被告群謚公司終止承攬契約之行為。

況且本件原告林伶樺即廣一工程行與智億公司所簽訂之承攬契約並非債務承擔，已如前述，而被告群謚公司所提出之臺灣高等法院臺中分院86年上字第536號判決，係以當事人間已成立債務承擔為前提，作為論述免責債務承擔及非免責債務承攬，而本件原告林伶樺即廣一工程行與智億公司所簽立之承攬契約，並未成立債務承擔，故無上開判決所認定之情形，故上開判決於本件自無適用之情形，附此敘明。

⑶原告張憲義有無與智億公司簽訂承攬契約，智億公司是否就原告張憲義與被告群謚公司間之承攬契約為債務承擔：①本件原告張憲義主張與被告群謚公司簽訂承攬契約約定工程承攬金額為710,000元，並提出承攬合約書為證（見本院卷一第19頁至21頁），且為被告群謚公司所不爭執，堪信為真實。

②原告張憲義雖又主張被告群謚公司除上開承攬契約外，嗣後再追加工程金額為247,450元，有被告群謚公司之梁小姐交給原告張憲義追加工程項次表及建築設計圖，並提出項目及說明及建築設計圖為證云云（見本院卷二第167頁至169頁），惟原告張憲義於本院審理時自承：追加工程是輝仔就是被告王振輝（即智億公司之負責人）叫伊做的等語（見本院卷二第89頁），並參酌原告張憲義於起訴時所提出茄拔國小圖書館追加工程估價單以觀，該估價單所記載之追加工程項目為「1F圓形鋼柱4支、1樓地基螺絲8座、鋼柱噴砂烤漆4支、2F圓形鋼柱6支、2F地基螺絲8座、2F烤漆電動門1式、2F白鐵天溝2次施工35米、白鐵扶手烤漆3.6米、管制門邊格棚1式、大門M型白鐵2座、白鐵水溝蓋6片共計247450元未稅」等情，有茄拔國小圖書館追加工程估價單1紙在卷可查（見本院卷一第22頁），顯與原告嗣後所提出之項目及說明表所示之項目「1F圓形鋼柱（表面烤漆底防鏽處理4支）、鋼材加工成型179.75公斤、鋼材底層防鏽處理2.008平方公尺、鋼材面層烤漆處理2.008平方公尺、2F圓形鋼柱（表面烤漆底防鏽處理）6支、鋼材加工成型161.038公斤、鋼材底層防鏽處理2.012平方公尺、鋼材面層烤漆處理2.012平方公尺」迥異，有該項目及說明表1份在卷可查（見本院卷二第167頁），況該項目及說明表並未記載係針對何工程所為，是原告張憲義主張依其所提出之項目及說明表可證追加工程係由被告群謚公司吩咐所為云云，自非可採。

反係原告張憲義於本院審理時所述當時施作追加工程部分，係因智億公司負責人即被告王振輝之指示所為等情，較為可採。

是原告張憲義與被告群謚公司所簽訂之承攬契約之工程款應係710,000元，並不包括智億公司向原告張憲義指示為茄拔國小圖書館追加工程款之247,450元等情，堪以認定。

故被告群謚公司辯稱其公司並未指示原告張憲義施作茄拔國小圖書館追加工程款247,450元部分，係屬有據，自為可採。

③本件被告群謚公司雖就系爭工程與智億公司簽訂工程合約，約定工程總價為9,000,000元，有工程合約書1份附卷可稽（見本院卷二第15頁），然此僅係被告群謚公司將系爭工程轉包與智億公司，而上開工程合約書未見智億公司承諾承擔被告群謚公司與原告張憲義原先所簽訂承攬契約債務部分之約定，且原告張憲義與智億公司間亦無簽訂任何承攬契約關係，難認第三人即智億公司與債權人即原告張憲義有承擔債務之合致意思表示，且原告張憲義就其與被告群謚公司所簽訂之承攬契約未見其向智億公司為任何請款之表示，亦證原告張憲義並無與智億公司為債務承擔意思表示之合致，是被告群謚公司僅憑其將系爭工程轉包與智億公司，即認智億公司已與原告張憲義達成債務承擔之合致云云，係屬無據，尚難採憑。

⒊按當事人之一方將其因契約所生法律上地位概括移轉於承受人者，乃屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。

此項承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉；

與債務承擔之承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同（最高法院103年台上字第2573號判決參照）。

經查：⑴觀諸被告群謚公司與智億公司所簽訂之工程合約書係記載：工程分包事宜，經雙方同意訂定本合約，本工程名稱為99年度茄拔國小甲仙地震校舍拆除重建工程、本工程範圍為99年度茄拔國小甲仙地震校舍拆除重建工程，詳如工程圖說及工程估價單，如工程圖說及工程估價單均未標示或予說明，但為本工程慣例上應作或為完成本工程不可缺少者，乙方亦應照作，不得藉詞推諉或要求加價、本工程契約總價（含稅金及保險費）計9,000,000元，詳如工程估價單，除本合約另有規定外，雙方均不得以任何理由要求加價或減價，亦不按物價指數調整，完工後按承包方式：總價承包等情，有工程合約書1份在卷可查（見本院卷二第15頁），足認智億公司與被告群謚公司簽訂上開合約書僅係系爭工程轉包契約，非智億公司以上開工程合約同意契約承擔被告群謚公司與原告張憲義等三人之承攬契約所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉等情無訛。

⑵再者，證人陳可薰於本院審理時證述：智億公司除被告王振輝外，伊不清楚有無其他員工，伊不知道智億公司的辦公室在哪裡，伊都是打電話給被告王振輝，被告王振輝有時候會來我們那邊拿東西，被告王振輝沒有在被告群謚公司上班過，有的廠商會將送審資料、信件及文件放在被告群謚公司，被告王振輝有時會來拿資料；

伊老闆朱正凱告訴伊說系爭工程都轉包智億公司等語（見本院卷二第65頁反面），顯見證人陳可薰未任職於智億公司且對於智億公司與被告群謚公司間之茄拔國小重建工程轉包契約洽談細節並不知情，縱然證人陳可薰因系爭工程轉包與智億公司而要求原告張憲義等三人與智億公司簽約，仍不代表智億公司有何契約承擔之意。

⑶至於原告田炎溪即山上水電工程行、原告林伶樺即廣一工程行向智億公司請領工程款係因渠等與智億公司亦有簽訂承攬契約所致；

而原告張憲義係因智億公司負責人即被告王振輝口頭與原告張憲義約定追加工程共計247,450元，已如前述，原告張憲義遂向智億公司請領追加工程款180,000元，並經智億公司給付完畢。

故原告張憲義等三人雖曾向智億公司請領工程款，難以此即認原告張憲義等三人同意原承攬契約改由智億公司為契約承擔之意，亦非默示欲與被告群謚公司終止承攬契約。

從而被告群謚公司辯稱原告張憲義等三人事後向智億公司請款係表示契約承擔或默示終止契約云云，亦無可採。

⒋依上，本件被告群謚公司與智億公司雖就系爭工程簽訂工程合約書，然該合約未記載智億公司替原承攬契約為債務承擔或契約承擔之意。

況原告張憲義等三人亦均否認當初與智億公司簽訂承攬契約或追加工程款，有與智億公司為原承攬契約之債務承擔意思表示合致之意思表示或同意智億公司為契約承擔。

是被告群謚公司辯稱原承攬契約已由智億公司為債務承擔或契約承擔云云，自屬無據。

從而，原告張憲義等三人依據原承攬契約，依序請求被告群謚公司給付工程款710,000元、1,668,000元、299600元係屬有據，自為可採。

至於原告張憲義原主張追加工程款247,450元，雖智億公司已給付180,000元，然被告群謚公司尚有追加工程款未支付云云，然原告張憲義就追加工程款247,450元部分，係與智億公司所為之承攬約定，非原告張憲義與被告群謚公司簽訂承攬契約範圍，與被告群謚公司無涉，已如前述，故原告張憲義請求被告群謚公司支付智億公司尚未支付之追加工程款云云，係屬無據，尚難採憑。

㈡原告王錦山等二人依據承攬契約請求被告群謚公司給付原告王錦山等二人承攬報酬部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

本件原告王錦山等二人起訴主張，渠等係受被告群謚公司員工陳可薰以節稅為由，要求渠等與智億公司簽訂承攬契約，渠等實際上係與被告群謚公司間成立承攬契約云云，為被告群謚公司所否認，並辯稱：被告群謚公司與原告王錦山等二人間並未有任何契約關係，亦未對之負有債務等語。

⒉經查，證人陳可薰於本院審理時證述：伊不認識王錦山、林永堆，也沒有與弘揚丞工程行、易達創意系統企業社簽約過等語（見本院卷二第65頁），復參酌原告王錦山等二人所提出之合約書、發票影本及支票退票理由單均係與智億公司簽立，有承攬合約書、工程合約書、發票影本及支票及退票理由單、報價確認單、派車單在卷可查（見本院卷一第216頁至第234頁），是被告群謚公司辯稱未與原告王錦山等二人簽訂承攬契約乙節，堪信為真實。

又依上開所述，原告王錦山等二人迄今仍未能提出任何證據證明渠等曾與被告群謚公司簽訂承攬契約，是原告王錦山等二人主張渠等曾與被告群謚公司簽立承攬契約云云，係屬無據，尚難採憑。

㈢原告主張被告朱正凱、王振輝應負共同侵權行為部分：⒈按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。

⒉本件原告主張被告朱正凱為被告群謚公司之負責人，其以詐欺得利之故意而利用員工陳可薰要求原告簽立分包工程契約，嗣又要求原告另行與智億公司訂立契約以換回被告群謚公司之原承攬契約，此顯為被告朱正凱詐欺得利之方法云云。

惟查，被告群謚公司與智億公司簽訂工程合約書約定99年度茄拔國小甲仙地震校舍拆除重建工程，以工程契約總價9,000,000元由智億公司承包，有工程合約書1份在卷可查（見本院卷二第15頁）。

被告朱正凱基於被告群謚公司與智億公司間之轉包契約，告知員工陳可薰原承攬契約，將改由智億公司與原告張憲義等三人簽訂承攬契約並取回原承攬契約，此係被告朱正凱主觀上認為被告群謚公司既與智億公司簽訂轉包契約，且已支付轉包工程部分工程款與智億公司，若改由原告張憲義等三人與智億公司簽約，被告群謚公司可免其責任所致，惟原告張憲義等三人仍得基於與被告群謚公司間之承攬契約，向被告群謚公司請求未給付之承攬報酬，已如前述，難認被告朱正凱對於原告張憲義等三人有取得何詐欺利益可言。

況被告王振輝會開立支票與原告田炎溪即山上水電工程行及原告林伶樺即廣一工程行，乃因智億公司與原告田炎溪即山上水電工程行及原告林伶樺即廣一工程行亦有承攬關係存在，且原告田炎溪即山上水電工程行及林伶樺即廣一工程行向智億公司請款所致。

而智億公司基於承攬契約支付與原告田炎溪即山上水電工程行及原告林伶樺即廣一工程行之支票雖經退票，然原告田炎溪即山上工程水電行及原告林伶樺即廣一工程行仍得循承攬契約之法律關係訴請智億公司給付工程款，非智億公司所開立之支票一退票即認被告王振輝係基於幫助被告朱正凱對於原告張憲義等三人為詐欺之犯意，而認被告王振輝有幫助詐欺取財之行為。

是原告張憲義等三人主張被告朱正凱基於詐欺取財之犯行及被告王振輝基於幫助詐欺取財之犯行，被告朱正凱、王振輝為共同侵權行為云云，洵屬無據，尚難採憑。

⒊又原告王錦山等二人與被告群謚公司間，無承攬關係存在，已如前述，原告王錦山等二人基於與智億公司所簽訂之承攬契約而向智億公司請領工程款，若智億公司嗣後有承攬報酬款項未為給付，原告王錦山等二人亦應循承攬契約之法律關係訴請智億公司給付工程款，難以智億公司所簽發與原告王錦山等二人之支票退票為由，即遽認與被告朱正凱與被告王振輝對於原告王錦山等二人有何詐欺取財或幫助詐欺取財之犯行。

是原告王錦山等二人主張被告朱正凱、王振輝基於詐欺取財及幫助詐欺取財之犯意為共同侵權行為云云，亦屬無據，自非可採。

⒋依上，因原告無法證明被告朱正凱有何詐欺取財犯行及被告王振輝有何幫助詐欺取財之犯行，是原告主張被告朱正凱、王振輝有共同侵權行為云云，尚難採憑。

六、綜上所述，原告張憲義等三人與被告群謚公司仍有原承攬契約關係存在，智億公司未就原承攬契約為債務承擔或契約承擔，已如前述，原告張憲義等三人仍得依據原承攬契約向被告群謚公司請領未支付之工程款。

而原告張憲義主張追加工程款247,450元部分，雖經智億公司給付180,000元，尚有積欠之追加款未支付，而請求被告群謚公司應給付812,450元，，然原告張憲義就追加工程款247,450元部分係與智億公司所為之承攬約定，與被告群謚公司無涉，已如前述，從而原告張憲義等三人依據原承攬契約之法律關係，依序請求被告群謚公司給付工程款710,000元、1,668,000元、299,600元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年1月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。

原告張憲義請求被告群謚公司應給付工程款超過710,000元部分，為無理由，應予駁回。

另原告未能舉證證明被告朱正凱、王振輝對原告有何詐欺取財及幫助詐欺取財犯行，已如前述，是原告主張依據共同侵權之法律關係，請求被告朱正凱、王振輝應連帶給付原告如附表所示原告請求金額欄所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，是本院酌量兩造之訴訟勝敗情形，爰判決如主文第5項所示。

八、本件原告林伶樺即廣一工程行勝訴部分，係屬民事訴訟法第389條第1項第5款所稱所命給付之金額未逾500,000元之判決，本院就其勝訴部分，爰依職權宣告假執行；

被告群謚公司敗訴部分併依職權宣告如被告群謚公司為原告林伶樺即廣一工程行預供擔保，得免為假執行。

九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 葉淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 陳姝妤
┌────────────────────────────────────┐
│附表：                                                                  │
├──┬──────┬─────┬──────┬─────┬───────┤
│編號│  原    告  │ 承包項目 │工程總金額  │ 已領款   │原告請求之金額│
│    │            │          │（新臺幣）  │(新臺幣)  │即未領款之金額│
│    │            │          │            │          │ （新臺幣）   │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────┤
│ 1  │張憲義      │門、不鏽鋼│992,450元   │180,000元 │  812,450元   │
│    │            │欄杆工程  │            │          │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────┤
│ 2  │田炎溪即山上│水電消防設│2,100,000元 │432,000元 │  1,668,000元 │
│    │水電工程行  │備工程    │            │          │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────┤
│ 3  │林伶樺即廣一│油漆工程  │448,856元   │149,256元 │  299,600元   │
│    │工程行      │（粉刷）  │            │          │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────┤
│ 4  │王錦山即弘揚│木作、天花│719,850元   │90,000元  │  629,850元   │
│    │丞工程行    │板工程    │            │          │              │
├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼───────┤
│ 5  │林永堆即易達│系統廚櫃工│410,000元   │209,000元 │  201,000元   │
│    │創意系統企業│程        │            │          │              │
│    │社          │          │            │          │              │
├──┴──────┴─────┴──────┴─────┼───────┤
│                                                        │合計：        │
│                                                        │3,610,900元   │
└────────────────────────────┴───────┘