臺灣臺南地方法院民事-TNDV,103,重訴,253,20160908,2

臺灣臺南地方法院民事判決 103年度重訴字第253號
原 告 温文娟
訴訟代理人 蔡文斌律師
複代理人 楊博勛律師
訴訟代理人 高華陽律師
訴訟代理人 曾獻賜律師
訴訟代理人 詹秉達律師
被 告 聚盛建設有限公司
法定代理人 吳三寶
被 告 簡淑珍
被 告 吳三良
前列三人
訴訟代理人 林錫恩律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國105年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告聚盛建設有限公司應給付原告新台幣96,419元，及自民國103年11月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

被告吳三良應給付原告新台幣611,600元，及自民國103年11月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告聚盛建設有限公司負擔百分之一、被告吳三良負擔百分之七，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告聚盛建設有限公司如以新臺幣96,419元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項，於原告以新台幣203,867元為被告吳三良供擔保後，得假執行。

但被告吳三良如以新臺幣611,600元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。

但請求之事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告起訴時主張，系爭建物有瑕疵，原告自行僱工施作，全部完工約需費時6個月期間，估計每棟每月損失新台幣（下同）5萬元，六個月之損失為120萬元，原告依民法第216條第1項、第2項之規定請求被告賠償；

嗣於書狀送達後，復主張系爭建物因可歸責於被告導致原告無法使用，被告同時受有相當於租金之不當得利，乃追加民法第179條規定為請求權基礎（本院卷㈡第57頁），核均係基於兩造間之承攬契約所生之同一基礎事實所生之權利，與首揭條項規定相符合，應予准許，核先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告於民國102年6月23日向被告聚盛建設有限公司（下稱聚盛公司）購買坐落臺南市○○區○○路0段000號、195號、197號、199號四間興建中之電梯透天厝樓房（下稱系爭建物）及基地（下稱系爭土地）（系爭建物、系爭土地以下合稱系爭不動產）。

而系爭土地由聚盛公司借用被告簡淑珍之名義登記，約定每棟房地之總價為1,520萬元，雙方訂立不動產買賣合約書，並由被告聚盛公司提供使用執照。

同日，原告與被告吳三良即聚盛公司負責人吳三寶之胞弟，另簽立房屋增建工程承攬契約書（下稱系爭增建契約），增建系爭建物後方1至4樓，約定每一棟每層樓各有衛浴廁所一套及陽台，每坪造價68,500元，總面積約128坪，總價為8,768,000元，並自102年6月24日起300工作天完成，如有瑕疵，應於15日內修繕完成。

嗣原告陸續交付買賣價金，但被告聚盛公司及吳三良卻做輟無常，於102年8月25日在第三人吳學昌代書之見證下，原告除交付1張2,001萬元發票日102年9月15日之支票外，另交付1張580萬元發票日103年7月1日支票，並再與被告聚盛公司簽訂如原證6之協議書，就系爭建物施工及點交協議：「買方（原告）交付支票（面額580萬元）乙張給賣方以供尾款之擔保，本張支票係以賣方將房屋興建完工並會同點交給買方使用為條件（賣方應依已交付予買方所附之設備設施明細表施作，例如水電設施、衛浴、電梯、門窗、地磚舖設等）。

如果賣方在民國103年7月1日前完工，買方應主動配合會同點交房屋，賣方得請求買方提前兌現支票交付尾款。

如果，賣方逾民國103年7月1日尚未完工，賣方不得請求買方提前兌現支票交付尾款，且不得將支票交付第三人」等語，此份協議書並附上580萬元支票尾款（原證七）、電梯合約書及附表一（原證八）、TOTO衛浴設備合約單明細表（原證九）、建材及型號表（原證十）、廚房平面圖（原證十一），被告聚盛公司負責人吳三寶並分別在上述原證八、九、十、十一親自載明「保證以上履約吳三寶8/25」。

但此後原告所購之系爭建物，被告聚盛公司及吳三良仍然做輟無常，原告乃於103年4月25日發函就所發現之各項瑕疵，催促被告聚盛公司儘速改善及完成（原證十二），被告聚盛公司於103年5月9日以存證函回應，會做到完善交屋（原證十三），但到103年6月中旬，系爭建物卻仍有嚴重漏水等（詳如後述）瑕疵，由於103年7月1日之支票即將到期，原告遂於103年6月20日再度發存證信函催告被告聚盛公司完工交屋，並表明屋內漏水等情況更嚴重，請被告聚盛公司修補瑕疵，在沒修補完成前，勿兌現支票（原證十四）。

然而被告聚盛公司在房屋諸多瑕疵尚未修補完成前，卻仍將原告所交付票載日期103年7月1日之支票提示兌現。

（二）由於被告遲遲未能解決系爭建物漏水等瑕疵，原告不得已於103年8月12日向臺南市政府消保官申訴（原證十五），臺南市政府於103年8月15日以府消保字第1030742547號函被告聚盛公司提出說明及妥為處理（原證十六），被告聚盛公司於103年8月29日以敷衍式函覆稱，所使用之建材比較好，漏水之問題有重新施工云云（原證十七），實則被告聚盛公司無法完全解決房屋漏水等瑕疵，原告於103年9月1日再度向消保官申訴（原證十八），臺南市政府因而發函召集雙方於103年9月25日進行調解（原證十九），被告於調解時仍無法具體承諾何時可完全解決漏水等瑕疵，雙方調解不成立。

（三）按系爭建物目前有下列之瑕疵，原告得依民法第359條、第360條及227條之規定，分別請求減少價金或損害賠償：⒈系爭建物之四樓漏雨情況嚴重，其中安中路3段193號及199號房屋之外牆伸縮縫漏水，此部份之瑕疵，必須外牆磁磚全部打掉，伸縮縫所及之處，包含四棟房屋屋頂及女兒牆，皆須重做防水處理。

而且安中路3段199號房屋之電梯底部甚至進水達30公分，此部份之瑕疵，必須重做地下水防水處理。

而安中路3段197號房屋之廚具底部甚至積水無法排水。

粗估每間之處理費用，包括搭設鷹架、打牆、做防水層、泥作、磁磚、油漆等等，至少要支出150萬元，4間房屋為600萬元。

⒉每棟房屋之正門外觀壁磚未依契約施做花崗石，擅自換成進口磁磚，有相片張可證明（原證二十一），此部分亦須打掉重做，處理費用亦有待鑑價，粗估每棟房屋之材料及施工費用約需10萬元，4間房屋為40萬元。

⒊被告以契約承諾將於103年7月1日全部完工及交付無瑕疵之房屋，卻違約無法履行。

若上述瑕疵由原告自行僱工施作，全部完工約需6個月期間，依當地行情，電梯式透天厝每間店面若出租每月5萬元，原告從103年7月1日起無法出租之損失，每棟每月損失5萬元，4棟每月損失20萬元，6個月之損失為120萬元，此部份被告依民法第216條第1項第2項之規定，應賠償原告之損害。

況針對系爭建物因可歸責於被告導致原告無法使用，被告同時受有相當於租金之不當得利，基於同一基礎事實，原告追加民法第179條規定為此部分之請求權基礎。

⒋被告若拒不修繕瑕疵，或修繕費用過高，系爭建物逢雨必漏之電梯透天厝，不但有安全上之顧慮，且將必大幅度減少應有之價值，粗估每棟房地將減少30％之價值，原告每棟房地之購買價金為1,520萬元，加上增建部份每棟分擔2,192,000元（8,768,000÷4＝2,192,000），每棟房地價金為17,392,000元，若減少30％之價值，則每棟減少金額為5,217,600元，四棟房地減少之價值將高達20,870,400元。

由於此部份減少價金請求權，與損害賠償以填補被害人之損害有重疊之虞，基於誠實信用原則，此部份原告聲明保留，僅先請求被告應賠償上述⒈、⒉、⒊部份合計為760萬元（計算式：600萬元+40萬元+120萬元=760萬元）。

⒌按原告起訴時原請求被告給付840萬元，惟兩造於訴訟中，就系爭建物廚房缺失之80萬元損害賠償部分，達成和解，故本件訴訟中，原告請求被告賠償之金額為760萬元，附此說明。

（四）原告固然就系爭建物有所增建，然該增建部分之施作，既委由被告吳三良施作（參見原證五），被告自應負無過失之瑕疵擔保責任，豈可推諉責任予原告。

況被告所舉臺灣高等法院103年度上易字第374號判決事實，其漏水原因是4樓房屋外推露台地坪，造成3樓滲漏，以及3樓、4樓房屋層接縫漏水造成（參見被證十二判決書第5頁第2至5行），與本件系爭鑑定報告所指「另鑑定戶193號東側牆後面一樓，增建部分交接處外牆有裂隙及內牆有滲漏現象，主要為二次混凝土澆置施工及防水層造成」情形不同，不可比附援引。

且增建部分縱有疏失，如系爭鑑定報告所指「為二次混凝土澆置施工及防水層造成」等語，亦是承攬人即被告應負責，與原告無涉。

（五）被告固辯稱須由原告舉證兩造約定花崗石建材云云，然觀諸被告102年8月25日協議書（原證六）後附之建材&型號表（原證十）內，即有載明：「項次：外觀壁磚、品名：花崗石、備註：山西黑」等約定，其下有「保證以上履約」等字語，並由被告法定代理人吳三寶簽名。

此可參協議書之其他附件（參見原證八至十一），也同樣都有吳三寶簽名保證於上，堪認屬兩造合意，是兩造即應受契約效力之約束。

（六）系爭建物，倘被告按合約如實施作且無漏水瑕疵，原告本得入住使用，抑或將系爭建物出租收益。

然因被告施作工程瑕疵，導致漏水，業如臺南市土木技師公會鑑定報告，因而原告無法入住使用，核屬可歸責於被告致原告受有無法使用系爭建物之損害，至損害金額相當於每月租金損失，原告自得依民法第216條規定向被告請求所受損害。

被告援引臺灣高等法院臺南分院95年度重上字第28號判決稱原告無出租他人之計畫，不得請求所失利益云云，容有誤解。

（七）並聲明：⒈被告應給付原告760萬元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

⒊准供檐保請求宣告假執行。

二、被告聚盛建設有限公司、簡淑珍、吳三良則辯稱：

（一）系爭建物屋頂防水部分，被告已委由益安工程行施作完成，並出具自103年10月8日起至108年10月8日止，計5年保固期之防水保固書（見證一）。

（二）原告固主張：「安中路3段199號房屋之電梯底部甚至進水達30公分，有相片此部份之瑕疵，必須重做地下水防水處理，」云云。

然者：⒈「1、筏式基礎係用大型基礎版或結合地梁及地下室牆體，將建築物所有柱或牆之各種載重傳佈於基礎底面之地層。

……筏式基礎的優點……2、防水，阻水滲透」，奇摩知識編乙則問答可稽（見被證二）。

⒉系爭建物基礎構造係採筏式基礎，可以防水，阻水滲透，並無重做地下水防水處理之必要。

（三）原告固主張：「每棟房屋之正門外觀壁磚未依契約施做花崗石，擅自換成進口磁磚……此部份亦須打掉重做」云云。

然者：⒈正門外觀之基座，確有施作花崗石，基座以上壁面則施作「釉面磚」與當初之約定並無不符（見被證三），原告就基座以上壁面亦須施作花崗石乙節，應自舉證之責。

⒉況103年7月22日原告公司向被告報告工程進度時，有載明：「一樓店面面觀完成，一樓店面柱橔剩下下面台度……以上請查看……如有錯誤請告知，如無異議我們持續工程以上報告吳三寶」等語（見被證四），原告當時並未提出任何異議，此時再要求打重做，於法顯有未合。

⒊退萬步言之，原告亦應說明要求「打掉重做」之法律依據。

蓋原告本身既未將該部分打掉重做，自不能請求損害賠償。

（四）原告固主張：原告從103年7月1日起無法出租之損失，粗估每棟每月損失5萬元，4棟每月損失20萬元……此部份被告依民法第216條第1項第2項之規定，應賠償原告之損失云云。

然就土地而言，系爭建物坐落土地之申報地價均為5,680元，面積總合122.2平方公尺＋118.82平方公尺＋118 82平方公尺＋122.32平方公尺為482.16平方公尺（見被證八），其總價值為2,738,668元，以申報地價百分之八計算，其一年租金約為219,094元（以下四捨五入），一個月租金約為18,258元（以下四捨五入）。

再就房屋而言，因事涉系爭建物之課稅現值，應依其課稅現值，計算其租金為若干。

（五）原告固主張：六個月之損失為120萬元云云。然系爭建物屋頂防水部分，被告業於103年10月8日完成施作，其餘如地下水防水處理、排水管阻塞等問題，實際上並未發生，另正門外觀基座以上壁面及廚具皆無法拆除重做之必要性，惟原告均主張有瑕疵及須拆除重做，依民法第235條但書之規定，原告預為拒絕受領之意思時，被告自得以103年11月12日之答辯狀為準備給付之通知，以代給付之提出。

故原告應僅得主張103年7月1日起至103年11月12日之答辯狀送達之日起，相當於租金額之損失。

（六）原告在102年10月26日Line給被告聚盛公司表示：……你到現在只有給我一個遙控器……本人要求您修補瑕疵，在你沒有修補完成前，本人拒絕支付價金，拒絕交屋云云，而被告聚盛公司則表示：「就是修補完成，才會約看現場」（見證十一）。

足徵原告確有預為拒絕受領之表示，依民法第234條之規定，自102年10月26日起，應負受領遲延之責任。

（七）就漏水瑕疵部分，被告主張過失相抵：按「系爭三樓房屋發生漏水之處位於系爭三樓房屋外推與原建物之交接處及外推部分，而被上訴人身為系爭三樓所有人，對於漏水原因亦與有過失，已如上述，上訴人依民法第217條規定，主張過失相抵，洵屬有據。」

有臺灣高等法院103年度上易字第374號判決可稽（見證十二）。

而依鑑定結果㈠既載明：「滲漏現象多發現在房屋增建交接處及隔戶間共同壁附近範圍（即申請使用執照後再行興建部分），建議後續修繕先將施工縫及牆角確實填補處理後，以整體四戶屋頂層一同施作，較達防水功能」等語，參照上揭判決之意旨，原告身為所有權人，要求二次施工，對於漏水之原因亦與有過失。

（八）原告主張：「原告從103年7月1日起無法出租之損失，粗估每棟每月損失5萬元，四棟每月損失20萬元，六個月之損失為120萬元，此部分被依民法第216條第1項、第2項之規定，應賠償原告之損害」云云，依法應舉證實其說。

「所謂『所失利益』，必須通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，可得預期之利益；

故必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無『所失利益』可言……所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害。

查，被上訴人主張其二年未能出系爭土地，短少收入八十一萬六千六百六十六元一節，迄未舉證以明，空言其受有損害，已難憑採，被上訴人亦未能提出任何出租或使用計劃之證明，尚難認被上訴人客觀上有可得確定之預期利益。

被上訴人泛言其受有預期利益損失收入八十一萬六千六百六十六元云云，尚無可採」，有臺灣高等法院臺南分院95年度重上字第28號判決可稽（見證十三）。

而系爭建物，隔牆都有打通，可以自由出入第一棟至第四棟，顯見原告自始至終並無出租之計劃，參照上揭判決之意旨，實難認原告客觀上有可能確定之預期利益，其主張租金損失乙節，顯屬無據。

（九）並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊准供擔保請求宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告向被告聚盛公司購買坐落於臺南市○○區○○路0段○000○000○000○000號四間電梯樓房及基地（以被告簡淑珍之名義登記），約定每棟房地之總價1,520萬元，雙方訂有原證1-4之不動產買賣契約書。

（二）原告與被告吳三良簽立「房屋增建工程承攬契約書」（原證5），約定由被告吳三良增建系爭四棟建物後面1-4樓，總價8,768,000元。

（三）原告與被告聚盛公司於102年8月25日訂立協議書（原證6）；

被告聚盛公司已於103年7月1日兌現原證7支票。

四、兩造爭執事項：

（一）原告主張系爭建物有漏水之瑕疵，每間之修復費用為150萬元，乃請求減少價金或損害賠償600萬元，是否有理由？

（二）原告主張系爭建物之正門外觀壁磚未依契約施作花崗石，擅自換作進口磁磚，打掉重作，每棟施工費為10萬元，四棟樓共40萬元，是否有理由？

（三）原告主張被告應交付無瑕疵之系爭建物，惟系爭建物有上開瑕疵，原告自行僱工施作，全部完工約需6個月期間，估計每棟每月損失5萬元，六個月之損失為120萬元，被告依民法第216條第1項、第2項之規定，應賠償原告此部分之損失是否有理由？原告又主張，系爭建物因可歸責於被告導致原告無法利用，被告同時受有相當於租金之不當得利，原告依民法第179條規定，得請求被告返還此部分之利益120萬元，是否有理由？

五、得心證之理由：

（一）關於原告主張系爭建物有漏水之瑕疵，每間之修復費用為150萬元，乃請求減少價金或損害賠償600萬元，是否有理由：⒈按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」

、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」

民法第492條、第495條第l項分別定有明文。

又按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」

、「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；

出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」

民法第354條、第359條、第360條分別定有明文。

末按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」

民法第227條亦規定甚明。

⒉查原告向被告聚盛公司購買系爭建物，及與被告吳三良簽立系爭建物之增建承攬契約，另向被告簡淑珍購買系爭土地，此為兩造所不爭執，應可認定為真正。

按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，此為債之相對性原則。

原告基於系爭建物之買賣契約、承攬契約，請求出賣人、承攬人負擔瑕疵擔保及債務不履行之責，自僅得向契約當事人即系爭建物出賣人聚盛公司、承攬人吳三良為請求，被告簡淑珍為系爭土地之出賣人，與上開建物瑕疵無關，原告請求被告簡淑珍負擔系爭建物之瑕疵擔保及債務不履行之責任，為無理由，應予駁回。

⒊再查，關於系爭建物及增建有無漏水之瑕疵，及修復費用為若干，業據兩造同意由台南市土木技師公會鑑定（本院卷㈠第144、152頁），經該公會鑑定結果認為：「⑴193、195、197、199號四間房屋之四樓屋頂外裝是否有漏水之瑕疵，若有，則修補費用若干：①經積水滲漏試驗後，193、195、199號四樓頂板部分有滲水現象。

屬屋頂防水層瑕疵，現地查勘該防水層亦有修補痕跡，及部分防水PU層已有氣泡現象，考量防水層材料防水功能，按工程慣例為一次整體施作較易達防水功能。

且滲漏現象多發現在房屋增建交接處及隔戶間共同壁附近範圍（既申請使用執照後再行興建部分），建議後續修繕先將施工縫及牆角確實填補處理後，以整體四戶屋頂層一同施作，較易達防水功能。

②另鑑定戶193號、197號、199號屋頂出立口混凝土墩座及不鏽剛蓋座交界處因Silicon填縫膠失效有滲水現象，建議一併修補。

③另鑑定戶193號東側牆後面一樓，增建部分交接處外牆有裂隙及內牆有滲漏現象，主要為二次混凝土澆置施工及防水層失效造成。

本次屋頂積水試驗沿交接縫隙下滲，因一F縫隙較明顯從而滲出。

後續建議可採環氧樹酯或防水材料注射修補填縫。

④建議修繕費用為611,600元，詳如附件八項次一-三。

⑵199號房屋之地下室電梯地下機坑、197號房屋流理檯下方地板是否有漏水瑕疵？若有，則修補費用若干：①199號房屋之地下室電梯地下機坑，經鑑定查勘未見有滲漏水痕跡，另量測坑底到一樓地坪淨高為142公分，查閱設計圖，結構淨高為125公分，加上一樓地坪水泥粉刷及裝修地板厚度，與現況高相近。

判釋尚無自機坑滲入現象。

②有關197號房屋二樓廚房流理檯下方地板落水孔湧水現象經屋頂試水放水過程記錄詳如附件六，顯示地板落水頭湧水主要因屋頂積水深放水時落水孔水壓大，下方排水管宣洩不及，造成相關連通排水管迴水，並自落水孔湧水。

倘加上常態狀況有落水罩，則無湧水現象。

另考量屋頂主要為承接雨水，常態應無此積水深狀況，落水孔亦配置9處，判釋常態使用不致造成積水湧水疑慮。」

等語，此有該鑑定報告書在卷可按（本院卷㈠第220、221頁）。

⑶綜上，原告主張系爭193、195、197、199號四間房屋之四樓屋頂外裝部分有漏水之瑕疵為可採。

至於199號房屋之地下室電梯地下機坑、197號房屋流理檯下方地板則無漏水之情事。

⒋又查，上開系爭系爭193、195、197、199號四間房屋之四樓屋頂外裝部分有漏水之瑕疵，究竟為被告聚盛公司出售予原告之系爭建物（即使用執照所示建物），亦或屬於被告吳三良所承攬，申請使用執照後再行興建之增建部分？查依據上開鑑定報告，滲漏部分都屬於房屋增建交界處，此有鑑定報告附件四之4F平面位置示意圖、滲漏紀錄照片（見卷㈠第247-252頁）可參，另4F頂板有滲水痕跡者均在增建房屋處，此亦有鑑定報告書現況照片可按（見卷㈠第249-251頁）。

故上開屋頂漏水之瑕疵，均屬被告吳三良所承攬，申請使用執照後再行興建之增建之部分，被告吳三良應負瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任。

查修補上開漏水瑕疵之修繕費用為611,600元，此經鑑定人鑑定在卷（見本院卷㈠第272頁）。

從而，原告以有可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，乃依據民法第495條第1項及債務不履行不完全給付之規定，請求被告吳三良賠償611,600元為有理由，逾此之請求為無理由，應予駁回。

至於被告聚盛公司部分，因上揭漏水之瑕疵，非屬於聚盛公司出賣予原告之系爭房屋本體部分所發生，該部分之瑕疵責任不應由聚盛公司負擔，從而原告以被告聚盛公司亦應負瑕疵擔保、債務不履行責任賠償原告云云為無理由，應予駁回。

⒌又被告辯稱，因原告要求二次施工，所以造成漏水，原告對於漏水為與有過失，並提出台灣高等法院103年度上易字第374號判決為證。

然查，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。

所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。

倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。

按原告與被告吳三良訂有系爭建物之增建契約，係屬申請使用執照後再行興建即二次施工之建物，雖係屬行政不法之違建，但違章建築之興建並非當然發生滲水之瑕疵，難認原告要求二次施工有何與有過失之情事。

至於被告提出之台灣高等法院103年度上易字第374號判決，該判決認定三樓房屋之漏水之原因，乃四樓房屋外推露台地坪，磁磚及混擬土有破損，凹陷處有積水，導致長期侵蝕防水層，造成損壞或細縫滲漏至三樓天花板所造成，惟三樓因本身房屋外推與原建物之交接處接縫處亦有縫隙，造成損害之擴大，故認定三樓屋主就損害之發生亦與有過失。

此與本件被告吳三良在承攬系爭增建工程時，因二次混凝土澆置施工及防水層失效，造成漏水之瑕疵不同，難以比附援引。

此外，被告吳三良未能舉證證明原告就系爭漏水損害為與有過失，其抗辯為無可採。

（二）原告主張系爭建物之正門外觀壁磚未依契約施作花崗石，擅自換作進口磁磚，打掉重作，每棟施工費為10萬元，四棟樓共40萬元，是否有理由？⒈查原告主張系爭建物之正門外觀壁磚未依契約施作花崗石擅自換作進口磁磚部分，該部分屬於原告與被告聚盛公司之系爭建物買賣契約，此有原告提出之建材及型號表可按（見本院卷㈠第44頁）。

按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，此為債之相對性原則。

被告吳三良為系爭建物增建契約之承攬人，被告簡淑珍為系爭土地之出賣人，上開外觀壁磚未依約給付之瑕疵責任、債務不履行責任，應由系爭建物買賣契約當事人即出賣人聚盛公司負擔。

原告請求被告吳三良、簡淑珍負擔系爭建物之瑕疵擔保及債務不履行之責任，為無理由，應予駁回。

⒉再查，被告聚盛公司交付之系爭建物一樓壁面，除部分使用山西黑之花崗石外，有部份使用磁磚，此有原告提出之照片可按（見卷㈠第67、68頁）。

雖被告聚盛公司不否認，系爭建物之正片外觀部分使用釉面磚，惟辯稱系爭建物之正門外觀之基座，確有施作花崗石，基座以上壁面則施作「釉面磚」與當初之約定並無不符，並提出照片二幀為證（見本院卷㈠第109頁）。

然查，系爭建物之外觀應採用山西黑之花崗石，僅2Ｆ翼牆正向立面，方採用釉面磚，此有原告提出之建材及型號表可按（見本院卷㈠第44頁）。

故系爭建物之外觀，除上開建材及型號表所明定之左右背立面採用二丁掛、2F、3F正向立面採用條碼磚、2F翼牆正向立面採釉面磚、4F採用灰色系抿石子外，1F外觀應全部採用山西黑之花崗石應可認定，被告聚盛公司抗辯稱已依約施作云云，並無可採。

⒊又查，系爭193、195、197、199號四間房屋外觀壁磚如果打掉重做，並更換為花崗石材質，所需之材料及施工費用為494,500元；

如果不打掉，目前已按裝之壁磚材質與花崗石材質之差價，壁磚材質較花崗石材低96,419元，此經鑑定人台南市土木技師公會鑑定在卷（見本院卷㈠第221、273頁）。

按原告雖主張被告聚盛公司應賠償原告將壁磚打掉重新施作之費用494,500元云云。

然查，買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。

原告請求被告應賠償全部壁磚打掉重新施作之材料及施工金額，相當於將該部分之契約全部解除。

然系爭建物之外觀不論是施作花崗石或釉面磚，其效用並無不同，僅因花崗石之價格比釉面磚高，故有價值減少之瑕疵，但亦只有9萬餘元之價差。

一但拆除重做，須花費494,500元，相當於拆除價值40萬元之壁磚，原告請求被告賠償該部分之金額，顯失公平應無可採。

按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360條前段定有明文。

又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

同法第216條亦規定甚明。

被告聚盛公司未依約給付花崗石材，改用價格較低之釉面磚，自應賠償原告二者之差價損失，從而，原告請求被告聚盛公司賠償96,419元之範圍內為有理由，逾此之請求為無理由，應予駁回。

（三）關於原告主張被告應交付無瑕疵之系爭建物，惟系爭建物有上開瑕疵，原告自行僱工施作，全部完工約需6個月期間，估計每棟每月損失5萬元，六個月之損失為120萬元，被告依民法第216條第1項、第2項之規定，應賠償原告此部分之損失是否有理由？原告又主張，系爭建物因可歸責於被告導致原告無法利用，被告同時受有相當於租金之不當得利，原告依民法第179條規定，得請求被告返還此部分之利益120萬元，是否有理由？⒈原告又主張，其因修繕前開瑕疵，在修繕期間無法使用系爭建物，因此受有損失，乃請求被告賠償云云。

然查，前開系爭建物增建部分漏水之瑕疵，應由承攬人吳三良負瑕疵擔保及債務不履行責任；

系爭建物外觀未施用花崗石之品質瑕疵，應由被告聚盛公司負瑕疵擔保及債務不履行責任，已如前述。

被告簡淑珍為系爭土地之出賣人，與上開瑕疵均無涉，基於債之相對性，原告請求被告簡淑珍應負擔系爭建物之瑕疵責任，為無理由，應予駁回。

⒉查，原告復主張因修繕被告聚盛公司所出售之系爭建物外觀之瑕疵，使原告無法利用云云。

然查，被告聚盛公司未依約給付花崗石材，改用價格較低之釉面磚，應賠償原告二者之差價96,419元已如前述，故此部分並無修繕而無法使用建物之情事。

況且，縱使加以修繕，該施工之範圍，僅止於系爭建物之外觀壁面，對系爭建物內部之使用無影響，難認原告有何無法使用建物之損失。

從而，原告依民法第216條、第179條之規定，請求被告聚盛公司應賠償無法使用系爭建物之損失為無理由，應予駁回。

⒊又查，系爭建物增建部分有漏水之瑕疵，應由承攬人吳三良負瑕疵擔保及債務不履行責任，已如前述。

然鑑定人說明修補上開漏水瑕疵之方式為：「建議後續修繕先將施工縫及牆角確實填補處理後，以整體四戶屋頂層一同施作，較易達防水功能。」

、「屋頂出立口混凝土墩座及不鏽剛蓋座交界處因Silicon填縫膠失效有滲水現象，建議一併修補。」

、「本次屋頂積水試驗沿交接縫隙下滲，因一F縫隙較明顯從而滲出。

後續建議可採環氧樹酯或防水材料注射修補填縫。」

，另預估修繕之期間為15工作天，此有鑑定報告書（見卷㈠第220頁）、台南市土木技師公司105年1月30日（105）南土技字第0091號函（見卷㈡第28頁）可按。

查上開建物之修繕僅須15日，原告主張須修繕六個月云云，並無可採。

又修繕之位置，均在屋頂，不影響原告對系爭建物之使用，難認原告有何無法使用建物之損失。

從而，原告依民法第216條、第179條之規定，求被告吳三良應賠償無法使用系爭建物之損失為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告依系爭建物買賣契約之瑕疵擔保、債務不履行之規定，請求被告聚盛公司給付原告96,419元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月1日起，及依據系爭建物增建承攬契約之瑕疵擔保、債務不履行之規定，請求被告吳三良給付原告611,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月16日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由；

逾此之請求均無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行。按通常程序所命給付之金額未逾新臺幣五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。

本判決第一項，本院應依職權宣告假執行，原告請求願供擔保請准宣告假執行，僅屬對本院應依職權發動事項促使注意之性質，爰不另為准駁之諭知；

並酌定被告聚盛公司供相當擔保金額，得免為假執行。

又原告對被告吳三良勝訴部分，兩造之請求核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；

至於原告其他敗訴部分，假執行之聲請失所依附，應予駁回。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
民事第一庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 9 月 10 日
書記官 黃郁淇