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臺灣臺南地方法院民事判決 104年度勞簡上字第20號
上 訴 人
即 被 告 奇揚環保有限公司
法定代理人 蔣蔚茜
訴訟代理人 郭福三律師
被 上訴 人
即 原 告 謝向揚
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國104年10月28日本院新市簡易庭104年度新勞簡字第2號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於105年6月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣伍萬參仟陸佰貳拾伍元。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）新臺幣肆仟參佰貳拾柒元由上訴人負擔，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。
經查，被上訴人於原審主張其自民國94年2月22日起受僱於上訴人公司，而兩造勞動契約已於103年11月30日經其依勞動基準法第14條之規定終止，並依據勞動基準法第14條第4項準用同法第17條，以及勞工退休金條例第12條之規定，起訴請求上訴人應給付其資遣費新臺幣（下同）187,083元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經原審判決全數准許。
上訴人不服，提起上訴後，被上訴人於本院審理時，主張其可向上訴人請求之資遣費，經依勞動部官方網站軟體試算之結果，應為247,027元，並擴張追加請求上訴人應給付其資遣費之差額59,944元。
則核被上訴人前揭訴之追加，因係基於兩造勞動契約之同一基礎事實所生，且亦係擴張應受判決事項之聲明，是揆諸前揭法條之規定，本院自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即原告起訴主張：㈠伊自94年2月22日起至上訴人公司擔任業務主管之工作，而該工作係採責任制，並無加班費，上下班採簽到及簽退方式，無須打卡，若到外地拜訪客戶或處理業務，即提早自上訴人公司簽退，於拜訪客戶或處理業務後直接下班，不再返回上訴人公司，此制度行之有年，伊於上訴人公司任職9年以來，從沒有因簽到或簽退之時間，遭受到任何處罰。
詎同在上訴人公司任職擔任行政人員之伊配偶即訴外人林禎惠，因不滿上訴人公司負責人即訴外人蔣蔚茜在103年9月間開會時對之所為之公然侮辱行為，因而終止與上訴人公司之勞動契約，並於103年11月3日於臺南市政府勞工局與上訴人公司進行調解，上訴人公司竟於103年11月4日以伊在103年10月29日提早簽退為由，記伊大過2次，所為已有勞動基準法第14條第1項第6款所規定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之情形；
而後伊於103年11月間收到伊於同年10月份之薪資單，赫然發現其原應領取之每月本薪30,300元、伙食津貼1,800元、交通津貼1,800元及全勤獎金1,000元，分別改為29,300元、1,260元、1,260元及2,000元，實質減薪1,080元，雖上訴人於103年11月12日已補發所減少本薪1000元予伊，但上訴人公司單方面任意變動薪資結構之作法，業已符合勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」、同條項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之規定；
另伊於98年3月間在上訴人公司所領薪資為36,900元，應投保勞工保險薪資級距為38,200元，而伊因上訴人公司前揭不合理作為，為保障個人權益，乃於103年11月間至勞工保險局調閱伊歷年投保資料表時，赫然發現上訴人公司對伊所投保勞工保險之級距僅為28,800元，直至101年6月1日始調整至38,200元，亦足證上訴人公司確亦已符合勞動基準法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約及勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之規定。
因上訴人公司確實已符合勞動基準法第14條第1項第5款及第6款之規定，伊乃於103年11月20日以永康大橋郵局第611號存證信函通知上訴人公司終止兩造之勞動契約，並請上訴人公司於函到5日內依勞工相關法令規定給付資遣費及相關費用，上訴人並已於同年月21日收受前揭存證信函。
上訴人於收受前揭存證信函後與伊進行協商，要求伊辦理交接工作並具領薪資至103年11月30日止，但仍拒不給付資遣費，伊因而於103年12月15日向臺南市政府申請勞資調解，經財團法人臺南勞資事務基金會於103年12月24日及104年1月7日2次調解，均無法達成協議。
㈡伊依據勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止兩造勞動契約後，上訴人依據勞動基準法第14條第4項準用同法第17條之規定，原即有給付伊資遣費之義務。
惟上訴人係於97年4月15日始為其投保勞工保險，依勞工退休金條例應採用勞工退休金新制，又伊每月薪資雖為36,900元，但上訴人因為請員工油資補貼開立公司發票請領現金補貼，致使金額超過36,900元，故可能因此將勞工保險月投保薪資提高至38,200元，而應以38,200元作為伊平均工資，以作為計算資遣費之基準。
是若自97年2月22日起至上訴人於97年4月15日為其投保勞工保險前一日即97年4月14日止部分，依據勞動基準法第17條計算其資遣費之日，而自97年4月15日起至103年11月30日其終止勞動契約之日止部分，依據勞工退休金條例第12條之規定計算資遣費之結果，上訴人應給付伊資遣費之總額應為247,027元等語。
二、上訴人則以：㈠被上訴人起訴理由謂，係因其配偶緣故，致遭公司遷怒云云，伊否認之。
又查，被上訴人配偶林楨惠亦有因不按規定上班，且有遲到、早退，並請同事代為打卡等偽造上、下班時間等情事，雙方因調解不成，經林楨惠提告後，經鈞院民事庭判決其敗訴，此有該判決可稽，故可證被上訴人所述並非真實，且此點理由不成立。
㈡被上訴人另謂之前公司對業務部門採責任制，僅有簽到與簽退，未曾因此懲處過員工云云，伊並不否認。
惟此非即謂伊不能行使監督管理之職權，蓋僱傭關係之存在，雇主本來就對員工有監督管理之職權，而伊前因過度信任，致造成員工侍寵而驕，常不準時上、下班，且常有溜班、蹺班情事，若被發現，再請其他員工代為打卡，或再臨時編造理由請假，致伊防不勝防，且才一再要求員工要自律，若經發現，絕對嚴懲等等，今因被上訴人於103年10月29日未到下班時間即簽到離開，經伊發覺後，要求其說明，但被上訴人拒絕，只說是去拜訪客戶，但伊進一步要求其提供拜訪客戶之名單時，竟遭拒絕，只說以前都是這樣做，為什麼現在不行云云，即使訴訟至今，被上訴人仍提不出當日確有拜訪客戶之證明，可見伊確實有權進行懲處，惟考量之前確未因此懲處過被告，故仍基於信賴，已於日前撤銷上開記過處分並公告之。
㈢又伊之前雖曾對原告記過處分，惟其性質應屬警告而已，蓋原告並未因此有遭調職、降級、減薪等實質不利處分，而仍是維持原工作性質，薪資也一如往常，甚至於103年10月仍然給予全勤獎金2,000元，質言之，上開記過處分，實質上僅是警告性質，且未造成原告有何損害，故原告執此行使勞動基準法第14條第1項第6款之解除契約權，自不該當。
㈣又被上訴人所述其103年10月份遭減薪一事，其實情是伊公司作業疏失，是公司所有員工均是如此，並非僅針對原告一人，且於發現後一、二日內，公司也立即以現金補回，此亦有薪資領取單可證，被上訴人明知此情，卻為不實陳述，其心態可議。
而同年11月份，其本薪未變動，而是將伙食津貼、交通津貼，從原本之1,800元，逐步調降為1,260元、840元；
但同時將全勤獎金，從原本之1,000元，調升為2,000元，蓋上開津貼係因伊公司員工均自費負擔伙食、上班交通油資或交通工具，而公司才酌給津貼補助，其並不具備「工作對價性」，故核其性質應屬勞工自費負擔，事業單位酌予補助之情形，故應視為事業單位之福利措施，不屬於工資(行政院勞工委員會76年10月16日台七六勞動字第3932號函，第2點參照)，併予說明。
㈤再被上訴人指摘伊公司於98年8月間，有高薪低報其投保薪資情事云云，茲說明如下：伊公司於98年7月15日變更負責人為現負責人蔣蔚茜，新負責人自行發現此事後，立即於98年8月1日起逐步改善此情事，且至遲已於101年6月1日早已改善完畢，此有被上訴人所提出之勞工保險被保險人投保資料表(明細)可證，顯見伊公司已儘力彌補此項過失，且並未造成被上訴人之損害。
又被上訴人自述是103年11月27日申請上開資料表方才得知，惟其遲至104年1月21日向法院起訴時方主張依勞動基準法第14條第1項第6款「雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」為由，終止兩造間之勞動契約，惟依同法條第2項規定：「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」
準此，原告顯已超過上開終止權之除斥期間，依法自不得再行主張之。
又按「勞工依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定不經預告終止契約請求資遣費須完備『雇主違反勞動契約或勞工法令』及『有損害勞工權益之虞』要件，且須於知悉其情形之日起三十日內為之。
本案雇主將勞工投保薪資以多報少，固已構成違反勞工法令情事，惟如經勞工反映，雇主知所調整，則尚難謂有損害勞工權益之虞。」
(勞委會88年3月1日台88勞資二字第005470號函參照)，依此函意旨解釋，必也須勞工先向雇主反映，而雇主仍未改善者，勞工才可發動此一契約終止權，本件被上訴人並未預向伊公司反映，似不得主張本終止權益，更何況，被上訴人知悉當時，此一瑕疵早已補正，就此之終止權，亦已不存在，併予敘明。
㈥被上訴人於103年11月20日向被告公司寄發終止契約之存證信函，伊公司於隔日即21日收悉，然被上訴人於21日當天及26日又到公司上班，且103年11月份，於20日、24日、25日、27日及28日均向伊公司請特休假(註：22、23、29、30日為例假日)後支領全月份薪資，又於103年12月1日起，即向伊公司請育嬰假至104年1月30日止（另註31日，2月1日為例假日)，又該育嬰假結束後，被上訴人又打電話向公司請其所有之特休假，以上種種，應可推知被上訴人亦自認其解除權不合法，故才繼續上班、請假。
又被上訴人上開種種行為，初始實令伊公司無所適從，惟依上所述，本件伊公司既未有被上訴人所指摘情事，即不構成勞動基準法第14條第1項第6款之要件，因兩造間之信賴基礎已消失殆盡，已再無僱傭共事之可能，則被上訴人上開終止勞動契約之意思表示，自可認為自願離職之終止契約之意思表示，伊公司亦同意其於所有特休假結束後，同意其離職，然被上訴人至今，仍不願將其自設之密碼告知伊公司，致伊公司上開業務資料均無法正常移交、利用、維護及管理，實已造成公司明顯之損害等語置辯。
三、被上訴人於原審請求上訴人應給付其資遣費187,083元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即104年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，業經原審判決全數准許，上訴人不服，提起上訴；
被上訴人則於本院審理時追加請求上訴人應再給付其資遣費59,944元。
則上訴人上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴、追加之訴及第一審假執行之聲請均駁回。
㈢第一審及第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯及追加聲明為：㈠上訴駁回。
㈡上訴人應再給付被上訴人59,944元。
㈢第二審（含追加之訴）訴訟費用應由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠兩造不爭執事項：⒈被上訴人於94年2月22日起任職於上訴人公司擔任業務一職。
⒉被上訴人於上訴人公司工作期間，出勤係採於簽到簿中簽到及簽退之方式，無須於簽到簿中載明簽到及簽退時間及理由。
⒊上訴人於103年11月4日以被上訴人於同年10月29日提早簽退為由，記被上訴人2次大過處分。
⒋上訴人原每月給付被上訴人伙食津貼、交通津貼及全勤獎金各為1,800元、1,800元及1,000元，惟於103年10月起未經被上訴人同意，將103年10月及11月之伙食津貼及交通津貼分別改為1,260元及840元，並將全勤獎金改為2,000元。
⒌上訴人曾於103年11月12日補發於103年10月短發給被上訴人之全勤獎金1,000元。
⒍被上訴人自98年3月起之每月薪資為36,900元，應投保勞工保險之薪資級距應為38,200元，惟上訴人自98年3月起僅為被上訴人投保28,800元，至101年6月1日始調整為38,200元。
⒎被上訴人曾於103年11月20日寄發上訴人存證信函，以上訴人違反勞動基準法第14條所訂各款之情形為由，終止兩造僱傭契約，並請上訴人於5日內給付相關費用及資遣費，上訴人已於103年11月21日收受前開存證信函。
⒏上訴人係於97年4月15日始以勞工退休金新制為被上訴人提繳退休金。
㈡兩造爭執事項：⒈兩造之勞動契約係於何時終止？⒉被上訴人請求上訴人給付資遣費247,027元有無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造僱傭契約應已於103年11月21日終止。
⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款、第6款分別定有明文。
又按工資由勞資雙方議定之，同法第21條第1項前段亦已明訂。
⒉查本件被上訴人主張上訴人於103年11月間，未經其同意，將其103年10月份應領本薪30,300元、伙食津貼1,800元、交通津貼1,800元及全勤獎金1,000元，分別改為29,300元、1,260元、1,260元及2,000元，實質減薪1,080元等情，業據被上訴人提出其98年3月、101年7月、101年8月及103年5月至同年10月之薪資單為證，且為上訴人所坦承。
而上訴人所辯，其於103年11月間因作業疏失，誤將被上訴人103年10月薪資之本薪減少1,000元，惟其後已於同年11月12日補發1,000元予被上訴人一節，則據其提出薪資領取單為證，亦為被上訴人所不爭執。
是被上訴人主張上訴人自103年10月份起任意變更其薪資結構，而將伙食津貼及交通津貼由每月各1,800元，各減縮為1,260元，並將全勤獎金自每月1,000元提高為每月2,000元，是上訴人於103年10月份薪資確有與原領取薪資實質減少80元一情，即堪認定。
⒊上訴人雖引用行政院勞工委員會76年10月16日台76勞動字第3932號函，辯稱依該函解釋其所發放之伙食津貼及交通津貼應視為事業單位福利措施，非屬工資等云云。
然查：⑴依勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。
該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。
判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。
是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別，有最高法院100年台上字第801號判決意旨可資參照。
⑵而本件觀諸被上訴人所提出其於98年3月、101年7月、101年8月及103年5月至同年11月之薪資單，可知上訴人於103年10月之前，係按月固定發給被上訴人伙食津貼及交通津貼各1,800元，與勞動基準法第29條、勞動基準法施行細則第10條所列各款非必然發放，且無發放之確定標準之非經常性給付不同，應屬「經常性之給與」；
且上訴人於原審審理時已自承，其發放伙食津貼及交通津貼，係因其公司員工均自費負擔伙食、上班交通油資，上訴人才酌給津貼補助等語，亦足認前揭津貼乃勞工因工作而經常受領之報酬，亦有其「勞務對價性」。
況上訴人對於伙食津貼之發給，並無行政院勞工委員會76年10月16日台76勞動字第3932號函第2點所載，有對於未用膳勞工不另發給津貼或不予補助之情形，當亦無該函所稱伙食津貼應視為事業單位之福利措施，而不屬於工資範疇之情形。
則揆諸前揭最高法院見解，應認上訴人於被上訴人在職期間所給付其之伙食津貼及交通津貼，均應屬於勞動基準法第2條第3款所規定之工資範圍內，不因其名稱而有所不同。
上訴人辯稱其給付予被上訴人之伙食津貼及交通津貼均非工資云云，即不足採。
⒋而上訴人於被上訴人任職期間按月給付予被上訴人之伙食津貼及交通津貼均屬工資之一部，已如前述；
又上訴人並不否認其將應給付予被上訴人之103年10月份薪資中之伙食津貼及交通津貼均自之前按月給予之1,800元減少為1,260元時，並未獲得被上訴人之同意；
且被上訴人103年10月份之薪資，經上訴人同時將之前按月給付1,000元之全勤獎金提高為每月2,000元之結果，被上訴人實質仍受有每月減薪至少80元之損害。
況上訴人雖稱其於被上訴人在103年11月請特休假時，仍已將全勤獎金全數給付予被上訴人，是前揭減薪並無重要性，被上訴人若以此終止兩造僱傭契約應不符合相當性云云。
然勞動基準法第14條第1項第5款、第6款所規定勞工得不經預告終止契約之事由中，並未明訂須因雇主違反前揭事由情節嚴重時，勞工始可主張終止僱傭契約。
且上訴人為前揭薪資結構變動後，雖於被上訴人在103年11月曾請特休假之情形下，仍給付被上訴人全額之全勤獎金，但上訴人既不能保證其日後對被上訴人有非全勤之情形時，仍會將每月全勤獎金全數發給，而無依工作日數比例計算獎金金額之可能，則被上訴人於上訴人提高全勤獎金數額，並調降伙食津貼及交通津貼後，日後在未全勤之情況下，其薪資總額自將較之前未調整薪資結構時為低，自非上訴人所述僅僅減少百元之差距，對被上訴人之薪資收入造成不利影響非謂不大。
則上訴人於103年11月間調整被上訴人同年10月之薪資結構時，確已有違反兩造就工資所議定之協議，而未依勞動契約給付工作報酬，致有損害被上訴人權益之情形。
從而，被上訴人依據勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，於103年11月20日以永康大橋郵局第611號存證信函通知上訴人公司終止兩造之勞動契約，即屬有據。
而上訴人既自承已於同年月21日收受前揭存證信函，則兩造勞動契約應於上訴人收受前揭通知之日即103年11月21日時合法終止。
⒌上訴人雖又辯稱：被上訴人於其收受終止勞動契約之存證信函後，卻仍至其公司上班並請特休假，且領取103年11月份全薪，且自103年12月1日起至104年1月31日止，向其公司申請育嬰假2月，甚至育嬰假結束後，仍要求請特休假，足見兩造係約定於育嬰假結束時為合意終止兩造勞動契約云云，並提出簽到簿及全民健康保險被保險人育嬰留職停薪在原投保單位繼續投保及異動申報表為證。
惟查：⑴被上訴人雖不否認其於103年11月20日寄送存證信函通知上訴人終止兩造僱傭契約後，尚曾於隔日及同年月26日至上訴人公司上班，並於同年月24日、25日、27日至28日均請特休假，並向上訴人領得當月全薪，且自103年12月1日起即請育嬰假2月至104年1月31日止等情，惟就上訴人所稱，其曾與上訴人合意以其育嬰假結束時即104年1月31日為終止兩造僱傭契約一節，則已為被上訴人所否認。
⑵且依據被上訴人於原審所提出其於103年12月15日向財團法人臺南勞資事務基金會申請勞資爭議案件調解後，分別於103年12月24日與104年1月7日與上訴人協調勞資爭議之調解紀錄之記載，可知被上訴人於上開調解期間，仍持續主張已合法終止兩造僱傭契約，並請求上訴人應給付其資遣費，足見被上訴人於去函通知上訴人終止兩造僱傭契約後，並無另行與上訴人約定以103年1月31日為合意終止兩造僱傭契約情形。
⑶再以，勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿5年以上10年未滿者，每年應給予14日特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法第38條第3款、第39條已分別明訂，是縱被上訴人已終止兩造僱傭契約，依前揭法條之規定，日後亦非不能向上訴人請求特別休假未休之工資，是被上訴人陳稱：其於終止兩造僱傭契約前即已向上訴人提出育嬰假之申請，又其通知上訴人終止兩造僱傭契約後，因上訴人要求其辦理交接，其始繼續工作並請特休假至103年11月底，並自103年12月1日起請育嬰假2月，其中並無另與上訴人成立僱傭關係或合意約定以104年1月31日終止兩造僱傭關係之意，亦與一般常情並無違背，應堪採信。
⑷況終止契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之終止權，使契約歸於消滅之一方的意思表示而言。
而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意。
被上訴人因依據勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定，於終止兩造僱傭契約之意思表示在103年11月21日到達上訴人後，兩造僱傭契約即已終止，當無撤銷之可能。
縱被上訴人於兩造僱傭關係依法終止後，尚繼續至上訴人處工作，亦應以成立新僱傭契約或其他約定之契約法律關係視之，除兩造就僱傭契約終止後之資遣費之給付方式及金額已有另行約定，其新成立之僱傭契約自無影響前經終止之舊僱傭契約因依勞動基準法第14條第1項第5款及第6款終止後，得依同條第4項準用同法第17條請求上訴人給付資遣費之權利。
是上訴人所辯兩造已合意於104年1月31日終止兩造僱傭契約，是其無給付被上訴人資遣費之必要云云，即屬無據，而不足採。
被上訴人於本院審理時改稱其應係於103年11月30日終止兩造僱傭契約，亦應係誤認其於103年11月21日終止兩造僱傭契約後，就與上訴人所成立新工作協議之終止時間所致，亦屬無據。
則被上訴人請求上訴人應給付其資遣費，洵屬有據㈡上訴人應給付被上訴人資遣費總額應為240,708元。
⒈按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。
二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條第1項定有明文。
惟政府於94年間為變更勞工退休金制度，於94年7月1日施行新制訂之勞工退休金條例，依該條例第12條「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；
最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。
依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。
選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。」
之規定，可知若於勞工退休金條例施行前後均服務於同一事業單位之勞工，其資遣費之計算，應視該勞工於勞工退休金條例施行後是否選擇適用勞工退休金條例之退休金制度而有所不同，若已選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，則以其選擇適用前之資遣費，應以適用前之年資依勞動基準法之規定計算，而適用後之資遣費，則應以適用後之年資依勞工退休金條例之規定核計。
⒉查本件被上訴人係於勞工退休金條例公布施行前之94年2月22日即已於上訴人公司任職，但上訴人係自97年4月15日始為被上訴人投保勞工保險並依勞工退休金條例之規定為被上訴人提繳退休金等情，業據被上訴人提出勞工保險被保險人投保資料表（明細）及已繳納勞工個人專戶明細資料為證，且為上訴人所不爭，應屬實在。
而兩造僱傭契約又係在勞工退休金條例施行後之103年11月21日為被上訴人所終止一節，前已敘明，則被上訴人因於勞工退休金條例施行前即已受僱於上訴人而受勞動基準法退休金相關規定之規範，後又於97年4月15日變更適用勞工退休金條例之退休金制度，是其資遣費之計算，即應視其在適用勞工退休金條例前後之年資，分別依勞動基準法及勞工退休金條例之規定分別計算之。
⒊按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定，勞工退休金條例第8條第1項本文定有明文。
又按雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；
勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定，同條例第9條第1項亦已明訂。
本件被上訴人於94年2月22日受僱於上訴人後，上訴人雖未替其辦理勞工保險之投保，但仍受勞動基準法之規範，而被上訴人於94年7月1日勞工退休金條例施行後，因仍服務於上訴人公司，卻於97年4月15日前，並未選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，則依勞工退休金條例第9條第1項之規定，自應認為係繼續適用勞動基準法之退休金規定，其資遣費之計算，依據同條例第12條第3項之規定，自應以其未適用勞工退休金條例前之年資，依勞動基準法第17條之規定計算；
而被上訴人於97年4月15日適用勞工退休金條例之退休金制度後，其資遣費之計算，則應依其適用勞工退休金條例後之年資，依同條例第12條第1項之規定為之。
⒋是經區分其適用勞工退休金條例前後之年資，分別適用勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12第1項規定計算之結果，被上訴人可向上訴人請求之資遣費應為240,708元【計算式：⑴、94年2月22日至97年4月14日共計3年2月部分：（3＋2/12）×每月平均工資37,032元（算法如下述）＝117,268元。
⑵、97年4月15日至103年11月21日共計6年8月部分：（6＋8/12）×37,032×1/2＝123,440元。
⑶、⑴＋⑵合計：117,268元＋123,440元＝240,708元】。
⒌被上訴人雖主張：計算其資遣費之平均工資應為上訴人為其投保勞工保險之月投保薪資38,200元云云。
惟按平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款前段已定有明文。
又「1個月平均工資」等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6，有行政院勞工委員會（83）台勞動二字第25564號函可參。
而本件經觀諸被上訴人所提出其於上訴人公司任職時之103年5月至11月之薪資單之結果，若就上訴人違法扣減被上訴人103年10月及11月薪資部分略之不計，仍以被上訴人原應可取得之薪資計算，則被上訴人每月之月薪資總額應為36,900元。
被上訴人既不能證明上訴人每月所給付其之薪資應為38,200元，又上訴人為其投保勞工保險時以38,200元作為其月投保薪資，亦因符合勞工保險投保薪資分級表關於月薪資總額36,900元之勞工，雇主應為勞工投保之月投保薪資38,200元之規定，是亦無法用以推定被上訴人每月之月薪資總額應為38,200元，並以此計算月平均工資。
是以被上訴人於終止兩造僱傭契約前6個月（即103年5月21日至103年11月20日）內所得工資總額222,194元【計算式：⑴、103年5月21日至103年5月31日工資部分：11/31×當月薪資總額36,900元＝13,094元（元以下4捨5入）。
⑵、103年6月1日至103年10月31日工資部分：5月×36,900＝184,500元。
⑶、103年11月1日至103年11月20日工資部分：20/30日×36,9 00元＝24,600元。
⑷、⑴＋⑵＋⑶合計：13,094元＋184,50 0元＋24,600元＝222,194元】，除以6個月之結果，被上訴人於終止兩造僱傭契約前6個月之月平均工資應為37,032元。
六、綜上所述，兩造僱傭契約已於103年11月21日經被上訴人以勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之規定合法終止，則被上訴人依據勞動基準法及勞工退休金條例之相關規定，於原審請求上訴人應給付其資遣費187,083元，並於本院為訴之追加請求上訴人應再給付其53,625元（計算式：240,708－187,083元＝53,625元）為有理由，應予准許。
逾此部分之追加請求，為無理由，應予駁回。
從而，被上訴人於原審請求上訴人給付資遣費187,083元及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，經原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴部分為無理由；追加上訴部分為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 林勳煜
法 官 劉秀君
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
書記官 盧昱蓁
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