臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,聲,156,20150817,1

臺灣臺南地方法院民事裁定 104年度聲字第156號
聲 請 人 陳重光
上列聲請人因與相對人鄭許美子間關於本院民國104年度重訴字
第78號確認通行權存在事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、聲請意旨略以：㈠承審法官於民國104年7月27日言詞辯論期日，執意強迫聲請人即原告撤銷先位訴之聲明、筆錄均經承審法官選擇記載，且違反聲請人之自由意志表白之意思，自己設計問題自己回答，不准當事人另外提出聲明及要求調查證據，就聲請人聲請調查證據部分，不准記載於筆錄上，甚且經承審法官整理之筆錄連聲請人都看不懂，卻不准聲請更正，並當庭說書記官聽不懂聲請人之陳述，批評聲請人引用法律不當，譏笑侮辱聲請人所引用之最高法院見解，並詢問書記官有無聽過，且不開準備程序庭也不調查證據，第一次開庭直接是言詞辯論庭，並執意擔任被告辯護律師角色，用既成道路及需役地地役權之法律關係幫被告脫離其應負之民法第789條之責任及義務，已違反憲法第16條人民有受公平審判權力之規定、民事訴訟法第469條判決不備理由（未敘明主張或舉證不採之理由）、最高法院71年台上字第2808號判例民事訴訟採辯論主義、釋字第181號解釋證據未予調查為判決違背法令之意旨，其詳細原因如下：⒈本案承審法官因已圖利於被告，故其於104年7月27日言詞辯論庭中根本早已拒絕釐清本案是否有民法789條及無償通行路地之土地之特定繼受法律關係；

承審法官已計畫好直接依被告所主張之民法787條之法律關係審理本案。

參照最高法院97年度台上字第2465號民事判決「被告將與原地主約定之12.6公尺寬之路地擅自改至土地中間（由各種事證吻合航照圖可知為12.6公尺寬之路地），供其他受讓人無償通行已歷有年所；

故此部分土地無償通行權實已現實化；

顯然其已成為受讓人被告通行地之物上負擔。

故被告與原地主雙方就土地相互利用關係之調整，業已實現，應不因嗣後他部分土地再轉讓，而使原有通行權消滅；

該土地之特定繼受之受讓人被告亦應繼受該無償通行路地之適用」。

惟承審法官於言詞辯論庭中，頻頻言詞輕視原告不懂法條，批評一直依法陳明證據、聲明法律關係以利審判之原告書狀已講太多、不要再講，且承審法官明知被告於104年5月6日提出答辯書之書狀完全與卷宗內之公文書不符，且原告已聲請承審法官應命被告提出答辯狀中所稱之約定契約書，承審法官也知被告已於相當時期受合法之通知，惟被告於104年7月27日言詞辯論庭違法仍未呈遞答辯狀，承審法官卻違背常理對未依法盡舉證責任之被告極盡呵護，不僅未依民事訴訟法第268條、第268之2條之規定命令被告聲明、舉證及說明為何無法舉證之責，且不惜違反法官法，以強勢之偏私性指揮權不准原告於其事先設計好只對被告有利之問題外的聲明、發言（以會影響辦案為藉口），則原告當然無法於言詞辯論庭中請被告舉證及說明。

爰上事證，承審法官因而得以順利幫被告避免陷入民事訴訟法第280條所規定因無法舉證而陷入自認之危機。

⒉承審法官違背程序正義，原告於言詞辯論期日無法作完全陳述及依法聲明證據及以言語敘明訴之聲明；

更且無法更正非原告自由意志所闡述之錯誤筆錄，故該言詞筆錄顯然無效；

則當然所影響之全案實體即無效。

⒊承審法官執意剝奪原告以言詞說出訴之聲明及要求登載在筆錄上之權利，且不讓兩造先闡述訴訟關係為事實上及法律上之完全陳述，又未使兩造辯論以確認本案是否有民法第789條所定無償通行權之適用，即直接將案情切入為被告所主張之法律關係，圖利被告，且以原告先位訴之聲明未符合損失最小原則為藉口，誘導並幾近脅迫原告接受被告所主張之法律關係，並稱原告訴之聲明所根據之法條係錯誤引用，且不准原告依法主張訴之聲明及舉證，且以原告言詞表達書記官聽不懂之藉口，由承審法官口述代為整理，卻又不記載不利於被告之聲明及證據，甚而脅迫原告撤回最重要的先位訴之聲明，立場明顯有偏頗，已嚴重違反辦案程序規定及職務規定，而情節重大；

致足以影響整案之實質程序正義，將造成此案審判重大違誤，而嚴重侵害原告受公平審判之權益，承審法官顯然已違反法官法，其中的法官評鑑第30條之五之規定，而已構成法官應迴避之事由。

㈡承審法官有民事訴訟法第193條、195條、197條及第199條、第199條之1之程序違法，原告得依同法第197條、第201條對承審法官訴訟程序之違背提出異議，並依民事訴訟法第33條第1項第2款所定「法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞」，聲請承審法官迴避，詳細原因如下：⒈承審法官未遵循民事訴訟法第193條、第195條，而未使原告就訴訟關係為事實上及法律上之完全陳述；

以書記官無法聽懂，而指示應由法官依書狀口述代原告整理，且告知若原告及其訴訟代理人欲更正法官代為整理之筆錄錯誤內容將會影響法官辦案，且語氣不耐強調以原告之書狀眾多且重複為藉口，不准原告以言詞自由意志來陳述聲明及證據，此違反民事訴訟法第193條「當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述。

當事人不得引用文件以代言詞陳述」之規定，恐將因程序錯誤致影響整個實體正義之審理。

請問若整篇都是法官選擇不利於原告之筆錄，則法官之判決主文如何判原告勝訴？⒉被告於104年5月6日提出答辯書之書狀完全與卷宗內之公文書不符，皆為妨礙原告證明民法第789條之證據，原告已於104年6月25日以書狀表示上述事證所證事實重要且其足以影響判決，爰依民事訴訟法第282之2條舉證責任倒置之規定聲請承審法官依職權請被告提出其於答辯狀中所稱之約定契約書，且依民事訴訟法第350條規定提出調閱足以證明民國58年時早已有臺南市中正南路242巷道路之建築線等公文書證據，但被告均未舉證及辯白，承審法官明知被告於舉證責任仍未完成，即應認言詞辯論之準備尚未充足，承審法官應依民事訴訟法第268條規定命被告就此為表明或聲明所用之證據，惟承審法官並未依上開規定辦理，即違背程序逕通知於104年7月13日進行言詞辯論，若承審法官依民事訴訟法第268條規定辦理，而被告仍未表明或聲明證據，或未提出說明，法院即得據此於判決時斟酌之，是依民事訴訟法第268條規定命被告提出所用之證據乃係不利於被告，惟承審法官因圖利被告故未依上開規定辦理。

⒊又承審法官明知原告有權於言詞辯論爭執事實及證據，故意以偏私性指揮權以湮滅原告爭執事實及證據：因承審法官故意於言詞辯論庭上未使兩造先闡述訴訟關係為事實上及法律上之完全陳述，後又未使兩造辯明、以審認是否有被告之任意行為，而造成消滅原告之無償通行路地之情形，及未先依職權調查原告所聲請之建築線等可資證明早有臺南市中正南路242巷道路之證據，以確定是否有民法第789條所主張之無償通行權之適用，竟先以原告之先位訴之聲明未符損失最小之原則為藉口，而誘導原告接受被告所主張依民法787條所主張之法律關係，而通往臺南市正南一街之公路。

顯見承審法官之指揮訴訟已違反武器平等之原則，已有立場偏頗之虞，承審法官是否已圖利被告，故不調查對被告不利之證據？是不是因為被告根本無法拿出對其有利之證據，故承審法官因圖利被告，而幫被告以違反訴訟程序之方法，利用法官之訴訟指揮權使被告避開對其不利之舉證責任義務，更且承審法官竟還幫被告主張原告先位之訴的聲明不合理，此已不僅剝奪原告得以上訴二審及三審之權利，且將原告依法向被告要回被其侵占之無償通行權稱為蓄意造成損失，誘導原告撤回先位之訴的聲明；

故承審法官此試圖將原告訴之聲明權利強迫撤銷行為，儼然已自甘淪為對造律師之地位，而已構成法官迴避之事由。

⒋又原告先位之訴是否無理由，如承審法官認原告之聲明及陳述有不完足或不明瞭，應依民事訴訟法第199條之1規定曉諭原告敘明或補充，但承審法官未使原告補充及辯明，竟以頻問書記官是否聽懂，而告知原告以無償通行權道路之特定繼受法律關係作為先位之訴的法律關係乃用錯法律（請問到底是根據何法律需書記官聽懂，難道是其幫法官判案嗎？）顯見承審法官有民事訴訟法第199條之1之違法，且幾乎以近強迫、誘導方式，欲使原告撤銷先位之訴的聲明，顯見承審法官之指揮訴訟已違反武器平等之原則，有立場偏頗之虞，已構成法官迴避之事由。

㈢綜上，本案承審法官可於判決主文釋明原告之先位訴之聲明如何不合理及釋明原告依據之法條乃錯誤不適用，但絕不可幫被告迫使原告撤回先位訴之聲明，承審法官並拒絕將原告所引用之法條、法律關係、訴之聲明及要求調查證據之陳述記載於筆錄，承審法官上開行為均足認有偏私，足認其執行職務有偏頗之虞，聲請人爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請法官迴避等語。

二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，當事人遇法官有第32條所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。

但依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。

至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。

亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。

若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。

又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號等裁定要旨足資參照）。

三、經查：㈠本件聲請人與相對人間因請求確認通行權存在事件，現於本院104年度重訴字第78號確認通行權存在事件審理中等情，業經本院依職權調取本案卷宗核閱屬實。

㈡聲請人固主張承審法官於104年7月27日言詞辯論期日自己整理違反聲請人之意思之陳述由書記官記載筆錄，且就聲請人提出之聲明及調查證據之要求均不記載於筆錄，筆錄係承審法官加工記載完全無效，故明顯影響聲請人受公平審判權益等語。

然依民事訴訟法第213條規定，言詞辯論筆錄係記載辯論進行之要領，而非逐字逐句抄錄辯論之進行，倘關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之，同法第216條第2項前段亦有明文。

準此，言詞辯論筆錄本即無庸逐字逐句記載，本件聲請人主張言詞辯論筆錄未完整呈現當日言詞辯論進行情形部分，縱認屬實，如聲請人認該部分陳述涉及訴訟事件之重要攻擊防禦事項，其除得依上開規定聲請書記官予以更正或補充外，並得另以書狀記載其陳述之要旨提出於法院，以供法院審酌，客觀上亦無妨礙聲請人訴訟權之行使。

㈢又聲請人主張承審法官以譏笑侮辱之言詞對聲請人為詢問並以幾近脅迫方式迫使聲請撤回最重要之先位訴之聲明，立場明顯有偏頗部分。

惟按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，此為民事訴訟法第219條所明定。

聲請人雖稱承審法官有譏笑或侮辱聲請人並脅迫聲請人撤回本案訴訟之先位之訴之情形，但核之本院104年度重訴第78號確認通行權存在事件所附104年7月27日言詞辯論筆錄之記載，並無何承審法官有譏笑侮辱聲請人之言詞之紀錄，更無何脅迫原告撤回先位之訴之聲明，此由該日筆錄最後仍明顯記載原告有陳述「請鈞院先就先位聲明為審判，另就被告所述否認」等語之文字更足徵之，而聲請人就上開所述亦未提出任何證據釋明，自難採信。

㈣至聲請人主張承審法官就兩造所提出之書狀不依民事訴訟法第268條及268條之2規定辦理，且不進行準備程序即逕定言詞辯論庭，且於言詞辯論期日不讓聲請人作完全陳述及依法聲明證據，亦未使兩造先闡述訴訟關係為事實上及法律上之完全陳述，已違反民事訴訟法第193條、195條、197條及第199條、第199條之1等相關之程序規定，均足見承審法官圖利被告，立場明顯有偏頗等語。

惟查，承審法官接辦本案訴訟後為言詞辯論之準備，即有命當事人各自提出書狀，隨即於104年7月27日首次開庭審理行言詞辯論程序，而本案訴訟事件係屬獨任審判之訴訟事件，是否行準備程序及是否依民事訴訟法第268條規定進行，乃均屬承審法官職權行使之事項，尚難以承審法官直接定言詞辯論庭即認承審法官有偏頗被告之情，再於言詞辯論程序中，就當事人之陳述內容應如何釐清、是否須請當事人提出證據藉以釐清當事人爭執點究竟為何、當事人之主張是否有可供證明之證據、應如何提出證明等等，亦均屬承審法官依職權對於訴訟進行之指揮及審理，聲請人縱有不滿，亦要難據此即認承審法官有何偏頗之虞。

四、綜上所述，觀諸聲請人所舉聲請法官迴避之事由，無非係就承審法官訴訟程序之指揮進行，主觀上疑其有不公平之情事；

且聲請人聲請承審法官迴避，僅以聲請狀提出司法周刊、司法院長與司法記者餐敘記載、財團法人扶助基金會專訪紀錄、司法人員辦案反應表及載有各項法律、條文、法規、最高法院判例等文書資料為證，然未提出能即時調查之證據以釋明該事件承審法官執行職務有偏頗之虞或對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨等情，揆諸前開說明，實難據此認定承審法官於執行職務已有偏頗之虞。

是以，聲請人聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。

五、依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 李俊彬
法 官 童來好
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元整。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 羅振仁