臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,202,20150831,2

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第202號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 康榮洲
呂佳玲
被 告 楊躍鑫即楊輝生之遺產管理人
黃碧雲
共 同
訴訟代理人 吳政遇律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國104年8月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一百零三年度司執字第七一一九一號強制執行事件於民國一百零四年一月十四日製作之分配表上，所載次序五併案執行費新臺幣壹萬陸仟元、次序七程序費用之執行費新臺幣拾陸元、次序九抵押權分配金額新臺幣貳佰萬貳仟元，均應予剔除，不列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。

又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第41條第3項、第4項亦有明文規定。

查本院103年度司執字第71191號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國103年12月30日作成分配表，定於104年1月30日實行分配，嗣因臺南市政府稅務局於104年1月9日函請更正房屋稅而於104年1月14日重新製作分配表（下稱系爭分配表），並於該日檢送系爭分配表給系爭執行事件之當事人，原告不同意系爭分配表，並於104年1月28日具狀對該分配表聲明異議，本院民事執行處於104年1月30日通知原告於分配期日起10日內，提出已就異議事項對被告黃碧雲提起分配表異議之訴之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，本院將依原分配表實行分配。

原告旋於104年2月4日提起本件分配表異議之訴，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤。

因此，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，揆之前開說明，其程序即屬合法，合先敘明。

二、又按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。

本件原告起訴時原聲明「請求確認被告楊躍鑫即楊輝生之遺產管理人與被告黃碧雲就坐落臺南市○區○○段00000○00000○000000地號土地及5962建號建物（下稱系爭不動產），於90年12月12日共同擔保設定新臺幣（下同）2,000,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之抵押債權均不存在，系爭執行事件被告黃碧雲於分配表次序5、7、9所受分配款2,018,016元應予刪除，重新分配之」，嗣於104年8月17日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為「請求103年度司執源字第71191號強制執行事件被告黃碧雲於分配表次序5、7、9所分配款項2,018,016元，應予以剔除」，被告無異議而為本案言詞辯論（見本院卷第140頁），揆諸前開說明，視為同意原告變更訴之聲明，則原告上開變更訴之聲明應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠訴外人賴俊松於90年10月5日邀同訴外人楊輝生擔任連帶保證人，向原告借款l8,000,000元，原告曾於93年間執行賴俊松之不動產，尚有3,542,769元及利息、違約金未為受償，經本院核發93年度執當字第5328號債權憑證在案。

而楊輝生業於102年11月25日死亡，經本院103年度司繼字第596號裁定選任被告楊躍鑫為其遺產管理人。

楊輝生所有之系爭不動產業於103年12月17日經系爭執行事件拍定在案，並定於104年1月30日實行分配。

㈡然系爭分配表所列載被告黃碧雲之系爭抵押權所擔保之2,000,000元債權，清償日期為91年12月12日，迄今已餘10年，被告黃碧雲竟未行使抵押權，待原告於103年間聲請強制執行系爭不動產時，其始提出本院103年度司拍字第209號裁定及其確定證明書聲請併案執行，實有悖於常情。

民法第474條第l項所規定之消費借貸為要物契約，以借貸物之交付為契約生效要件，被告黃碧雲雖提出楊輝生之彰化銀行借款資料、支票存款帳號資料及交易明細查詢表，然此僅得知悉該筆借款係楊輝生以自己名義向彰化銀行借貸，及楊輝生係以其所開立之帳戶扣款清償，並無法知悉被告黃碧雲自87年起即代楊輝生償還借款，上開資料無法證明該二人間確有借貸事實。

又系爭抵押權為普通抵押權，係為擔保特定債權而存在，楊輝生與被告黃碧雲於90年12月12日辦理設定登記，登記之清償日期為91年12月12日，依登記所公示內容，系爭抵押權係擔保90年12月12日所發生之特定借款2,000,000元，然被告黃碧雲辯稱系爭抵押權係擔保其於87年間借給楊輝生之2,000,000元債權，設定與借款時間相隔3年之久，該借款顯非系爭抵押權所擔保之範圍，而系爭抵押權為從物權，若其所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。

另楊輝生為公司負責人，而被告黃碧雲僅為技術員，楊輝生向彰化銀行貸款時，其資力應優於被告黃碧雲，且該貸款每月需清償24,000元，被告黃碧雲應無資力繳款。

且彰化銀行貸款期間為87年10月至101年8月，與系爭抵押權存續期間90年12月12日至91年12月12日不符。

楊輝生於90年12月12日辦理系爭抵押權設定登記時，僅清償彰化銀行貸款481,934元，貸款之清償總額為3,151,901元，均與系爭抵押權所擔保之2,000,000元借款不符，無從認定該貸款與系爭抵押權所擔保之債權是否同一。

從而，被告黃碧雲既無法證明業已交付同額之金錢，則其與楊輝生間自無消費借貸關係存在，其所附屬之系爭抵押權自不存在，而系爭抵押權之登記業已侵害原告受分配之利益，爰依法提起本件訴訟。

㈢並聲明：如主文第一項所示，應予以剔除。

二、被告則以：㈠訴外人楊輝生原從事成衣加工及與他人合夥投資土地買賣，其自82年起陸續積欠債務，於87年間邀同其小姨子即被告黃碧雲擔任連帶保證人，向彰化銀行貸款2,000,000元，並由被告黃碧雲提供其名下臺南市○區○○段00000○00000○000000地號土地，及同段5979建號即門牌號碼臺南市○區○○路000巷00號之房屋設定抵押權，嗣因楊輝生無力繳納貸款，遂由被告黃碧雲代其繳納全部貸款，其係至銀行填寫支票存款送款簿以現金交由櫃檯存入，再由該支票存款帳戶扣繳貸款，未另提供收據。

楊輝生與被告黃碧雲於90年12月12日簽訂借款契約書（下稱系爭借貸契約），約定彰化銀行之貸款由被告黃碧雲分期繳清，被告黃碧雲代償之金錢轉作楊輝生之借款，楊輝生並提供其名下之系爭不動產供擔保，將系爭抵押權設定給被告黃碧雲，原告僅因被告黃碧雲多年未實行抵押權即臆測該二人間之借貸關係不存在，實屬無據等語，資為抗辯。

㈡並聲明：原告之訴駁回。

三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：㈠兩造不爭執事項：⒈訴外人賴俊松於90年10月5日邀同訴外人楊輝生擔任連帶保證人，向訴外人保證責任臺南市第五信用合作社借款18,000,000元，賴俊松及楊輝生並簽立借據1紙。

而保證責任臺南市第五信用合作社之全部營業及資產、負債，嗣由原告概括承受。

⒉賴俊松及楊輝生於91年9月5日後即未繳納本息，原告遂聲請拍賣賴俊松之不動產，經本院93年度執字第5328號強制執行事件受理在案，原告於該案尚有3,542,769元未為受償，本院於95年2月15日以賴俊松及楊輝生為債務人核發南院慧93執當字第5328號債權憑證。

⒊原告於92年間向本院聲請假扣押楊輝生所有坐落臺南市○區○○段00000○00000地號土地之權利範圍1228分之14、489-66地號土地之權利範圍全部、5962建號建物之權利範圍全部（即系爭不動產），經本院92年度執全字第284號受理在案，並由臺南市東南地政事務所於92年2月7日辦理假扣押查封登記。

⒋楊輝生於90年12月12日將系爭不動產設定普通抵押權給被告黃碧雲，擔保債權總金額為2,000,000元，存續期間自90年12月12日至91年12月12日，清償日期為91年12月12日，且無利息、遲延利息及違約金。

⒌原告於102年曾向本院以102年度司執字第109456號聲請強制執行，執行系爭不動產無效果，被告黃碧雲於102年11月21日亦聲明就系爭不動產准予拍賣。

嗣原告於103年7月21日再向本院聲請拍賣被告楊躍鑫即楊輝生之遺產管理人所有之系爭不動產，經系爭執行事件受理在案，被告黃碧雲亦於103年8月13日以本院103年度司拍字第209號拍賣抵押物裁定及其確定證明書聲請拍賣系爭不動產，經本院併入系爭執行事件辦理。

系爭不動產於103年12月17日經系爭執行事件以3,651,200元拍定在案，103年12月30日製作分配表，並定於104年1月30日實行分配，嗣因臺南市政府稅務局於104年1月9日函請更正房屋稅而於104年1月14日重新製作分配表，並於該日檢送該更正後之系爭分配表給該案之當事人。

而被告黃碧雲於系爭分配表獲分配①併案執行費16,000元、②程序費用之執行費16元、③程序費用2,000元、④抵押權2,000,000元，合計2,018,016元。

⒍臺南市東南地政事務所104年3月5日東南地所登字第0000000000號函檢附之系爭抵押權設定登記之相關資料（本院卷第50至54頁）。

⒎彰化商業銀行南臺南分行104年5月11日彰南臺字第0000000號函檢送之支票存款帳號資料及交易明細查詢，暨函覆本院楊輝生之支票存款送款簿存根聯未曾留存於該行（本院卷第90至94頁、117頁）。

㈡兩造爭執事項如下：⒈被告黃碧雲對於楊輝生之系爭抵押權所擔保之借款債權2,000,000元是否存在？⒉原告訴請被告黃碧雲之普通抵押權所擔保之債權2,000,000元應予剔除，有無理由？

四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立，最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資參照。

再當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。

而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。

若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在，最高法院92年度台上字第557號判決可資參考。

㈡本件原告主張系爭抵押權擔保之債權2,000,000元不存在，被告則以抵押債權存在置辯，揆之上開說明，應由被告就抵押債權存在一事，負舉證責任。

經查：⒈被告黃碧雲雖辯稱系爭抵押權所擔保之債權係以楊輝生於87年9月22日向彰化銀行貸款2,000,000元，借款期間為87年10月至101年8月之債務，約定由被告黃碧雲負責後續還款以作為系爭抵押權所擔保之債權云云。

惟查，觀諸系爭抵押權設定契約書所附之借款契約書記載：甲方（即被告黃碧雲）願貸與乙方（即楊輝生）2,000,000元，借貸期限為1年，即自90年12月12日起至91年12月12日等情，有系爭抵押權設定契約書及借款契約書1份在卷可查（見103年度司執字第78754號卷），復參諸楊輝生早於「87年間」即向彰化銀行借貸2,000,000元，若如被告黃碧雲所稱係以楊輝生於87年間向彰化銀行借款金額作為系爭抵押權所擔保之債權，何以於90年所設定系爭抵押權所附之借款契約書卻記載被告黃碧雲願貸與楊輝生2,000,000元等情，是被告黃碧雲上開辯稱是否屬實，即屬有疑。

⒉被告黃碧雲雖另辯稱楊輝生自87年即因經濟狀況不好無力繳納向彰化銀行所借貸之款項，故該貸款從第1期起即由被告黃碧雲繳納云云。

惟楊輝生於90年間既有資力擔任賴俊松之連帶保證人向原告借款18,000,000元，有原告提出之借據1紙為證（見本院卷第10頁），顯見楊輝生於90年間仍有能力為他人作保，非如被告黃碧雲所辯稱楊輝生自87年間即有經濟狀況不佳之情。

被告黃碧雲雖另提出楊輝生配偶黃 雲向萬泰銀行貸款之繳納明細欲證明楊輝生自87年間即有經濟狀況不佳之情形云云。

然被告黃碧雲所提出楊輝生配偶貸款資料與楊輝生本身之經濟情況並無直接相關連性，況且楊輝生配偶貸款自87年4月至92年12月計69期，其中僅有11期有延滯繳納情形，並非自87年4月後每月均有延滯繳納情事，再者一般繳款人逾越繳費期限原因多端如一時忘記繳款期限、帳單遺失或生病住院等，尚難以楊輝生配偶曾有延滯繳納還款情事，即遽認楊輝生配偶自87年間亦有經濟狀況不佳情形，是以被告黃碧雲辯稱楊輝生自87年即因經濟狀況不好無力繳納貸款云云，係屬無據，尚難採憑。

⒊又被告黃碧雲辯稱伊自87年間每月以現金幫楊輝生代繳貸款云云，為原告所否認。

經查，被告黃碧雲於本院審理時初辯稱：伊當時係拿現金給楊輝生去繳貸款，有時候伊自己去彰化銀行繳貸款，伊再回去找找看繳納貸款之收據云云（見本院卷第79頁反面），然於104年6月4日改辯稱：被告黃碧雲代償楊輝生之彰化銀行貸款，係至銀行填寫「支票存款送款簿」，並以現金交由櫃臺存入，再由該支票存款帳戶扣繳貸款云云，有被告民事補正2狀在卷可稽（見本院卷第113頁）。

本件被告黃碧雲對於如何幫楊輝生繳納彰化銀行貸款前後所述不一，若係被告黃碧雲親身經歷之事，何以被告黃碧雲於本院審理時未能詳盡陳述其幫楊輝生繳納貸款細節，僅簡略陳稱係以現金為之，待本院要求其提出繳款收據，被告黃碧雲先答稱伊先回家找找看等語（見本院卷第80頁），嗣才具狀陳報應有支票存款送款簿為證，原告並未留存云云，是被告黃碧雲辯稱伊係自87年間開始以現金幫楊輝生繳納貸款云云，亦屬有疑。

而被告黃碧雲雖辯稱伊係以每月現金幫楊輝生繳納貸款之方式，作為借款與楊輝生現金之交付，然並無其他證據證明被告黃碧雲確實自87年間每月以現金代楊輝生繳納貸款之事實。

據上，被告黃碧雲所提事證，仍顯不足，尚不足以證明其所抗辯事實之真正，自無從為其有利之認定。

五、綜上所述，因被告黃碧雲無法舉證證明其與楊輝生間之借貸事實，即難認被告黃碧雲與楊輝生間有系爭抵押權所擔保之債權存在。

因被告黃碧雲主張之抵押債權不存在，系爭抵押權亦屬無效，被告黃碧雲無從於本院103年度司執源字第71191號強制執行事件中，以系爭抵押權之抵押權人身分獲得有關抵押債權之分配。

從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求本院103年度司執源字第71191號拍賣抵押物強制執行事件，於104年1月14日製作之分配表，其中次序5併案執行費，分配金額16,000元；

次序7程序費用執行費，分配金額16元；

次序9抵押權，分配金額2,002,000元，均應剔除，更正為0元，不得列入分配，為有理由，應予准許。

六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段分別定有明文。

查本件既為被告敗訴之判決，訴訟費用自應由被告負擔，爰判決如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 葉淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 陳姝妤