臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,84,20150812,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第84號
原 告 元富證券股份有限公司
法定代理人 陳俊宏
訴訟代理人 黃錫耀律師
周中臣律師
被 告 杜明華
杜明俐
共 同
訴訟代理人 陳進長律師
上列當事人間請求確認優先購買權不存在之訴事件，於民國104年7 月21日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣肆萬肆仟陸佰陸拾元由原告負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。

經查臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）103 年度司執消債清字第10號裁定選任訴外人台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台灣金服公司）為該消費者債務清理事件清算程序之管理人，進行公開拍賣被告杜明俐所有如附表所示土地（下稱系爭土地），嗣由原告於民國103 年12月3 日拍定，惟被告杜明俐主張被告杜明華為坐落系爭土地上之臨時建號即同段10793 建號建物（為未辦保存登記之建物，因辦理預為抵押權登記而有臨時建號，下稱系爭建物）所有權人，對系爭土地有優先購買權，嗣經台灣金服公司發函通知被告杜明華是否願以拍定價格優先購買系爭土地，被告杜明華於同年月11日具狀向台灣金服公司陳明願以原告之拍定價格優先購買系爭土地，但原告否認系爭建物為被告杜明華所有及其對系爭土地有優先購買權等情，有原告提出之土地登記謄本、建物登記謄本、臺北地院民事裁定各1 件、民事陳報狀3 件、台灣金服公司函2 件在卷可憑（見本院卷第9 頁至第18頁），且為被告所不爭執，則被告杜明華之優先購買權存否，將影響原告能否取得系爭土地，而此一法律上地位之不安狀態，在本院認原告之訴有理由時，並得以對於被告之確認判決除去，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

二、原告起訴主張：

（一）原告以新台幣（下同）440 萬元應買標得系爭土地，訴外人即被告之父杜貴雄於99年間與訴外人東設營造有限公司（下稱東設公司）簽訂在系爭土地上興建系爭建物之房屋新建工程合約書（下稱杜貴雄新建合約），系爭建物之原始起造人為杜貴雄，惟杜貴雄於100 年8 月5 日因與訴外人元富期貨股份有限公司（下稱元富期貨公司）發生期貨交易違約，致欠鉅額債務，故杜貴雄與被告杜明華於100年8 月8 日簽立系爭建物之讓渡合約書（下稱系爭讓渡書），並持向臺南市政府工務局申請變更系爭建物之起造人為被告杜明華，又將已支付420 萬元工程費用之系爭建物，以300 萬元出售予被告杜明華，然杜貴雄卻未將300 萬元用來清償債務。

另被告杜明華與東設公司重新訂立新建工程合約書（下稱杜明華新建合約），系爭建物並預設抵押權予東設公司。

被告又於100 年9 月6 日簽訂系爭土地之基地租賃契約（下稱系爭租地契約），惟依證人即東設公司之負責人吳家銘與被告杜明華之證述，可知系爭讓渡書、系爭租地契約、杜明華新建合約、變更起造人之申請及預設抵押權，均由杜貴雄主導，被告杜明華均不瞭解相關細節。

而被告杜明華之中國信託商業銀行00000-000000-0號帳戶（下稱系爭帳戶）於100 年8 月8 日11時10分38秒轉帳8,807,966 元至杜貴雄帳戶當時，系爭讓渡書尚未簽立，顯見上開匯款並非系爭建物之買賣價金，且自100年2 月1 日至同年8 月8 日之交易明細觀之，系爭帳戶與杜貴雄之帳戶互為匯款頻繁，且金額鉅大，又有期貨交易款項，被告杜明華對於100 年8 月8 日以前之匯款原因均不瞭解，顯見系爭帳戶係被告杜明華提供予杜貴雄作為資金調度與期貨交易之用，被告杜明華僅以系爭帳戶於100年8 月8 日有對杜貴雄逾300 萬元之匯款，即佯稱包括系爭建物之對價，顯係臨訟杜撰。

況系爭帳戶均由杜貴雄處理，且被告杜明華證述杜貴雄尚積欠其8 千多萬元，則該300 萬元應直接從欠款中扣抵即可。

又查自99年1 月1 日起至100 年8 月9 日止，杜貴雄之帳戶給付系爭帳戶之金額大於系爭帳戶給付杜貴雄之帳戶共155,083,172 元，若為贈與或交易獲利，應提出證明，否則涉嫌逃漏稅，若被告杜明華無法舉證，足見杜貴雄欠被告杜明華8 千多萬元之證述不實，杜貴雄轉帳行為僅係取回部分資產。

而100年8 月8 日之匯款扣除300 萬元後之金額為5,807,966 元，與一般借貸為整數之常情不合，且杜貴雄於同年月9 日又再匯還被告杜明華1,348,611 元、200 萬元，系爭帳戶再於同年月10日匯出50萬元予訴外人郭慧琪、匯出2,848,611 元予訴外人即被告之大姑杜秀典，然若2,848,611 元係杜貴雄用以償債，自可直接由杜貴雄之帳戶匯入杜秀典之帳戶即可，無須輾轉匯款。

而50萬元若係用以支付工程管理費用，被告杜明華亦應說明50萬元之細節用途。

又100 年8 月間，被告杜明華為學生，僅有打工，故其資金來源應是杜貴雄以被告杜明華名義存放作為資金調度之用，惟被告杜明華若主張為受贈，應提出受贈證明，102 年以後之贈與證明不能作為系爭讓渡書簽立前即獲贈數千萬元之認定，被告杜明華名下有證券交易獲配股息股利之資料亦不可作為被告杜明華有委由杜貴雄代為交易之認定。

況以杜貴雄在臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）100 年度他字第9455號毀損債權案（下稱毀損債權案）之供述與被告杜明華於本院之證述，可證杜貴雄與被告杜明華之證詞齟齬，被告杜明華支付東設公司之330 萬元實係杜貴雄支付，杜貴雄並無將系爭建物讓與被告杜明華之真意，且被告杜明華對於系爭讓渡書、杜明華新建合約之內容、價金、付款情形，甚或其所有之資產情形，全然不知，均由杜貴雄處理，被告杜明華僅配合簽約以觀，讓渡系爭建物絕非真實。

另鑑價常與市場價格不符，參以杜貴雄確為系爭建物支付420 萬元之客觀情狀，仍無法合理化系爭建物之讓渡價款。

又東設公司雖提出被告杜明華付款330 萬元之發票及遲至103 年6 月16日匯款之200 萬元憑證，仍與約定之造價880 萬元相差甚鉅，顯見被告杜明華並未支付造價。

是杜貴雄與被告杜明華係為避免系爭建物遭查封拍賣，而通謀虛偽簽訂系爭讓渡書，縱有被告杜明華分別於103 年3 月17日及同年6 月16日交付130 萬元工程款收據匯款及200 萬元憑證之資料亦不影響，依民法第87條第1項前段規定，杜貴雄與被告杜明華關於系爭建物所為讓渡之意思表示均無效，則持以申請變更起造人之系爭讓渡書當屬無效，臺南市政府工務局之使用執照僅為行政上許可建築之要件，尚難為被告杜明華係系爭建物起造人與所有權人之認定。

況系爭建物在100 年6 月20日即完成5 樓頂版，已屬獨立之不動產，由原始起造人杜貴雄取得所有權，亦為本院101 年度司執全字第142 號假扣押執行事件、104 年度司執字第42240 號強制執行事件所同認。

系爭建物既未經辦理第一次保存登記，依民法第66條第1項、第758條第1項及第759條規定，不因變更起造人而使被告杜明華取得系爭建物之所有權。

況被告杜明華證述不知應給付東設公司多少錢，足徵系爭建物絕非其所有。

（二）被告杜明俐於訴外人凱基期貨股份有限公司（下稱凱基期貨公司）開立期貨帳戶交杜貴雄使用，杜貴雄與被告杜明俐應負連帶責任，杜貴雄在元富期貨公司違約同時，上開凱基期貨公司之帳戶亦違約，可預見被告杜明俐之土地將受拍賣，故如系爭建物為杜貴雄所有，系爭土地及建物可同時拍賣，拍定可能性高，但杜貴雄將系爭建物移轉予被告杜明華，元富期貨公司將無從求償，凱基期貨公司只能拍賣系爭土地，且因土地與房屋所有權人不同，無法同時拍賣，通常將無人應買，則杜貴雄可保有資產，若有應買，被告杜明華又可主張優先承購，確保系爭土地及建物仍為杜家人所有。

杜貴雄財務不行之際，不是將資產交付債權人以為清償債務，而是與被告杜明華共同隱匿資產，不論被告杜明華是否真有付錢，其動機及訂約目的顯於法不合。

又被告為姊妹關係，被告杜明俐亦同時因期貨違約，積欠凱基期貨公司1 億多元，系爭土地至少價值440 萬元，被告杜明俐卻以不符市場月租價格1 千元及租期20年之租賃條件，將系爭土地出租被告杜明華，顯違常情。

系爭租地契約係由杜貴雄代理簽立，租約內容、公證均由杜貴雄主導，被告杜明華證述杜貴雄代理簽約、曾討論租約內容，顯屬不實，益證杜貴雄係為避免系爭建物遭查封拍賣，系爭租地契約亦為通謀虛偽所簽立，依民法第87條第1項前段，被告關於系爭租地契約之意思表示無效。

又依土地法第104條第1項前段、民法第426條之2第1項前段規定，系爭建物之所有權人既為杜貴雄，被告間又無系爭租地契約，被告杜明華對系爭土地自無優先承買權，不得對台灣金服公司主張優先承買權。

原告因已應買得標，原告與被告杜明俐就系爭土地成立買賣契約，原告即得向系爭土地之所有權人被告杜明俐請求移轉所有權登記等語。

（三）聲明：１、確認被告杜明華就系爭土地之優先承買權不存在。

２、被告杜明俐應將系爭土地之所有權移轉登記與原告。

三、被告則以：

（一）100 年8 月5 日因元富期貨公司的不當行為，造成杜貴雄投資虧損、無法支付工程款，考量系爭建物未完成之不確定性，及杜貴雄需錢恐急，會遭旁人壓價之情形，乃於同年月8 日將已支出420 萬元費用之系爭建物（已完成外部結構及大部分的內部裝修）以300 萬元讓渡予被告杜明華，被告杜明華亦匯款8,807,966 元支付價金，其中5,807,966 元係借予杜貴雄，杜貴雄亦於同年月9 日匯1,348,611 元及200 萬元回系爭帳戶償債。

而系爭建物於本院100年度司執助字第998 號強制執行事件在101 年3 月9 日之鑑定價格（下稱系爭鑑價）為2,868,566 元，顯見售價並無不合理之處。

杜貴雄與被告杜明華並約定杜貴雄新建合約及尚未支付之工程款由被告杜明華概括承受，被告杜明華並與東設公司就系爭建物之興建工程達成由被告杜明華概括承受杜貴雄權利與義務之協議，東設公司就系爭建物遂繼續動工興建，並於同年月25日經臺南市政府工務局核准變更起造人為被告杜明華，惟因杜貴雄與其債權人間之訴訟糾紛，系爭建物目前亦僅完成外部結構，尚不能正常居住使用。

依最高法院61年度台上字第1283號、74年度台上字第1317號、99年度台上字第1723號、91年度台上字第2154號判決，可知未保存登記建物並非不得買賣，只是建物所有權不能發生讓與之效力而已，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與受讓人，系爭建物已交付被告杜明華，是杜貴雄應已將其事實上處分權讓與被告杜明華，未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異。

又杜貴雄投資失利前之經濟不錯，訴外人即被告之母親林明珠亦屬高收入，故自被告杜明華年幼時，即分年贈與被告杜明華金錢，每年可達1 、2 百萬元，杜貴雄並代理被告杜明華投資，獲利不少，故被告杜明華於系爭帳戶之金錢確係被告杜明華所有。

另依證人吳家銘之證述，可知系爭建物已興建部分以300 萬元讓渡予被告杜明華，並由被告杜明華將杜貴雄應付未付之工程款給付東設公司，且杜貴雄係因被告杜明華信用好而轉讓，杜貴雄與被告杜明華間之讓渡係真意，否則東設公司應找杜貴雄給付後續工程款。

杜貴雄於毀損債權案供述之真意是因被告杜明華信用良好，資金調度及取得廠商信任較無問題，難證被告杜明華當時或事後無資力續蓋系爭建物，此由被告杜明華因林明珠之贈與支付工程款，無須借錢即明。

而被告杜明華於100 年8 月8 日多匯的5,807,966 元是杜貴雄借的，因此杜貴雄於同年月9 日匯款1,348,611 元、200 萬元至系爭帳戶係返還借款，被告杜明華另於同年月10日匯的50萬元是付給訴外人郭正和作為工程管理的費用，匯的2,848,611 元是杜貴雄借來還給杜秀典的。

原告未考量杜貴雄與被告杜明華作證時間點不同，即認2 人證詞有齟齬，有混淆視聽之嫌。

又因被告杜明華對工程不在行，故由杜貴雄與東設公司磋商杜明華新建合約之細節，亦屬人之常情。

是以系爭建物之讓渡並無通謀虛偽之情形。

依最高法院96年台抗字第17號裁定，可知本院101 年度司執全助字第142 號假扣押執行事件查封時，系爭建物之結構體尚未完成，且已變更起造人為被告杜明華，從外觀上已非可認定為杜貴雄所有，本院執行處卻仍予以查封，執行程序實有不當，縱認未完成結構體之系爭建物為不動產，被告杜明華於變更起造人後就系爭建物所興建之樓層，應認被告杜明華為原始所有權人，本院101 年度司執全助字第142 號假扣押執行事件未予查明，即查封系爭建物整棟，執行程序顯有瑕疵。

（二）被告杜明俐原係同意無償提供系爭土地興建系爭建物，嗣被告杜明俐為確保系爭建物坐落系爭土地之使用權利及範圍，避免日後拆屋還地之糾紛，乃於100 年9 月6 日與被告杜明華訂立系爭租地契約並公證。

被告杜明華就系爭租地契約之內容及租金，確於簽訂前與經被告杜明俐授權決定租賃契約內容及簽約權之代理人杜貴雄商討過後才簽約，並非毫不知情，縱系爭租地契約係由杜貴雄準備，惟內容既經雙方合意，自不影響系爭租地契約之真實性及效力。

是以被告杜明華與杜貴雄簽訂系爭讓渡書，並受交付系爭建物時，即已取得系爭建物之所有權，嗣被告杜明華又與被告杜明俐成立系爭租地契約，仍屬租地建屋，均無通謀虛偽之情形。

被告杜明華基於系爭土地之承租人及系爭建物之所有權人地位，自得依土地法第104條第1項前段及民法第426條之2第1項之規定，主張優先承買權。

依最高法院62年台上字第316號、48年台上字第29號、17年上字第917號判例，可知原告如主張系爭讓渡書、系爭租地契約之簽立有通謀虛偽之情事，自應就被告杜明華與杜貴雄及被告杜明俐均有互相故意為非真意之表示負舉證責任，惟原告僅以空言指摘，並無實證。

原告企圖以本件訴訟逼迫杜貴雄與原告之子公司元富期貨公司解決糾紛，有權利濫用之嫌等語資為抗辯。

（三）聲明：如主文所示。

四、兩造不爭執之事實：

（一）系爭土地原為被告杜明俐所有，經台灣金服公司於103 年12月3 日進行第三次公開拍賣，而由原告以440 萬元應買得標。

（二）台灣金服公司於103 年12月3 日發文通知被告杜明華，要求陳明是否願以拍定價格優先購買系爭土地，經被告杜明華於同年月9 日陳報願以拍定價格優先購買系爭土地。

（三）未經辦理所有權保存登記之系爭建物在100 年6 月20日，已興建至5 樓頂版完成，當時之原始起造人為杜貴雄。

（四）杜貴雄於100 年8 月8 日與被告杜明華簽立系爭讓渡書，由被告杜明華於同年月11日向臺南市政府申請變更系爭建物建照之原始起造人為被告杜明華，臺南市政府於100 年8 月25日同意辦理系爭建物建照執照之原始起造人變更為被告杜明華。

（五）杜貴雄代理被告杜明俐於100 年9 月6 日與被告杜明華就系爭土地簽立系爭租地契約。

五、按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

民法第87條第1項前段定有明文。

所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意（最高法院62年台上字第316 號判例意旨參照）。

是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

本件原告主張被告杜明華與杜貴雄間就系爭建物之讓與及被告間就系爭土地之租地建屋關係乃屬通謀虛偽意思表示等情，既為被告所否認，自應由原告對上開有利於己之事實負舉證之責。

六、原告雖以前開一、（一）所示理由，主張被告杜明華與杜貴雄乃通謀虛偽讓渡系爭建物，依民法第87條第1項前段規定，應屬無效云云，被告則以前開二、（一）所示理由抗辯。

經查：

（一）按稱不動產者，謂土地及其定著物。民法第66條第1項定有明文。

所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。

次按系爭房屋原計畫蓋建2 樓，而建築之程度，2 樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。

上訴人向被上訴人買受系爭房屋，依民法第758條規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權，不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權（最高法院70年台上字第2221號判例參照）。

惟按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上字第2272號裁判意旨參照）。

是以違章建築或未辦保存登記之建物仍得為讓與之標的甚明。

（二）經查系爭建物為1 棟5 層樓高之未辦保存登記建物，原始起造人為杜貴雄，承攬人為東設公司，約定工程總價680萬元，在100 年6 月20日，已興建至5 樓頂版完成，嗣杜貴雄於同年8 月8 日與被告杜明華簽立系爭讓渡書，將系爭建物以300 萬元讓渡予被告杜明華，杜貴雄新建合約由被告杜明華概括承受，後於同年月11日，被告杜明華再與東設公司簽立杜明華新建合約，約定工程總價880 萬元，並於同年月25日經臺南市政府同意辦理變更系爭建物之原始起造人為被告杜明華；

另於101 年1 月3 日向臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政所），以被告杜明華為義務人兼債務人即定作人，權利人即承攬人東設公司，將系爭建物預為抵押權登記予東設公司等情，有原告提出之建物登記謄本、被告提出之系爭讓渡書、杜貴雄新建合約、臺南市政府工務局函各1 件在卷可稽（見本院卷第111 頁、第93頁至第99頁），且經本院依職權向佳里地政所調閱系爭建物預為抵押權登記之全部申請資料查對無誤，亦有佳里地政所104 年1 月22日所登記字第0000000000號函檢送之土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契約書、建造執照、臺南市政府工務局函、施工管理登錄表、申報勘驗紀錄表、杜明華新建工程合約、臺南市政府稅務局101 年1 月印花稅大額憑證應納稅額繳款書等件附卷可查（見本院卷第46頁至第78頁），足認於系爭讓渡書簽訂之100 年8 月8 日當時，系爭建物之結構體已完成，雖其門窗及內部裝潢尚未裝設完成，但已足以避風雨，可達經濟上之使用目的，而成為獨立之不動產，是杜貴雄讓與當時雖已取得系爭建物之原始所有權，但仍可將其對系爭建物之事實上處分權讓與被告杜明華，並不因系爭建物為未辦保存登記之建物，而認杜貴雄不得讓與其事實上之處分權予被告杜明華，故杜貴雄與被告杜明華簽訂系爭讓渡書，合意讓與系爭建物之事實上處分權，除雙方有通謀虛偽意思表示之情形外，仍應認為有效成立。

是本院101 年度司執全助字第142 號假扣押執行事件認定系爭建物之所有權人為杜貴雄而予以假扣押，日後並由執行法院強制執行拍賣系爭建物之所有權，亦不影響本件有關杜貴雄是否已讓與系爭建物之事實上處分權予被告杜明華之認定或效力。

故本院民事執行處假扣押查封及拍賣杜貴雄對系爭建物之所有權，自不得據為杜貴雄並無讓與系爭建物之事實上所有權予被告杜明華之證明，原告此部分之主張，要無可採。

（三）次查被告杜明華於本院審理時證稱：100 年8 月8 日當天晚上我跟我父親杜貴雄在家裡簽系爭讓渡書，簽約之前杜貴雄說他經濟有困難，要麻煩我將系爭建物讓渡給我。

系爭讓渡書是杜貴雄準備的，約定的300 萬元是我父親在處理，我不知道付的時間點，但我有付這300 萬元，我用我的中國信託帳戶（即系爭帳戶，下同）付這300 萬元，當時我父親有跟我借錢，這300 萬元包括在我父親借的800萬元裡面。

付錢跟簽約的先後確切時間不太記得了，我父親杜貴雄還有跟我借其他的錢，目前還欠我8 千萬元，我中國信託的帳戶裡面的錢，是我父母之前贈與給我的錢，從我小時候就有，是陸續贈與累積的金額，當時就有幾千萬元，大部分是我父母贈與給我，有一些是我父親幫我投資賺的錢，因為我都委託我父親處理，我也不知道帳戶有多少錢，我知道我簽了系爭讓渡書後，有跟東設公司簽了一個新建工程合約書（即杜明華新建合約），還要付多少錢給東設公司都是我父親在處理，我不知道簽杜明華新建合約時，我還有多少財產和現金。

我中國信託帳戶都委託我父親處理，因為我很忙。

我父親在家裡會大概跟我說他幫我投資一些期貨或股票等，沒有一定時期跟我對帳說明有無虧損，就是大概講一講而已，我還有國泰世華銀行的帳戶交給我父親使用。

簽約時我還是學生，只有打工而已。

新建工程合約書對於裡面用到一些建材都是我父親在處理，目前房子我從中國信託的帳戶領出，付了330 萬元給東設公司，是我委託我父親支付的，我跟東設公司負責人有見過1 次，就是簽立新建工程合約書的時候。

我在100年8 月10日匯的50萬元是付給我的姑丈郭正和作為工程管理的費用，匯的2,848,611 元是我父親向我借錢要還給我的大姑杜秀典的。

這些款項我父親都是有先詢問我，他再處理匯款的事情。

我父親跟我說跟東設公司就系爭建物大概還欠5 、6 百萬元，但欠5 、6 百萬元是指做了還沒有付錢，還是依照合約還需要施工才支付就要問我父親才知道。

我沒有向親戚借錢來支付工程款，系爭建物目前蓋到5 層樓，第6 層是鐵皮屋，但還沒有裝潢，我沒有去瞭解房屋還沒有興建完成的原因等語（見本院104 年4 月28日言詞辯論筆錄，本院卷第161 頁背面至第163 頁背面）；

對照杜貴雄於臺北地檢署毀損債權案中亦供稱：8 月8 日後我發現我財務不行，臺南的房屋蓋不下去，我才叫我女兒杜明華去借錢繼續蓋，所以才變更起造人。

因為一些工程款沒付，所以營造公司就要求我要設定法定抵押權等語，亦有原告提出之毀損債權案訊問筆錄影本1 件存卷可參（見本院卷第223 頁至第225 頁），可知杜貴雄乃因經濟發生困難，無法支付系爭建物之工程款給東設公司，需要被告杜明華出來概括承受系爭工程款債務以繼續興建系爭建物，因此杜貴雄始要求被告杜明華承受系爭建物之新建工程合約，雙方因而簽訂系爭讓渡書，被告杜明華因此再與東設公司簽訂杜明華新建合約，並變更系爭建物之原始起造人及預為抵押權登記予東設公司，則被告杜明華承受系爭建物之動機雖係應杜貴雄之要求，但被告杜明華亦有繼續興建系爭建物及對東設公司概括承受全部系爭工程款債務之意思，自不得因被告杜明華基於父親杜貴雄之要求及親情考量而答應承受系爭建物新建工程合約之動機，即認定被告杜明華並無概括承受系爭建物新建工程合約之真意。

被告杜明華既係基於父親杜貴雄之要求而概括承受系爭建物新建工程合約，且被告杜明華當時僅為學生，尚無了解興建系爭建物之能力，則繼續興建系爭建物相關之讓渡合約、變更起造人之申請、新建工程合約內容、工程使用之建材、工程款之調度、被告杜明華如何概括承受或履行工程合約、預為設定抵押權登記等有關系爭建物新建工程事項，被告杜明華均全部委託或聽從杜貴雄主導處理，要與父母至親常代理子女處理事務之常情相符，亦難因此即認被告杜明華無對東設公司負擔系爭建物之全部工程款債務之意思，否則無從保護社會交易之安全。

是原告所稱系爭讓渡書、系爭租地契約、杜明華新建合約、變更起造人之申請及預設抵押權，均由杜貴雄主導，被告杜明華均不瞭解相關細節等情，仍無從認定被告杜明華與杜貴雄簽訂系爭讓渡書讓與系爭建物，乃屬通謀虛偽意思表示。

至於杜貴雄於毀損債權案陳稱其叫被告杜明華去借錢繼續蓋屋乙節，與被告杜明華於本院證稱其並未向親戚借錢來支付工程款乙節，乍聽雖有不同，但被告杜明華於100年8月8日確實以其定存押借後，始匯款8,807,966元予杜貴雄乙節，業經本院依職權向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）函調系爭帳戶之交易明細單、帳戶查詢資料查對無誤，有中信銀行104年2月17日中信銀字第00000000000000號函檢送之系爭帳戶交易明細單、帳戶查詢資料等件存卷可查（見本院卷第115頁至第143頁），可知被告杜明華確實以其定存向銀行質借款項來給付杜貴雄，並非向親戚借款，被告杜明華與杜貴雄之前開陳述並無不合之處，自難以前開證詞乍聽似乎不同，即認定被告杜明華支付給東設公司之300萬元實係杜貴雄支付，原告以杜貴雄及被告杜明華前開之證詞齟齬，主張杜貴雄並無將系爭建物讓與被告杜明華之真意云云，仍無可取。

（四）又查杜貴雄與被告杜明華於100 年8 月8 日簽訂系爭讓渡書，約定杜貴雄以300 萬元將系爭建物讓與被告杜明華，原來杜貴雄與東設公司的工程合約由被告杜明華概括承受乙節，有系爭讓渡書1 件存卷可查（見本院卷第98頁）。

而建物若未興建完成及辦理保存登記，其價值遠不如已辦保存登記之建物，為眾所週知之事；

又本院100 年度司執助字第998 號強制執行事件囑託不動產估價師於101 年1月間鑑估系爭土地之價值為4,872,000 元、系爭建物價值為2,868,566 元乙節，亦有被告提出之不動產估價報告書影本1 件附卷可憑（見本院卷第238 頁至第258 頁），且為原告所不爭執，可知杜貴雄將系爭建物以300 萬元價格讓與被告杜明華，並無價格低於市價或顯不相當之情事。

再以系爭土地鑑定價格為4,872,000 元，但以440 萬元拍定觀之，可知若由法院執行拍賣債務人財產，易有較低於市價拍定之情形發生，是杜貴雄於經濟困難之際，唯恐系爭建物無法繼續興建完成、造成更大損失，而先將系爭建物以300 萬元讓與被告杜明華，既可先緩解資金壓力，又可在被告杜明華完成系爭建物之興建後，讓被告杜明華保有系爭建物或以更好之價格處分系爭建物，兩相獲利，自無不當，則杜貴雄將系爭建物以300 萬元讓與被告杜明華，尚難以此遽認杜貴雄係為規避債務。

（五）再查系爭帳戶自100 年2 月15日起至同年8 月8 日止，每月均有多筆數千元之被告杜明華定存利息匯入，且扣除例假日、國定假日外，每日常有數千萬元以上之金額於早上支出，之後餘額就變成負數，接近中午或下午時，就會有多筆金額再存入，亦會有期貨公司存入款項，惟上開支出或存入之款項數額多非整數。

另系爭帳戶於100 年8 月8日匯出8,807,966 元至杜貴雄之帳戶，同年月9 日杜貴雄之帳戶又分別匯入1,348,611 元、200 萬元至系爭帳戶，系爭帳戶並於同年月10日分別匯出50萬元至訴外人郭慧琪帳戶、匯出2,848,611 元至杜秀典帳戶等情，有中信銀行104 年2 月17日中信銀字第00000000000000號函檢送之系爭帳戶交易明細單、客戶查詢資料等件在卷可憑（見本院卷第115 頁至第143 頁），可知被告杜明華辯稱其已交付300 萬元之讓與對價予杜貴雄乙節，尚非無據。

至於系爭帳戶匯入前開款項至杜貴雄之帳戶後，杜貴雄隨即於隔日又再匯入2 筆款項，系爭帳戶再隔日又各匯款給郭慧琪、杜秀典，但上開4 筆匯款並無回流至杜貴雄之帳戶或系爭帳戶，自應係杜貴雄與被告杜明華依個人當時需求來支配帳戶內之金錢，尚難事後以其匯入、匯出金錢總額相同，即認輾轉匯款之金額可疑。

何況被告杜明華匯給杜貴雄之款項8,807,966 元，既大於系爭讓渡書約定之300 萬元價格，且被告杜明華辯稱：其於100 年8 月8 日多匯的5,807,966 元是杜貴雄借的，因此杜貴雄於同年月9 日匯款1,348,611 元、200 萬元至系爭帳戶係返還借款，被告杜明華另於同年月10日匯的50萬元是付給郭正和作為工程管理的費用，匯的2,848,611元是杜貴雄借來還給杜秀典等語，核與系爭帳戶與杜貴雄之帳戶本即往來頻繁之情形相符，並屬於杜貴雄及被告杜明華支配自有資金之自由，自難因系爭帳戶及杜貴雄帳戶之前開匯款情形，即認定系爭帳戶必為杜貴雄借用被告杜明華名義作為存放調度資金使用，亦不得因此認定杜貴雄與被告杜明華讓與系爭建物即屬虛偽意思表示。

而系爭帳戶自100年2月15日起至同年8月8日止，每月均有多筆數千元之被告杜明華定存利息匯入，且被告杜明華之母林明珠於102年12月16日、103年1月2日、104年2月24日各贈與被告杜明華220萬元乙節，亦有被告提出之贈與稅免稅證明書影本3件附卷可參（見本院卷第177頁至第179頁），可知被告杜明華陳稱系爭帳戶之幾千萬元乃其父母杜貴雄及林明珠之前贈與或杜貴雄幫其投資獲利乙節，並非無稽，原告復未提出反證證明系爭帳戶內之款項非杜貴雄或林明珠贈與被告杜明華，自不得僅以杜貴雄幫被告杜明華操作期貨，即認定系爭帳戶必為杜貴雄存放資金之人頭帳戶，堪認系爭帳戶內之存款應屬被告杜明華歷年受贈自杜貴雄或林明珠而來之財產。

至於102年以前，杜貴雄及林明珠贈與金錢予被告杜明華縱未依法申報而涉嫌逃漏稅，亦僅係杜貴雄、林明珠違反贈與稅法，並不影響被告杜明華之父母贈與其金錢之效力。

又杜貴雄與被告杜明華既為父女至親，被告杜明華之金錢亦由其父母贈與而來，則被告杜明華完全相信杜貴雄代為操作系爭帳戶理財，而未詢問相關細節，或杜貴雄未定期鉅細靡遺向被告杜明華交代期貨操作盈虧，僅大約告知被告杜明華投資情況，之後被告杜明華因杜貴雄財務困難而以300萬元買受系爭建物並另借款予杜貴雄，亦合乎常情，尚難以此即認系爭帳戶內之金錢非被告杜明華所有。

原告空言否認被告杜明華於系爭讓渡書簽立前即獲贈數千萬元，並主張系爭帳戶係被告杜明華提供予杜貴雄，作為資金調度與期貨交易之用云云，並無可採。

而杜貴雄之帳戶與系爭帳戶因上開贈與、代為操作期貨、借貸而產生之分配投資獲利、支付手續費用或借貸款項等資金調度行為，故有頻繁之金錢進出，本無可能必為整數金額，而期貨投資所需交付之金額，又有其急迫性，則杜貴雄於100年8月5日爆發財務危機後，被告杜明華於同年月8日即系爭讓渡書簽約當日，即匯出系爭建物買賣價金300萬元及杜貴雄另借貸之5,807,966元，總計8,807,966元，亦合乎常情。

原告徒以匯出金額超出系爭讓渡書約定之買賣價金數額及該金額與一般借貸為整數之常情不合，即主張被告杜明華上開匯款並非給付買賣價金云云，自無可採。

另原告提出臺北地院102年度重訴字第9號民事事件之原告元富期貨公司所製作之資金計算表1件，雖載明：自99年1月1日起至100年8月9日止，杜貴雄之帳戶匯入13,626,163,941元至系爭帳戶，系爭帳戶匯入13,471,080,769元至杜貴雄之帳戶之情（見本院卷第282頁），惟上開資金計算表乃另案當事人製作，且非系爭帳戶之全部交易資料顯示之結果，自無從據為系爭帳戶為杜貴雄存放資金使用之證明，上開資金計算表仍無從為有利於原告之認定。

是綜合上情，堪認被告杜明華已給付其受讓系爭建物之價金300萬元予杜貴雄，雙方除有受讓系爭建物之意思表示合致，且已有買賣價金之交付。

（六）復查東設公司負責人吳家銘於本院審理時結證稱：因為杜貴雄沒有能力把房子（即系爭建物，下同）繼續蓋下去，所以杜貴雄有告知我們公司要把房子過戶給杜明華繼續興建下去，杜貴雄積欠東設公司的工程款也概括由杜明華承受，但是東設公司擔心拿不到錢，所以就預為該興建房屋的抵押權登記。

杜明華承受之後，房屋已經興建成5 層樓，只剩下1 樓裝修沒有完成，這是因為東設公司沒有工人去施工，再加上杜明華沒有給付後續的工程款，所以東設公司就一直沒有去將一樓裝修完成，但該房屋已經取得使用執照，就我所知還沒有接水電。

就我的認知，杜貴雄說他要將該房屋轉給杜明華，是因為杜明華的信用良好，我因為這樣的考量，所以我就同意，不然我也收不到工程款。

現在東設公司興建該房屋的工程款應該要找杜明華要，沒有辦法找杜貴雄要。

杜明華新建合約的細節是杜貴雄跟我談的，但是簽約是杜明華親自簽名的，是我去杜明華的家找她簽約的。

東設公司跟杜貴雄簽約的工程款是730 萬元，但報給台南縣政府的工程款金額是630 萬元，低報的原因是因為杜貴雄要避稅。

730 萬元是關於結構體的工程款，後來14,664,935元是包括後續的部分，最後整個工程我跟杜貴雄議價是1,300 萬元，但是之前杜貴雄有付了420 萬元的工程款，所以扣除後剩餘的工程款就是880 萬元，議價都是杜貴雄跟我議價。

是我去找杜貴雄說要辦理抵押權的預告登記，因為我們要保護東設公司的權益。

我跟杜明華見面就是簽約那次。

換約後東設公司有繼續施工，後來杜明華有付了330 萬元的工程款，東設公司也有開發票給杜明華，因為有完工才能去申請房屋的使用執照等語（見本院104 年3 月25日言詞辯論筆錄，本院卷第148 頁背面至第150 頁），核與吳家銘嗣後具狀陳報其於103 年3 月17日收訖現金130 萬元、於同年6 月16日收訖匯款200 萬元無誤，並開立統一發票向被告杜明華請款之情相符，亦有吳家銘提出之陳報狀及其檢附之統一發票影本各1紙在卷可稽（見本院卷第155 頁、第156 頁），顯見東設公司因杜貴雄無資力繼續興建系爭建物，因此經由杜貴雄提議告知，並考量被告杜明華之信用、財務狀況後，認同杜貴雄將系爭建物及杜貴雄新建合約讓與被告杜明華之決定，而與被告杜明華簽訂杜明華新建合約，東設公司並認定其後續興建所需之工程款應由被告杜明華負擔及擔任系爭建物抵押權預為登記之義務人，東設公司實際上亦向被告杜明華請款及受領330 萬元工程款，益證被告杜明華確有以自己對東設公司負擔系爭建物工程款債務之意思，系爭建物之讓與為真實。

原告空言被告杜明華僅配合簽約，其與杜貴雄讓渡系爭建物絕非真實云云，要無可採。

（七）綜上所述，被告杜明華確實已依系爭讓渡書之約定，以其之前受贈自杜貴雄及林明珠之系爭帳戶內金錢，交付系爭建物讓與價金300 萬元給杜貴雄，被告杜明華並因此與東設公司簽訂杜明華新建合約及預為系爭建物抵押權之登記，概括承受系爭工程款債務及給付後續330 萬元之工程款予東設公司，原告僅以前開一、（一）所示各情，推論主張杜貴雄與被告杜明華間乃屬通謀虛偽轉讓系爭建物，其2 人所為讓渡之意思表示，依民法第87條第1項前段規定，應屬無效云云，均無可採，堪認被告杜明華辯稱其以300 萬元價格自杜貴雄受讓系爭建物之事實上處分權，且已繳清價金，並非通謀虛偽意思表示等情，要屬可採，是被告杜明華已取得系爭建物之事實上處分權。

七、原告又主張被告為姊妹關係，且被告杜明俐當時亦欠債1 億多元，卻以不符市場月租價格即1 千元及租期20年之租賃條件，將系爭土地出租被告杜明華，且系爭租地契約係由杜貴雄代理簽立、主導，杜貴雄為避免系爭建物遭查封拍賣，故系爭租地契約亦為通謀虛偽所簽立，被告間就系爭租地契約之意思表示無效云云，被告則以前開二、（二）所示情詞抗辯。

經查：

（一）被告杜明華證述：系爭租地契約是我父親杜貴雄準備的，也是我父親帶我去民間公證人公證的，租金是我父親決定的，當時我姊姊杜明俐沒有在國內，是我父親代理我姊姊跟我簽約的，我不清楚我父親是否有經過我姊姊杜明俐的同意簽立系爭租地契約，我父親建議我要簽立系爭租地契約，我們有討論過，租金多少也有商量過等語（見本院104 年4 月28日言詞辯論筆錄，本院卷第163 頁背面至第164 頁），足認系爭租地契約雖亦由杜貴雄主導處理簽約之內容及相關事宜，惟被告杜明華既基於父親杜貴雄之要求及親情考量而答應承受系爭建物新建工程合約，則杜貴雄因此另商請被告杜明俐以低於市場行情之金額將系爭土地以長達20年租賃期間出租予被告杜明華興建系爭房屋，尚與常情相符。

況被告為成年人，系爭租地契約經被告同意後簽立生效，亦不得僅以杜貴雄主導被告簽訂系爭租地契約為由，即認定系爭租地契約為被告通謀虛偽意思表示簽立而無效。

是原告主張系爭租地契約亦屬通謀虛偽意思表示而無效云云，自無可採。

（二）按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。

基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

民法第426條之2第1項前段、土地法第104條第1項前段分別定有明文。

又民法第425條之1 規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第449條第1項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。

即最高法院99年度台上字第1723號判決意旨，亦同此見解。

而民法第426條之2 既同為優先承買權之規定，自亦應為相同之解釋及適用。

又按城市地方，倘以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論係租地後自建，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，最高法院74年台上字第2562號著有判例。

縱地上房屋係於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質。

而違章建築雖因違反行政上建築管理規則致無從辦理所有權移轉登記，然並非不得為交易、讓與之標的；

且依土地法第104條第1項規定意旨，亦無囿限於業經保存登記（所有權第一次登記）之房屋始有其適用。

是土地法第104條第1項規定，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。

違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用（參照最高法院91年度台上字第2154號判決意旨）。

（三）經查被告杜明俐為系爭土地之所有權人，被告杜明華於100 年8 月8 日自杜貴雄受讓取得系爭建物之事實上處分權，並於同年9 月6 日與被告杜明俐之代理人杜貴雄簽訂系爭租地契約，被告間成立租地建屋之租賃關係，嗣台灣金服公司對系爭土地進行拍賣，由原告以440 萬元拍定等情，業如前述，則系爭土地於103 年12月3 日由原告拍定時，取得系爭建物之事實上處分權並租用系爭土地之被告杜明華，自得依土地法第104條第1項前段、民法第426條之2第1項前段之規定，主張依同樣條件優先購買系爭土地，被告此部分之抗辯，要屬有據。

原告主張被告杜明華就系爭土地並無優先購買權云云，不足採信。

八、原告另主張伊已應買得標，而與被告杜明俐就系爭土地成立買賣契約，原告即得請求被告杜明俐移轉系爭土地之所有權登記云云，亦為被告所否認。

經查被告杜明華既對系爭土地有優先購買權，則原告自不得請求被告杜明俐履行原告應買得標所成立之買賣契約。

況原告除保證金外，並未將得標之尾款給付給台灣金服公司乙節，業據原告自承在卷（見本院104 年6 月3 日言詞辯論筆錄、本院卷第260 頁背面），則原告既未給付全部買賣價金，自亦不得請求被告杜明俐辦理移轉登記系爭土地所有權。

是原告依買賣契約，請求被告杜明俐移轉登記系爭土地之所有權，仍屬無據。

九、綜上所述，被告杜明華與杜貴雄於100 年8 月8 日簽訂之系爭讓渡書，及被告於同年9 月6 日所簽訂之系爭租地契約，均非通謀虛偽意思表示，被告杜明俐為系爭土地所有權人，被告杜明華為系爭建物之事實上處分權人，被告間存有租地建屋關係，系爭土地於103 年12月3 日由原告拍定時，被告杜明華得主張依同樣條件優先購買系爭土地，原告自不得請求被告杜明俐履行買賣契約而移轉登記系爭土地之所有權。

被告前開抗辯，要屬可採，原告之前開各節主張，則屬無據。

從而原告訴請確認被告杜明華就系爭土地之優先購買權不存在，並依買賣契約請求被告杜明俐應將系爭土地之所有權移轉登記與原告，均無理由，應予駁回。

十、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。

民事訴訟法第87條第1項及第78條分別定有明文。

本件訴訟費用為第一審裁判費44,560元及向中信銀行查詢客戶資料手續費100 元，合計44,660元，應由敗訴之原告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核於判決結果無影響，無一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第一庭 法 官 林雯娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按上訴之標的金額繳納上訴費用。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 黃千玲
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│附表：                                                                        │
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│原財產所有人：杜明俐                                                          │
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│編│  土          地          坐          落      │地│ 面    積 │  權  利  │
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│號│縣  市│鄉鎮市區│  段  │小段  │  地    號  │目│ 平方公尺 │  範  圍  │
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│1 │臺南市│佳里區  │佳里  │      │0000-0000   │建│232.00    │  全  部  │
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│  │備考  │                                                                  │
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