臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,842,20150831,2

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第842號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 陳漢瑋
張曜鎮
被 告 陳徐素貞
黃陳碧霞
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告黃陳碧霞應將如附表編號二所示之抵押權登記塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告黃陳碧霞負擔百分之五十五，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項被告黃陳碧霞經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：

（一）坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地應有部分6分之2（下稱系爭應有部分），原登記為張己未所有，復先後設定登記如附表編號一、二所示之抵押權予被告陳徐素貞、黃陳碧霞。

被告陳徐素貞自登記日期78年11月17日起15年內可隨時行使債權，然迄今已逾15年，仍未行使，其請求權已罹於時效而消滅，其復未於時效消滅後5年內行使該抵押權，則依民法第880條規定，如附表編號一所示抵押權即已消滅。

又如附表編號二所示抵押權，登記存續期間自82年7月8日起至83年1月8日止，清償日期為83年1月8日，則所擔保之債權，應於83年1月8日屆清償期，迄今已逾15年之消滅時效，被告黃陳碧霞既未於時效完成後5年內實行該抵押權，則依民法第880條規定，如附表編號二所示抵押權亦應已消滅。

因張己未死亡後，系爭應有部分為張誠所繼承，而張誠又係原告之債務人，則為保全原告之債權，爰代位張誠提起本件訴訟等語。

（二）並聲明：１、被告陳徐素貞應將如附表編號一所示之抵押權登記塗銷。

２、被告黃陳碧霞應將如附表編號二所示之抵押權登記塗銷。

二、被告方面：

（一）被告陳徐素貞則以：原告並非所有權人，無權提出本件訴訟，且如附表編號一所示之抵押權及所擔保之債權均確實存在等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告黃陳碧霞雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其前辯論意旨略以：同意塗銷，但費用要原告自行負擔等語。

三、得心證之理由：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

次按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段，分別定有明文。

再按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。

上開規定依同法第881條之17之規定，並不準用於最高限額抵押權。

復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項規定甚明。

末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年臺抗字第240號判例意旨參照）。

（二）經查：１、原告主張系爭應有部分原登記為張己未所有，復先後設定登記如附表編號一、二所示之抵押權予被告陳徐素貞、黃陳碧霞；

張己未死亡後，系爭應有部分為張誠所繼承，而張誠乃原告之債務人等事實，業據其提出本院債權憑證、戶籍謄本、土地登記第一類、第二類謄本為證，被告亦不爭執，堪可信為真實。

２、原告主張如附表編號二所示抵押權，登記存續期間自82年7月8日起至83年1月8日止，清償日期為83年1月8日，則所擔保之債權，應於83年1月8日屆清償期，迄今已逾15年之消滅時效，該抵押權亦未於所擔保債權之時效完成後5年內實行，應已消滅等事實，業據其提出土地登記第一類、第二類謄本為證，被告黃陳碧霞亦不爭執，並表示願意塗銷，應可信為真實。

據此，如附表編號二所示抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，該抵押權亦因於上開消滅時效完成後5年間不實行而消滅。

如附表編號二所示抵押權雖已消滅，然抵押權登記仍然存在，此項形式上之存在，顯已妨害張誠之所有權，張誠卻未請求塗銷，自屬怠於行使權利，則原告本於張誠之債權人地位，代位張誠請求被告黃陳碧霞塗銷如附表編號二所示之抵押權登記，洵屬有據，應予准許。

３、原告雖主張被告陳徐素貞自登記日期78年11月17日起15年內可隨時行使債權，然迄今已逾15年，仍未行使，其請求權已罹於時效而消滅，其復未於時效消滅後5年內行使抵押權，則如附表編號一所示抵押權亦已消滅云云。

然而，如附表編號一所示之抵押權，乃最高限額抵押權，且未登記存續期間，有土地登記第一類、第二類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書附卷可稽，而如上說明，民法第880條規定並不準用於最高限額抵押權，是原告以民法第880條規定為據，主張如附表編號一所示之抵押權已逾除斥期間而消滅云云，應有誤會，難以憑採。

如附表編號一所示抵押權既無原告主張消滅之事，則原告本於張誠之債權人地位，代位張誠請求被告陳徐素貞塗銷如附表編號一所示之抵押權登記，自屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，原告依據民法第242條本文、第767條第1項中段規定，本於張誠之債權人之地位，代位張誠請求被告黃陳碧霞塗銷如附表編號二所示之抵押權登記，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

本院審酌兩造勝、敗訴情形，爰確定訴訟費用如主文第3項所示。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第385條第1項前段、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 李俊彬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 謝明達
附表
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│編號│  抵押不動產  │設定義務人│抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│ 清償日期 │   存續期間   │
│    │              │          │        │ （民國） │        │            │  （新臺幣）  │ （民國） │   （民國）   │
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│ 一 │臺南市歸仁區媽│  張己未  │陳徐素貞│78年11月17│歸地字第│   6分之2   │本金最高限額  │不定期限  │  不定期限    │
│    │祖廟段第472-4 │          │        │日        │012204號│            │320,000元     │          │              │
│    │地號土地      │          │        │          │        │            │              │          │              │
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│ 二 │臺南市歸仁區媽│  張己未  │黃陳碧霞│82年7月9日│歸地字第│   6分之2   │ 1,600,000元  │83年1月8日│82年7月8日至  │
│    │祖廟段第472-4 │          │        │          │013148號│            │              │          │83年1月8日    │
│    │地號土地      │          │        │          │        │            │              │          │              │
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