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臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第289號
原 告 林建來
訴訟代理人 王燕玲律師
複 代 理人 王盛鐸律師
被 告 顏睿宏
顏裕洲
顏黃粧
顏召肯
顏廷安
顏清誥
顏明義
顏福生
上八人共同
訴訟代理人 王維毅律師
複 代 理人 謝昌育律師
被 告 劉文彬
劉文林
沈顏碖
顏文成
顏雅章
兼上 一 人
訴訟代理人 顏政雄
被 告 高立
高巧惠
高楙
高炅
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國106年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告顏睿宏、顏裕洲應將坐落臺南市○○區○○段○○地號土地上如附圖編號Ａ1所示（面積一八八‧五平方公尺）、編號Ａ2所示（面積二六‧八六平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告。
被告顏黃粧應將坐落臺南市○○區○○段○○地號土地上，如附圖編號Ｂ所示（面積五二‧五二平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告。
被告顏政雄應將坐落臺南市○○區○○段○○地號土地上，如附圖編號Ｃ所示（面積二八‧四七平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告。
被告顏福生、顏召肯應將坐落臺南市○○區○○段○○地號土地上，如附圖編號Ｄ1所示（面積一八八‧七七平方公尺）、編號Ｄ2所示（面積一三‧一九平方公尺）、編號Ｄ3所示（面積四七‧四七平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告。
被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成應將坐落臺南市○○區○○段○○地號土地上，如附圖編號Ｅ所示（面積七七‧一七平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告。
被告顏明義應將坐落臺南市○○區○○段○○地號土地上，如附圖編號Ｆ所示（面積四一‧六九平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告。
被告顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅應將坐落臺南市○○區○○段○○地號土地上，如附圖編號Ｇ所示（面積七０‧七五平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告依如附表三所示之比例負擔。
本判決第一項至第七項，於原告各以如附表四所示金額為被告供擔保後，得假執行。
但被告如各以如附表四所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、5、7款及第2項分別定有明文。
而請求拆屋還地之訴，對於土地及建物之占有人有合一確定之必要。
另原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；
訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項前段、第2項亦定有明定。
本件原告起訴時原係列顏茂檜、顏玉聲、顏如臨、顏耀風、顏傳玉、顏志忠、顏東樹、顏三源、顏四源、顏樹根、顏坤平、顏文成、顏明全、顏明義、顏明智、顏明和、顏政雄為被告，並聲明請求判決如附表一編號一所示；
嗣於民國104年12月22日、104年12月23日分別以民事準備書㈠狀、民事撤回狀撤回對被告顏茂檜、顏玉聲、顏如臨、顏耀風、顏傳玉、顏志忠、顏東樹、顏樹根、顏坤平、顏文成、顏明智、顏明和、顏明全之起訴，及追加祭祀公業顏隆、顏睿宏、顏裕洲、顏黃粧、顏良安、顏良恩、顏鵬修、顏福生、顏珠明、顏朝正、顏吳秀、顏召肯、顏老排、顏鯤龍為本件被告，並變更訴之聲明為如附表一編號二所示；
其後復於105年2月16日言詞辯論期日當庭撤回對被告顏三源、顏四源、顏良安、顏良恩、顏鵬修之起訴；
另於105年5月10日以民事準備書㈡狀撤回對祭祀公業顏隆、顏珠明、顏朝正、顏吳秀、顏老排、顏鯤龍之起訴，及追加劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成、顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅為本件被告，並變更訴之聲明為如附表一編號三所示。
核原告所為訴之變更、追加，就拆屋還地部分，其基礎事實均係主張坐落臺南市○○區○○段00地號土地遭無權占有之同一基礎事實；
就返還不當得利部分，則係減縮應受判決事項之聲明，且均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而被告對原告前開之追加及變更亦無異議，並為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，均應予准許。
二、除被告顏睿宏、顏裕洲、顏黃粧、顏召肯、顏廷安、顏清誥、顏明義、顏福生於最後言詞辯論期日到場外，其餘被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人祭祀公業顏隆所有，嗣因祭祀公業顏隆之管理人顏政雄滯欠土地稅法之地價稅未繳納，致祭祀公業顏隆名下所有之系爭土地遭法務部行政執行署臺南分署強制執行拍賣（執行案號：96年地稅專執字第10643號），而原告、訴外人陳彥宇於101年8月9日得標買受系爭土地（權利範圍各1/2），並經法務部行政執行署臺南分署於101年9月21日核發權利移轉證明書後，於101年10月11日辦畢所有權移轉登記。
其後陳彥宇於101年10月19日將其所有系爭土地之應有部分2分之1信託登記予原告。
惟系爭土地上有被告所有如附圖所示編號A1磚竹木造、A2鐵皮造、B鐵皮磚木造、C石棉瓦磚造、D1磚竹木造、D2鐵皮造、D3磚竹木造、E磚竹木造、F磚竹木造、G磚竹木造等建物（均為未保存登記建物），致原告取得系爭土地迄今仍無法為適當使用，是被告無權占有原告所有之系爭土地，受有不當利益，且已嚴重損害原告所有權之行使，爰依民法第767條、第179條規定提起本件訴訟。
㈡原告主張依民法第767條第1項規定請求：⒈被告顏睿宏、顏裕洲應將系爭土地上如附圖所示編號A1部分、A2部分之建物拆除；
⒉被告顏黃粧應將系爭土地上如附圖所示編號B部分之建物拆除；
⒊被告顏政雄應將系爭土地上如附圖所示編號C部分之建物拆除；
⒋被告顏福生、顏召肯應將系爭土地上如附圖所示編號D1部分、D2部分、D3部分之建物拆除；
⒌被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成應將系爭土地上如附圖所示編號E部分之建物拆除；
⒍被告顏明義應將系爭土地上如附圖所示編號F部分之建物拆除；
⒎被告顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅應將系爭土地上如附圖所示編號G部分之建物拆除，並均應返還該占用部分之系爭土地，為有理由：⒈本件並無民法第425條之1第1項規定之適用：⑴按民法第425條之1第1項規定、最高法院48年度臺上字第1457號判例之適用前提為土地及該土地上之建物原為同一人所有，嗣後將土地或建物所有權讓與他人，倘土地及該土地上之建物原非同一人所有，亦或房屋已逾使用期限，即無前揭法條及判例之適用餘地。
本件系爭土地登記於未辦理法人登記之祭祀公業名下，係屬派下員全體公同共有，非被告個人所有，已與上揭法條所示意旨不符，況祭祀公業財產之管理、處分，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，而被告迄未舉證渠等占用系爭土地建築房屋具有合法權源，且經本院現場履勘，系爭建物均殘破雜亂不堪，甚且傾倒毀壞、無門窗遮蔽，現場亦無人居住使用，廢棄物堆置期間，顯與民法第425條之1第1項規定不符，故被告抗辯本件應有民法第425條之1第1項規定之適用云云，顯無理由。
⑵又被告原主張系爭建物之所有權人為被告，嗣改稱系爭建物係由祭祀公業管理人顏金絨以祭祀公業顏隆之名義所興建，即系爭建物之所有權人為祭祀公業顏隆，是系爭土地及其上系爭建物之所有權人原屬同一，本件有民法第425條之1規定之適用云云，並就其自認「系爭建物之所有權人為被告」乙節主張撤銷，惟被告並不符合撤銷自認之要件：①被告所提出其向臺南市政府工務局申請之營造執照申請書等資料縱若屬實，依該資料所記載之內容，亦僅能證明祭祀公業顏隆曾於54、55年間向當時之臺南縣政府提出營造執照之申請並經核准，分別預定於55年8月30日、54年12月31日完工，並無法證明分別登記被告或其被繼承人為納稅義務人之系爭建物為祭祀公業顏隆所建造，且申請當時之建築基地臺南市○○區○○段00000地號土地面積高達4,145平方公尺，與本件系爭土地面積現為2,004.01平方公尺不同，亦難證當時申請建築之建物有完成建築並實際坐落在系爭土地上。
況祭把公業顏隆之前法定代理人顏政雄曾明確表示：「編號A部分面積200平方公尺之建物，自始即非被告祭祀公業顏隆所有或使用，…」等語，足證系爭建物均非祭祀公業顏隆所建造。
②又倘如被告所述，系爭建物係由祭祀公業顏隆所建造，則系爭建物之納稅義務人應為祭祀公業顏隆，惟由賦稅資料可見，系爭建物之納稅義務人並非祭祀公業顏隆，其中被告顏明義確實係系爭F建物之納稅義務人，且被告顏明義亦到庭證稱系爭F建物係其父親所建造，足徵系爭F建物為被告顏明義所有無訛，其餘被告亦存在相同情形，是被告辯稱系爭建物為祭祀公業顏隆所興建，顯不實在。
③另臺南市鹽水地政事務所106年3月23日所測字第1060030758號函覆內容僅稱附圖所示編號F、B、A1與附件二之一、二之二、二之三位置圖坐落位置相符，然並未稱該等建物為同一建物，且附件二之一與F、附件二之三與A1、附件二之二與現場所示及現場履勘比較，圖樣均明顯不同，益徵本件無民法第425條之1第1項規定之適用。
⒉被告占用系爭土地無合法權源：⑴就被告顏睿宏、顏裕洲所有系爭A1、A2建物部分：依渠等自行提出之臺南市新營區公所105年4月11日所民字第1050228116號函檢送之派下現員變動後名冊可知，被告顏睿宏、顏裕洲並非祭祀公業顏隆之派下員，自不因渠等有向祭祀公業顏隆繳交系爭土地地價稅之情事，即認渠等為派下員，並有於派下員公同共有之土地上為建屋使用之合法權源。
⑵就被告顏黃粧所有系爭B建物部分：被告顏黃粧迄未舉證其有何占有系爭土地之正當權源，故原告主張被告顏黃粧無權占用系爭土地，應屬有據。
⑶就祭祀公業顏隆之派下員即被告顏政雄、顏福生、顏召肯、顏廷安、顏清誥、顏文成、顏明義、顏雅章等部分，訴外人祭祀公業顏隆就系爭土地並無默示分管契約存在而使其派下員即被告等得在其分管之系爭土地上建築系爭建物：①依被告所提之祭祀公業顏隆派下現員變動後名冊可知，祭祀公業顏隆之派下員眾多，至今已達89人，然僅有本件數間派下員所有之房屋及非派下員顏黃粧、顏睿宏、顏裕洲所有之房屋占用系爭土地，其占用系爭土地之派下員人數，相較於全體派下員之人數，顯係少數，則被告主張全體派下員有默示使用分管系爭土地云云，實屬無據。
②又縱被告有分擔系爭土地地價稅之繳納，然土地有納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或土地所有權人申請由占有人代繳之情形者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦，土地稅法第4條第1項定有明文，被告為祭祀公業顏隆之派下員，原為系爭土地之公同共有人之一，其等既占有系爭土地，本得以土地使用人之身份繳納地價稅，是縱被告有分攤繳納系爭土地地價稅之事實，亦難以之為全體派下員間約定使用土地之代價，進而推斷有默示同意使用之存在。
③從而，系爭土地應係遭少數派下員占用，而因其餘未占用之派下員單純沈默所造成，並非默許同意被告等人繼續使用，被告等人所為舉證僅可認定其等占有使用系爭土地之情形，尚難認全體派下員間就系爭土地已有默示分管契約存在，而屬有權占用系爭土地。
⑷被告顏文成抗辯其繼承而來之系爭建物占用系爭土地已因時效而取得地上權云云，惟觀以系爭土地登記謄本並未就地上權有何記載，且因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權佔有，是被告顏文成自不得以其有系爭土地之地上權為由對抗原告，其此部分之抗辯，應無足採。
⑸訴外人祭祀公業顏隆與訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）所簽訂之土地交換使用契約書及地上權設定之效力，不及於被告，被告依占有連鎖之法理，主張渠等占用系爭土地為有權占有，顯非有據：①依系爭土地登記簿謄本所示，系爭土地於39年9月11日即設定地上權予第一銀行，被告並無使用系爭土地之權利。
而就被告主張渠等使用系爭土地建築房屋係經地上權人即第一銀行默示同意之使用借貸關係云云，原告否認，請被告舉證以明。
②按土地所有人於因出租、或設定地上權等情形而交付土地予承租人、地上權人後，苟為第三人無權佔有，土地所有人非不得逕本於物上請求權向該無權佔有人請求交還。
本件系爭土地雖設定地上權予第一銀行，惟遭被告無權占用，而原告既為土地所有權人，自得依民法第767條第1項規定，請求被告拆除地上物並返還無權占用部分之系爭土地，應屬有據。
⒊原告提起本件訴訟並無權利濫用或違反誠信原則：⑴被告無權占用系爭土地面積非小，且分散在系爭土地上，甚且編號B、C、E、F、G房屋，坐落於系爭土地對外之通道上，非拆除上開房屋，根本無法進入整理或使用系爭土地。
且系爭土地僅依104年度公告現值總價值已達新臺幣（下同）20,841,704元，市值更遠逾於此，具有相當之經濟價值，則原告收回系爭土地，顯然有相當之利益，故顯難認原告係以損害被告為主要目的而認屬濫用權利。
再者，系爭房屋依稅籍資料及被告所陳，已建築逾50年，所剩殘值有限，且系爭房屋無權占用系爭土地，並無可資合理化其行為之理由，則被告所有之系爭建物及地上物之拆除，本屬其應承受之風險，亦無法主張原告係權利濫用。
⑵又拆屋還地之結果，所有權人可以善加利用其土地，所有權並能回復其完整之使用收益狀態，合乎法律對於所有權制度之規劃目的，由權利社會化之角度言之，自屬有助於整體社會資源之運用與權利之合理保障，是綜觀兩造上開之利弊，原告提起本件訴訟亦無違反公共利益之虞。
⑶準此，原告提起本件訴訟並無權利濫用或違反誠信原則之問題，是被告辯稱原告請求被告拆除系爭建物及地上物，並返還占用部分之系爭土地，有違公共利益，或以損害他人為主要目的，而不得行使云云，顯不可採。
㈢原告得請求被告給付相當於租金之不當得利：⒈被告無權占有系爭土地，已如前述，則被告無權占有系爭土地，受有占有使用系爭土地之利益，致原告受有無法使用系爭土地之損害，應屬不當得利，則依民法第179條規定及參酌最高法院61年度台上字第1695號判例意旨，原告請求被告給付相當於租金之不當得利，應屬有據。
⒉又系爭土地位於臺南市新營區中華路及博愛街間，附近交通便利，商業鼎盛，並有消防隊、警察局等公務機關，是審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等一切情狀，原告主張應以系爭土地申報地價年息百分之10為計算，並請求被告分別給付如附表二所示之租金金額。
⒊另依法務部行政執行署臺南分署96年地稅專執字第00000號執行卷附第一銀行總行101年9月5日一總總財字第31105號函所示：「本行於39年與祭祀公業顏隆之土地交換使用契約書第二條載明本行可使用新營鎮新營段448之1地號土地（現為台南市○○區○○段00○00地號土地）使用權119坪，及土地登記簿謄本地上權設定權利範圍亦為119坪」等語。
而第一銀行業已就其原使用範圍即臺南市○○區○○段00地號土地、面積296.76平方公尺（約89.7699坪）行使優先承買權，雖所存在於系爭土地之地上權仍然存續不塗銷，然應僅存所剩餘之約29.2301坪，則就其餘部分，原告仍應得向被告請求無權占用之不當得利損害金。
㈣並聲明：請求判決如附表一編號三所示。
二、被告等之抗辯：㈠被告顏睿宏、顏裕洲、顏黃粧、顏召肯、顏廷安、顏清誥、顏明義、顏福生部分：⒈原告主張依民法第767條第1項規定請求被告顏睿宏、顏裕洲、顏黃粧、顏福生、顏召肯、顏廷安、顏清誥、顏明義應將系爭土地上如附圖所示編號A1、A2、B、D1、D2、D3、E 、F部分之建物拆除，並均應返還該占用部分之系爭土地，為無理由：⑴系爭土地及其上系爭建物之所有權人原屬同一，本件有民法第425條之1第1項規定之適用：①按建築物原始所有權屬於原始建築人；
申請建築執照之起造人，通常並係原始建築人。
本件依被告向臺南市政府工務局所調取之營造執照申請書、臺南市政府工務局106年1月20日南市工管二字第1060111737號函可知，坐落在系爭土地（重前為臺南市○○區○○段000○0號土地，僅因實施地籍圖重測方導致測量之面積有所不同）上之系爭建物，均係由祭祀公業顏隆之管理人顏金絨以祭祀公業顏隆之名義所興建，亦即系爭土地與坐落其上之系爭建物之所有權人原屬同一（均為祭祀公業顏隆所有），嗣於101年8月9日方由原告與訴外人陳彥宇得標買受系爭土地，依民法第425之1條第1項規定，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，是原告訴請拆屋還地，乃屬無據。
至被告於105年10月26日提出民事答辯㈣狀以前雖均主張系爭建物之所有權人為被告，然嗣經被告向臺南市政府工務局調取營造申請書等60年前資料後，始發現系爭建物之所有權人並非被告，系爭建物係由祭祀公業顏隆所興建，換言之，系爭土地及其上之系爭建物原同屬祭祀公業顏隆所有，僅土地部分嗣由原告拍賣取得所有權，因此部分為新事實之發現，是被告主張撤銷上開「系爭建物之所有權人為被告」之自認。
②又依據臺南市鹽水地政事務所106年3月23日回函可知，附件一即附圖所示編號F、B、A1部分，與附件二之一、二之二、二之三之坐落位置相同，而為同一建物，故系爭土地及其上如附圖所示編號F、B、A1建物之所有權人原屬同一，前開建物自有民法第425條之1第1項規定之適用，因此原告就前開F、B 、A1建物部分請求拆屋還地，要屬無據。
③另關於系爭建物之納稅義務人非為祭祀公業顏隆乙節，乃因祭祀公業向臺南市政府申請建造後，由被告祖先自行興建房屋，故由被告（實際使用人）自行繳納房屋稅，以符合社會習慣。
⑵被告占用系爭土地有合法權源：①訴外人祭祀公業顏隆就系爭土地有默示分管契約存在而使其派下員即被告等得在其分管之系爭土地上建築系爭建物，該契約之效力得對抗原告：祭祀公業顏隆於日據時代即成立，被告於系爭土地上建屋居住至今已50餘年，祭祀公業顏隆及其他派下員，對於被告派下員長期以來劃定範圍使用、受益系爭土地互相容忍，並未干涉或請求拆除建物或遷讓，已歷有年所。
再者，被告占用系爭土地，經祭祀公業顏隆要求依各占有面積繳納地價稅而無約定返還等事實，亦有各派下員申報建坪（㎡）及繳稅明細表（其中姓名顏傳益，即為被告顏睿宏、顏裕洲之父、姓名顏坤平即為顏召肯之父、姓名顏龍乾，即為顏明義之父）。
以上均可推知公業派下員間已有分管之默示同意，應有默示分管契約之存在。
②訴外人祭祀公業顏隆與訴外人第一銀行所簽訂之土地交換使用契約書及地上權設定之效力及於被告，是被告等派下員依占有連鎖之法理，主張渠等占用系爭土地為有權占有，應屬有據：訴外人祭祀公業顏隆之管理人顏金絨、派下員顏營 、顏惡就系爭土地（重測前為臺南縣○○鎮○○段 00000地號土地）於39年3月間與訴外人第一銀行簽 署土地交換使用契約書，內容為祭祀公業顏隆將其 所有系爭土地其中之119坪提供給第一銀行作為建 物之基地，第一銀行則將其所有坐落臺南市○○區 ○○○段00地號土地5分9毛3糸提供予祭祀公業顏 隆作為建物及耕地之基地，足證訴外人祭祀公業顏 隆與訴外人第一銀行間有交換土地使用之契約關係 存在；
嗣訴外人祭祀公業顏隆於39年9月11日將系 爭土地設定不定期限之地上權予第一銀行，依據最 高法院92年度台上字第667號、88年度台上字第280 5號判決意旨，應可認祭祀公業顏隆與第一銀行間 係互為租賃關係。
再者，祭祀公業顏隆於39年9月11日設定系爭土地 地上權予第一銀行之時，約定之存續期間為不定期 ，且迄至目前為止，祭祀公業顏隆與第一銀行雙方 間仍未終止該地上權。
換言之，系爭土地乃設定地 上權在先、原告買受在後，又該地上權業經依法登 記，依據物權之優先效力與追及效力，第一銀行之 地上權自亦追及原告，而於原告取得系爭土地之所 有權時，該地上權自亦追及之，不得逕予塗銷。
又祭祀公業顏隆於39年設定地上權予第一銀行時， 對於第一銀行如何使用系爭土地並無禁止或限制之 特約，系爭土地登記簿之登記事項亦無此類記載， 因此第一銀行於取得系爭土地之地上權後，復允許 被告於不妨礙第一銀行使用收益系爭土地之前提下 蓋屋居住，揆諸最高法院83年度台上字第2104號判 決意旨，自非法所不許，此觀被告等派下員於系爭 土地和平居住至今達約50多年之久自明，是被告等 派下員占用系爭土地，對於地上權人第一銀行自屬 有權占有。
原告取得系爭土地之所有權時，第一銀行就系爭土 地上之地上權追及於原告，已如上述，則第一銀行 對於原告自得主張有權占有系爭土地，並非無權占 有。
另被告等派下員占用系爭土地，對於地上權人 第一銀行亦為有權占有，依據占有連鎖之法理，被 告等派下員占用系爭土地自具備正當權源，並非無 權占有。
從而，原告主張依民法第767條、第179條 規定向被告請求拆屋還地並主張受有相當於租金之 不當得利之損害，即屬無據。
⑶退步言，縱認本件無民法第425之1條第1項規定之適用，惟原告訴請拆屋還地乃權利濫用而違反誠信原則：①依臺南市政府工務局上開回函可知，坐落於系爭土地上之系爭建物，既均係由祭祀公業顏隆之管理人顏金絨以祭祀公業顏隆之名義所興建，則縱認祭祀公業顏隆並非原始建築人，然因系爭建物於興建之初由管理人顏金絨以祭把公業顏隆之名義申請，嗣並交由被告居住使用數10年，故由此可知系爭土地之原所有權人（即祭祀公業顏隆），確有同意被告等人在系爭土地上興建房屋並無償使用系爭土地。
②又依據法務部行政執行署臺南分署97年3月14日之查封筆錄與97年5月26日南執甲96年第稅職專字第00010643號拍賣公告可知，原告於投標系爭土地前，即已清楚知悉目前由被告占有中，且依拍賣公告附表之備註第⒊點亦已註明「拍定後不影響其原來法律關係，本件拍定後不點交」。
③換言之，原告於拍定前即已明知第一銀行對於系爭土地設有不定期限之地上權存在之情況下、並明知其已無法對於系爭土地為使用收益，仍遽予投標，復於拍定後不先向法院訴請終止第一銀行之地上權，反直接對被告行使物上請求權，其行使之結果，在未排除地上權之前（即未能實際獲有系爭土地之可利用價值與經濟價值之前），將恐使世代居住於系爭土地之被告流離失所，造成莫大之損害，況系爭土地之地價稅均係由派下員繳納，衡以原告獲得之利益甚微，是其權利行使在社會觀念上，已悖離所有權之目的，超出其機能範圍，實已構成權利濫用以及有違誠信原則，是原告本於所有權作用訴請拆屋還地，要無理由。
⒉被告並非無法律上之原因受有利益，故原告不得請求被告給付相當於租金之不當得利：⑴祭祀公業顏隆於39年間即將系爭土地設定不定期限之地上權予第一銀行，迄今仍未塗銷登記，且地上權人第一銀行目前仍占有系爭土地之其中119坪作為使用，其餘部分則自39年起迄今，由第一銀行容許由被告使用。
而關於地上權人第一銀行得否自己不使用其土地，將土地「轉租」或「轉借」予被告使用？現行法並無明文規定，惟實務見解與學者通說均採肯定見解，認為地上權人無與修正前民法第845條相類禁止永佃權人轉租之規定，足證地上權人轉租土地並非法律所禁，且自民法第832條與第841條之規定言，亦難謂限制其有應自行使用土地之意旨，況民法地上權之本質既重在土地之使用而非地上物之所有，可見地上權人與地上物之權利人非不得異其主體，亦即地上權人自行使用或提供他人使用，均係使用，法律既未加以限定，自無禁止轉租之理由。
又轉租他人既得為之，轉借他人使用更無不可。
⑵系爭土地之地上權人第一銀行既已同意被告占用系爭土地之其餘部分，且地上權人與地上物之權利人非不得異其主體，則不論是地上權人自行使用或提供他人使用，均係使用，法律既未加以限定，自無禁止之理，故被告經由地上權人第一銀行之同意而占用系爭土地，自非無權占有，亦非無法律上之原因受有利益。
從而，系爭土地業經第一銀行設定地上權在案，原告無從再為占用系爭土地，被告占有系爭土地，並未造成其損害，自不得請求相當於租金之不當得利。
⑶此外，地上權屬於用益物權，因此系爭土地之使用、收益權於地上權之存續期間內，應屬地上權人即第一銀行，且地上權人將土地出租他人以收取租金，亦在收益範圍之內，故原告請求被告給付相當於租金之不當得利，當屬無據。
⒊並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告顏政雄、顏雅章部分：⒈原告主張依民法第767條第1項規定請求被告顏政雄、顏雅章應將系爭土地上如附圖所示編號C、G部分之建物拆除，並均應返還該占用部分之系爭土地，為無理由：⑴本件是否有民法第425條之1第1項規定之適用：系爭土地原屬祭祀公業顏隆之全體派下員公同共有（被告顏政雄、顏雅章均為祭祀公業顏隆之派下員），而附圖所示編號C、G部分建物既為被告顏政雄、顏雅章所有，足徵本件有民法第425條之1第1項規定之適用，即原告與被告間就系爭建物占用系爭土地部分，推定有租賃關係存在，是原告主張依民法767條第1項請求被告拆屋還地，洵屬無據。
⑵被告占用系爭土地有合法權源：由系爭土地自76年起至86年止之地價稅申報資料可知被告於當時均按期分擔繳納地價稅，並以每年地價稅繳納稅額抵償每年租金，足徵系爭土地由被告承租，被告應有持續承租系爭土地之權，故原告之請求顯無理由。
⒉原告請求被告給付相當於租金之不當得利之數額，顯屬過高，最高應以總第申報總價額年息5%為計算基準：⑴按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限，而計算相當於租金之利益，除應以不動產之價值為基礎外、尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，而被告所占有之系爭土地純供居住使用，是本院應審酌系爭土地之坐落位置、工商繁榮程度、可得利用之經濟價值等情事，認被告應返還之利益，最高應以土地申報總價額年息5%計算，始為適當。
⑵又原告於取得系爭土地之所有權後從未邀集被告處理系爭土地之租金問題，且其遲至104年10月30日始提起本件訴訟請求被告給付相當於租金之不當得利，有權利濫用之情事。
⒊並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告顏文成、劉文彬、劉文林、沈顏碖部分：⒈系爭建物應係在我國實施建物管理前即已存在，且長期修建已超過百年，僅係未辦理保存登記而已，並非違章建築，而原告請求被告返還之土地，亦僅為系爭建物坐落之土地，難謂被告有占有系爭土地之情事，故不論被告是否有權使用系爭建物，原告均不得訴請被告返還系爭土地。
⒉被告占用系爭土地有合法權源：⑴系爭建物占用系爭土地已因時效而取得地上權：系爭土地上有地上權，且被告占有系爭土地建築房屋已達百餘年，應受法律保護，是被告於原告訴請拆屋還地之前，已具備時效取得地上權之要件，原告毫無補償即要求被告拆屋還地，自屬無理。
⑵系爭建物係被告因繼承而取得，地價稅亦均係被告在繳納，是被告所有之系爭建物占用系爭土地具有正當合法權源。
又原告明知系爭土地為法務部行政執行署臺南分署於101年所公告特別變賣祭祀公業顏隆百年族人聚居不點交之土地，其上復有第一銀行之不定期限地上權以限制建築開發，卻仍投標買受，是原告若欲取回系爭土地，應與地上權人協議補償或對價贖回。
①祭祀公業派下員對於其他派下員使用、收益各自占有之公業土地，未予干涉，已歷有年所，共有人兼實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，默示同意，足以間接推知其有承諾之意思分管約定效果。
分管後建築物為派下員所興建，土地與建物同歸一人，係因原地上權所有人有默許房屋所有人繼續使用土地之意思。
如今所有建物分別由分管土地之派下員繼承人取得，早先以繳納地價稅充為租金之約定；
繳納地價稅者即與祭祀公業間就系爭土地存有租賃或附負擔之使用借貸關係。
②系爭建物之構造別、折舊年數各不相同，又各房份之派下員明示成立分管契約，故祭祀公業已收受派下分擔繳納地價稅，並不生違反法律或章程強制規定而得撤銷之問題。
⒊被告劉文彬非祭祀公業顏隆之派下員，系爭建物係被告顏清誥所有，並非被告劉文彬所有。
⒋並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈣被告高立部分：系爭事件與被告無關。
並聲明：原告之訴駁回。
㈤被告高巧惠、高楙、高炅部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀表示意見。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠兩造不爭執之事項：⒈坐落臺南市○○區○○段00地號土地（即系爭土地）原為訴外人祭祀公業顏隆所有，嗣因祭祀公業顏隆管理人顏政雄滯欠土地稅法之地價稅未繳納，致祭祀公業顏隆名下所有之系爭土地遭法務部行政執行署臺南分署強制執行拍賣（執行案號：96年地稅專執字第10643號），於101年8月9日拍定，由原告、訴外人陳彥宇得標買受（權利範圍各2分之1），並經法務部行政執行署臺南分署於101年9月21日核發權利移轉證明書，原告、訴外人陳彥宇並於101年10月11日辦畢所有權移轉登記。
其後訴外人陳彥宇於101年10月19日將其所有系爭土地之應有部分2分之1信託登記予原告。
⒉系爭土地上有如附圖所示編號A1磚竹木造、A2鐵皮造、B鐵皮磚木造、C石棉瓦磚造、D1磚竹木造、D2鐵皮造、D3磚竹木造、E磚竹木造、F磚竹木造、G磚竹木造等建物（均為未保存登記建物）：⑴系爭A1、A2即門牌號碼臺南市○○區○○街0巷0號建物為被告顏睿宏、顏裕洲2人所共有（應有部分各100000分之50000），且系爭A1、A2建物占用系爭土地之面積分別為188.50平方公尺、26.86平方公尺。
⑵系爭B即門牌號碼臺南市○○區○○路0號建物為被告顏黃粧所有，目前由其占有使用中，且占用系爭土地之面積為52.52平方公尺。
⑶系爭C即門牌號碼臺南市○○區○○路0號-3號建物為被告顏政雄所有，目前由其占有使用中，且占用系爭土地之面積為28.47平方公尺。
⑷系爭D1、D2、D3即門牌號碼臺南市○○區○○街0巷00號建物目前由被告顏福生、顏召肯占有使用中，且占用系爭土地之面積分別為D1部分188.77平方公尺、D2部分13.19平方公尺、D3部分47.47平方公尺。
⑸系爭E即門牌號碼臺南市○○區○○街00號建物為訴外人顏老排所有，顏老排死亡後，被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成因繼承而取得系爭E建物之事實上處分權，且系爭E建物占用系爭土地之面積為77.17平方公尺。
⑹系爭F即門牌號碼臺南市○○區○○街00號建物為被告顏明義所有，目前由其占有使用中，且占用系爭土地之面積為41.69平方公尺。
⑺系爭號G門牌號碼臺南市○○區○○街00號建物為訴外人顏鯤龍所有，顏鯤龍死亡後，被告顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅因繼承而取得系爭G建物之事實上處分權，且系爭G建物占用系爭土地之面積為70.75平方公尺。
⒊訴外人祭祀公業顏隆之管理人顏金絨、派下員顏營、顏惡就系爭土地（重測前為新營段488-1地號土地）於39年3月間與訴外人第一銀行簽訂契約書，約定由祭祀公業顏隆將其所有系爭土地之其中119坪提供與第一銀行作為建物之基地，第一銀行則將其所有坐落臺南市○○區○○○段00地號土地中之5分9毛3糸提供予祭祀公業顏隆作為建物及耕地之基地；
祭祀公業顏隆並於39年9月11日將系爭土地設定不定期限之地上權予第一銀行。
⒋系爭土地自102年1月起迄今之申報地價為每平方公尺5,394元。
㈡兩造之爭執事項：⒈原告主張依民法第767條第1項規定請求：⑴被告顏睿宏、顏裕洲應將系爭土地上如附圖所示編號A1部分（面積188.50平方公尺）、A2部分（面積26.86平方公尺）之建物拆除；
⑵被告顏黃粧應將系爭土地上如附圖所示編號B部分（面積52.52平方公尺）之建物拆除；
⑶被告顏政雄應將系爭土地上如附圖所示編號C部分（面積28.47平方公尺）之建物拆除；
⑷被告顏福生、顏召肯應將系爭土地上如附圖所示編號D1部分（面積188.77平方公尺）、D2部分（面積13.19平方公尺）、D3部分（面積47.47平方公尺）之建物拆除；
⑸被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成應將系爭土地上如附圖所示編號E部分（面積77.17平方公尺）之建物拆除；
⑹被告顏明義應將系爭土地上如附圖所示編號F部分（面積41.69平方公尺）之建物拆除；
⑺被告顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅應將系爭土地上如附圖所示編號G部分（面積70.75平方公尺）之建物拆除，並均應返還該占用部分之系爭土地，有無理由？⑴本件是否有民法第425條之1第1項規定之適用？即原告與被告間就系爭建物占用系爭土地部分，可否推定有租賃關係存在？⑵被告占用系爭土地有無合法權源？①被告顏文成抗辯系爭建物占用系爭土地已因時效而取得地上權，有無理由？②訴外人祭祀公業顏隆就系爭土地是否有默示分管契約存在而使其派下員即被告等得在其分管之系爭土地上建築系爭建物？該契約之效力得否對抗原告？③訴外人祭祀公業顏隆與訴外人第一銀行所簽訂之土地交換使用契約書及地上權設定之效力，是否及於被告？被告依占有連鎖之法理，主張渠等占用系爭土地為有權占有，是否有據？⑶原告提起本件訴訟有無權利濫用或違反誠信原則？⒉原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？如可，則其可請求之數額為何？⑴原告以土地申報價額年息百分之10計算租金之金額，是否過高？⑵被告顏政雄抗辯原告於取得系爭土地之所有權後從未邀集渠等處理系爭土地之租金問題，並遲至104年10月30日始提起本訴請求被告給付相當於租金之不當得利，有權利濫用之情事，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
是以，原告以無權占有為原因，請求被告返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實若無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原則上，原告對於被告無權占有之事實，自無舉證責任，而應由被告就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
另本院依民事訴訟法第277條但書之規定，審酌系爭建物興建已逾60年，人物全非，遠年舊物，已難以查考而有舉證困難之問題，然兩造既均非系爭建物興建時之原土地、建物之所有權人，原告就系爭建物是否有權使用系爭土地之舉證困難度並未低於被告，是自無將前開舉證責任分配予以倒置之餘地，而僅得將被告舉證之證明度減低，減輕其舉證責任，即苟被告提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，應認其已有提出適當之證明，先予敘明。
㈡本件並無民法第425條之1第1項規定之適用：⒈再按民法第425-1條第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。
其期限不受第449條第1項規定之限制。」
而揆諸其立法理由為：「土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。
惟房屋性質上不能與土地分離而存在。
故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解（最高法院48年台上字第1457號判例、73年5月8日73年度第5次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。
為杜爭議並期明確，爰將其明文化。
又為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係…」是本條項之適用，自應以土地及其土地上之房屋曾同屬一人所有為前提。
⒉查系爭土地原為訴外人祭祀公業顏隆所有，原告及訴外人陳彥宇因拍賣取得而於101年10月11日辦畢所有權移轉登記，嗣陳彥宇於101年10月19日將其所有系爭土地之應有部分2分之1信託登記予原告；
而系爭A1、A2建物為被告顏睿宏、顏裕洲2人所共有，系爭B建物為被告顏黃粧所有，系爭C建物為被告顏政雄所有，系爭D1、D2、D3建物目前由被告顏福生、顏召肯占有使用中，系爭E建物為訴外人顏老排所有，顏老排死亡後，被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成因繼承而取得系爭E建物之事實上處分權，系爭F建物為被告顏明義所有，系爭G建物為被告顏鯤龍所有，顏鯤龍死亡後，被告顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅因繼承而取得系爭G建物之事實上處分權等情，為兩造（被告劉文彬、高立除外）所不爭執，並有該建物之房屋課稅現值資料在卷可稽，則系爭土地與前開建物，並未曾同屬一人所有甚明，是被告主張本件有民法第425條之1第1項規定之適用云云，尚難憑採。
至被告劉文彬雖辯稱其非祭祀公業顏隆之派下員，系爭建物係被告顏清誥所有，並非其所有云云，而被告高立則辯稱其與系爭事件無關云云，然依系爭E、G即門牌號碼臺南市○○區○○街00號、14建物之課稅資料顯示，系爭E建物之納稅義務人原為訴外人顏老排（33年起課，本院卷㈠第26頁），顏老排死亡後，被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成為其繼承人而取得系爭E建物之事實上處分權，系爭號G建物之納稅義務人原為訴外人顏鯤龍（21年起課，本院卷㈠第28頁），顏鯤龍死亡後，被告顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅為其繼承人而取得系爭G建物之事實上處分權，而顏老排、顏鯤龍之繼承人既未能提出證據以證明前開建物業經遺產分割或有拋棄繼承之情事，則被告劉文彬、高立前開所辯，自非可採。
⒊另被告顏明義、顏黃粧、顏睿宏、顏裕洲等嗣雖以其向臺南市政府工務局所調取之營造執照申請書及臺南市政府工務局106年1月20日南市工管二字第1060111737號函為憑，主張系爭A1、B、F建物，均係由祭祀公業顏隆之管理人顏金絨以祭祀公業顏隆之名義所興建，即系爭土地與坐落其上之系爭建物之所有權人原屬同一（均為祭祀公業顏隆所有），而主張撤銷上開「系爭建物之所有權人為被告」之自認。
惟：⑴復按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。
又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。
故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實（最高法院88年度台上字第792號判決參照）。
⑵本件被告顏明義、顏黃粧、顏睿宏、顏裕洲等既先自認系爭建物係渠等或其父親所有，其嗣後雖主張該自認係出於錯誤而欲撤銷，並聲請本院囑託臺南市鹽水地政事務所測量如附圖所示編號F、B、A1部分，與台南市政府工務局保管之建築執照資料（即本院卷㈢第57-60頁之附件二之一、二之二、二之三）之坐落位置是否相同，而該事務所雖於106年3月23日函覆稱前開建物與附件之資料坐落位置相符（本院卷㈢第63頁），然觀諸被告所提出臺南市政府工務局保管之申請營造執照申請書等資料，僅能證明祭祀公業顏隆曾於54、55年間向當時之臺南縣政府提出營造執照之申請並經核准，並分別預定於55年8月30日、54年12月31日完工，然此並無法證明嗣後該建物確已建造完成，因系爭A1、B、F建物之納稅義務人自始即非祭祀公業（若係祭祀公業所興建，依常理應登記為祭祀公業所有），被告顏明義亦到庭證稱系爭F建物係其父親所建造，且系爭F建物之課稅資料，其起課年月為33年7月，早於前開建照之申請，而臺南市鹽水地政事務所106年3月23日所測字第1060030758號函覆內容僅稱附圖所示編號F、B、A1與附件二之一、二之二、二之三位置圖坐落位置相符，然並未稱該等建物為同一，是不排除亦有可能係被告在同一位置自行興建，是被告辯稱系爭建物A1、B、F建物，為祭祀公業所興建云云，尚難憑採。
⑶綜上，被告對其自認之意思表示係出於錯誤乙節，並未舉證以實其說，而僅提出該祭祀公業向主管機關申請在系爭土地建築之資料為憑，惟該申請資料僅得以說明祭祀公業曾申請在系爭土地上興建建物，並未能證明系爭建物即為祭祀公業所興建，則依舉證責任分配原則，自不能認已生撤銷自認之效力，附此敘明。
㈢被告占用系爭土地並無合法權源：⒈被告顏文成抗辯系爭建物占用系爭土地已因時效而取得地上權，並無理由：又按物權有排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個以上互不相容之物權。
故同一不動產設定兩個互不相容之同種物權者，惟其在先之設定為有效（最高法院27年抗字第820號民事判例參照）。
查祭祀公業顏隆既已於39年9月11日即將系爭土地設定不定期限之地上權予第一銀行，且登記事項中亦未約定該地上權存在之特定範圍，則揆諸前開說明，被告顏文成就系爭土地自無法因時效而取得地上權，是被告顏文成此部分所辯，尚難憑採。
況縱認被告顏文成因地上權取得時效完成而得主張時效利益，然依民法第772條準用第769條及第770條之規定，其亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有；
且占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，併附敘明。
⒉訴外人祭祀公業顏隆就系爭土地是否有默示分管契約存在而使其派下員即被告等得在其分管之系爭土地上建築系爭建物？該契約之效力得否對抗原告？⑴按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨參照）；
且共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號民事裁判參照）。
⑵然查：①觀諸被告所提出之祭祀公業顏隆派下現員變動後名冊，其派下員至今已達89人，然僅有本件數間派下員所有之房屋及非派下員顏黃粧、顏睿宏、顏裕洲所有之房屋占用系爭土地，其占用系爭土地之派下員人數，相較於全體派下員之人數，顯係少數，且占有者亦非全屬派下員，而被告復未能舉證證明提出系爭建物於占有之初，各派下員各自占有管領之具體位置為何，是尚難僅以系爭建物有部分係屬派下員所有，即遽謂全體派下員有默示分管系爭土地。
②另被告雖曾有繳納系爭土地地價稅之情事，然按土地有納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或土地所有權人申請由占有人代繳之情形者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦，土地稅法第4條第1項定有明文。
本件被告既占有系爭土地，本得以土地使用人之身份繳納地價稅，是被告雖有分攤繳納系爭土地地價稅之事實，亦尚難以之推論祭祀公業之派下員全體有默示分管契約之存在。
③綜上，系爭土地為少數派下員及非派下員所占用，其餘未占用之派下員對無權占有人之使用未加異議，僅係單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，並非默許同意使用，是自難以被告占有系爭土地之客觀事實，即遽論全體派下員間就系爭土地已有默示分管契約存在，而得以對抗原告。
⒊訴外人祭祀公業顏隆與訴外人第一銀行所簽訂之土地交換使用契約書及地上權設定之效力，是否及於被告？被告依占有連鎖之法理，主張渠等占用系爭土地為有權占有，是否有據？⑴按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。
又並無禁止地上權人將土地出租或提供他人使用之規定，地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人使用，應非法律所不許（最高法院民事判決83年度台上字第2104號裁判參照）。
本件被告主張基於占有連鎖之法理而認系爭建物係有權占有系爭土地云云，然被告並未能提出積極之證據以證明地上權人第一銀行與渠等間就系爭土地有使用借貸之契約存在，亦尚難僅以地上權人長期未異議其使用系爭土地，即遽謂地上權人同意其使用系爭土地，是被告此部分所辯，亦非可採。
⑵況按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言（最高法院49年台上字第381號判例參照）。
易言之，使用借貸非如租賃之有民法第425條（租賃權物權化）之規定，是縱令被上訴人之前手趙某曾將訟爭土地提供予上訴人使用屬實，上訴人仍不得執該使用借貸契約對被上訴人主張有使用訟爭土地之權利（最高法院73年度台上字第2914號裁判參照）。
且使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。
丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。
惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院95年度16次民事庭會議決議一參照）。
本件地上權人第一銀行與被告間縱曾約定系爭建物於滅失前有使用系爭土地之權利，然依前開說明，原告僅為系爭土地之繼受人，並不當然受第一銀行與被告間使用借貸關係之拘束，被告自不得執該使用借貸之關係主張其有使用系爭土地之權利（至是否有權利濫用等情事，詳如後述）。
㈣原告提起本件訴訟並無權利濫用或違反誠信原則：⒈又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。
而該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例參照）。
因此考量有否權利濫用，自應以客觀的利益衡量為判斷基準。
⒉經查：被告所有之系爭建物無權占用原告所有之系爭土地，已如前述，拆除系爭建物雖將損及被告就系爭建物之處分權，然該建物本屬未經土地所有權人同意所建造，且年代已久，經濟價值並不高，惟就原告而言，被告本即無占有系爭土地之合法權源，且被告拆除系爭建物後，原告即能就系爭土地為完整之規畫使用，自難認原告行使權利有何以損害被告為目的或犧牲他方利益以圖利自己之情形，亦無何違反誠信原則之情事，是被告此部分所辯，亦難憑採。
㈤原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？⒈按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在（最高法院95年度台上字第1722號民事裁判參照）。
又地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在（最高法院48年台上字第928號民事判例參照，其中有關竹木部分之地上權，新法已將之改列為民法第850條之1，納入農育權之範圍）。
且地上權為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受影響（最高法院18年上字第651號民事判例參照）。
⒉查訴外人祭祀公業顏隆之管理人顏金絨、派下員顏營、顏惡就系爭土地（重測前為新營段488-1地號土地）於39年3月間與訴外人第一銀行簽訂契約書，約定由祭祀公業顏隆將其所有系爭土地之其中119坪提供與第一銀行作為建物之基地，第一銀行則將其所有坐落臺南市○○區○○○段00地號土地中之5分9毛3糸提供予祭祀公業顏隆作為建物及耕地之基地；
祭祀公業顏隆並於39年9月11日將系爭土地設定不定期限之地上權予第一銀行等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本在卷可稽，是訴外人第一銀行為系爭土地之地上權人，堪認為真實。
⒊又第一銀行於法務部行政執行署臺南分署96年地稅專執字第10643號執行案件中，曾於101年9月5日以一總總財字第31105號函覆該署稱：「本行於39年與祭祀公業顏隆之土地交換使用契約書第2條載明本行可使用新營鎮新營段448之1地號土地（現為台南市○○區○○段00○00地號土地）使用權119坪，及土地登記簿謄本地上權設定權利範圍亦為119坪。」
而就前開69地號土地行使優先承買權，並因之取得該69地號土地之所有權，此亦經本院調取該執行卷宗審核無訛，亦堪認為真實。
⒋而原告雖主張第一銀行業已就其原使用範圍即臺南市○○區○○段00地號土地、面積296.76平方公尺（約89.7699坪）行使優先承買權，雖所存在於系爭土地之地上權仍然存續不塗銷，然應僅存所剩餘之約29.2301坪，則就其餘部分，仍得向被告請求無權占用之不當得利損害金云云，惟第一銀行就系爭土地既仍有地上權存在，其存在面積雖僅餘29餘坪，然該地上權之登記並未載明該地上權係存在於系爭土地之何具體位置，且依第一銀於前開執行卷宗所提供之契約書亦無法確定該地上權之具體位置，則原告主張其就系爭土地有使用、收益之權利，自應先排除已設定地上權部分之土地，然原告並未能證明該地上權存在之具體位置，是原告主張其得就系爭土地行使使用、收益權，尚難憑採。
⒌易言之，被告無權占有系爭土地雖受有相當於租金之利益，然原告既未證明其就系爭土地有使用、收益之權利，自未因被告之無權占有而受有損害，是原告請求被告給付相當於租金之不當得利，於法尚有未合，應予駁回。
五、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。
綜上所述，被告並未能舉證證明其係有權占有使用系爭土地，或原告請求被告拆除系爭建物係屬權利濫用或違反誠信原則，從而，原告請求：㈠被告顏睿宏、顏裕洲應將坐落系爭土地如附圖編號A1所示（面積188.5平方公尺）、編號A2所示（面積26.86平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告；
㈡被告顏黃粧應將坐落系爭土地如附圖編號B所示（面積52.52平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告；
㈢被告顏政雄應將坐落系爭土地如附圖編號C所示（面積28.47平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告；
㈣被告顏福生、顏召肯應將坐落系爭土地如附圖編號D1所示（面積188.77平方公尺）、編號D2所示（面積13.19平方公尺）、編號D3所示（面積47.47平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告；
㈤被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成應將坐落系爭土地如附圖編號E所示（面積77.17平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告；
㈥被告顏明義應將坐落系爭土地如附圖編號F所示（面積41.69平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告；
㈦被告顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅應將坐落系爭土地如附圖編號G所示（面積70.75平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地交還予原告，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1至7項所示；
逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之（部分被告未聲明，此部份依職權宣告）；
而原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
另本件原告雖受部分敗訴，惟其敗訴部分僅係有關系爭建物占有系爭土地是否致原告受有損害部分，此部分並未另徵收裁判費，是本院依民事訴訟法第79條之規定認訴訟費用應全部由敗訴之被告各依占有系爭土地之比例負擔之。
六、本件判決結果已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
民事第三庭 法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 林政良
附表一：
┌──┬────────────────────────────────────────────┐
│編號│訴之聲明 │
├──┼────────────────────────────────────────────┤
│ │㈠被告顏茂檜、顏玉聲、顏如臨、顏耀風、顏傳玉應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補│
│ │ 字卷第8頁附圖所示編號A部分面積200平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給 │
│ │ 付原告539,400元，及自104年11月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告8,990元。 │
│ │㈡被告顏志忠應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8頁附圖所示編號B部分面積40│
│ │ 平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告107,880元，及自104年11月1日 │
│ │ 起至交還上開土地之日止，按月給付原告1,798元。 │
│ │㈢被告顏東樹、顏三源、顏四源、顏樹根應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8 │
│ │ 頁附圖所示編號C部分面積150平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告40│
│ │ 4,550元，及自104年11月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告6,742元。 │
│ 一 │㈣被告顏坤平應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8頁附圖所示編號D部分面積10│
│ │ 0平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告269,700元，及自104年11月1日│
│ │ 起至交還上開土地之日止，按月給付原告4,495元。 │
│ │㈤被告顏文成應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8頁附圖所示編號E部分面積40│
│ │ 平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告107,880元，及自104年11月1日 │
│ │ 起至交還上開土地之日止，按月給付原告1,798元。 │
│ │㈥被告顏明全、顏明義、顏明智、顏明和應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8 │
│ │ 頁附圖所示編號F部分面積50平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告134│
│ │ ,850元，及自104年11月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告2,247元。 │
│ │㈦被告顏政雄應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如補字卷第8頁附圖所示編號G部分面積60│
│ │ 平方公尺、及編號H部分面積15平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告2│
│ │ 02,275元，及自104年11月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告3,371元。 │
│ │㈧原告願供擔保，請准宣告假執行。 │
├──┼────────────────────────────────────────────┤
│ │㈠被告顏隆祭祀公業、顏睿宏、顏裕洲應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51│
│ │ 頁附圖所示編號A部分面積200平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告32│
│ │ 3,640元，及自104年12月22日起至交還上開土地之日止，按月給付原告8,990元。 │
│ │㈡被告顏黃粧應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號B部分面 │
│ │ 積40平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告64,728元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告1,798元。 │
│ │㈢被告顏三源、顏四源、顏良安、顏良恩、顏鵬修應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本│
│ │ 院卷㈠第51頁附圖所示編號C部分面積150平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應│
│ │ 給付原告242,730元，及自104年12月22日起至交還上開土地之日止，按月給付原告6,742元。 │
│ 二 │㈣被告顏福生、顏珠明、顏朝正、顏吳秀、顏招肯應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本│
│ │ 院卷㈠第51頁附圖所示編號D部分面積100平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應│
│ │ 給付原告161,820元，及自104年12月22日起至交還上開土地之日止，按月給付原告4,495元。 │
│ │㈤被告顏老排應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號E部分面 │
│ │ 積40平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告64,728元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告1,798元。 │
│ │㈥被告顏明義應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號F部分面 │
│ │ 積50平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告80,910元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告2,247元。 │
│ │㈦被告顏鯤龍應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號G部分面 │
│ │ 積60平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告97,092元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告2,247元。 │
│ │㈧被告顏政雄應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如本院卷㈠第51頁附圖所示編號H部分面 │
│ │ 積15平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空交還原告，並應給付原告24,273元，及自104年12月2│
│ │ 2日起至交還上開土地之日止，按月給付原告674元。 │
│ │㈨原告願供擔保，請准宣告假執行。 │
├──┼────────────────────────────────────────────┤
│ │㈠被告顏睿宏、顏裕洲應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上如附圖編號A1所示（面積188.5平 │
│ │ 方公尺）、編號A2所示（面積26.86平方公尺）之建物拆除，將該部分土地交還予原告。並應給付 │
│ │ 原告348,495元，及自104年12月22日起至交還上開土地之日止，按月給付原告9,680元。 │
│ │㈡被告顏黃粧應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如附圖編號B所示（面積52.52平方公尺）│
│ │ 之建物拆除，將該部分土地交還予原告。並應給付原告84,987元，及自104年12月22日起至交還上 │
│ │ 開土地之日止，按月給付原告2,360元。 │
│ │㈢被告顏政雄應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如附圖編號C所示（面積28.47平方公尺）│
│ │ 之建物拆除，將該部分土地交還予原告。並應給付原告46,070元，及自104年12月22日起至交還上 │
│ │ 開土地之日止，按月給付原告1,279元。 │
│三 │㈣被告顏福生、顏召肯應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如附圖編號D1所示（面積188.77│
│ │ 平方公尺）、編號D2所示（面積13.19平方公尺）、編號D3所示（面積47.47平方公尺）之建物拆除│
│ │ ，將該部分土地交還予原告。並應給付原告403,627元，及自104年12月22日起至交還上開土地之日│
│ │ 止，按月給付原告11,211元。 │
│ │㈤被告劉文彬、劉文林、沈顏碖、顏廷安、顏清誥、顏文成應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地│
│ │ 上，如附圖編號E所示（面積77.17平方公尺）之建物拆除，將該部分土地交還予原告。並應給付原│
│ │ 告124,876元，及自104年12月22日起至交還上開土地之日止，按月給付原告3,468元。 │
│ │㈥被告顏明義應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如附圖編號F所示（面積41.69平方公尺）│
│ │ 之建物拆除，將該部分土地交還予原告。並應給付原告67,462元，及自104年12月22日起至交還上 │
│ │ 開土地之日止，按月給付原告1,873元。 │
│ │㈦被告顏雅章、高立、高巧惠、高楙、高炅應將坐落臺南市○○區○○段00地號土地上，如附圖編號│
│ │ G所示（面積70.75平方公尺）之建物拆除，將該部分土地交還予原告。並應給付原告114,487元， │
│ │ 及自104年12月22日起至交還上開土地之日止，按月給付原告3,180元。 │
│ │㈧原告願供擔保，請准宣告假執行。 │
└──┴────────────────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬───┬──────┬────────┬───────────────────────┐
│ │ │ │ │ 不當得利金額（新臺幣） │
│編號│ 被告 │ 占用面積 │ 申報地價 ├───────────┬───────────┤
│ │ │（平方公尺）│（元/平方公尺） │ 已到期部分 │ 未到期部分 │
│ │ │ │ │(即自101年9月21日起至1│(即自104年12月22日起至│
│ │ │ │ │04年12月21日止，共3年)│交還所占土地之日止，按│
│ │ │ │ │ │月給付) │
├──┼───┼──────┼────────┼───────────┼───────────┤
│ A1 │顏睿宏│188.50+26.86│ 5,394元 │ 348,495元 │ 9,680元 │
│ A2 │顏裕洲│=215.36 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼────────┼───────────┼───────────┤
│ B │顏黃粧│52.52 │ 5,394元 │ 84,987元 │ 2,360元 │
├──┼───┼──────┼────────┼───────────┼───────────┤
│ C │顏政雄│28.47 │ 5,394元 │ 46,070元 │ 1,279元 │
├──┼───┼──────┼────────┼───────────┼───────────┤
│ D1 │顏福生│188.77 │ │ │ │
│ D2 │顏召肯│13.19 │ 5,394元 │ 403,627元 │ 11,211元 │
│ D3 │ │47.47 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼────────┼───────────┼───────────┤
│ │劉文彬│ │ │ │ │
│ │劉文林│ │ │ │ │
│ E │沈顏碖│77.17 │ 5,394元 │ 124,876元 │ 3,468元 │
│ │顏廷安│ │ │ │ │
│ │顏清誥│ │ │ │ │
│ │顏文成│ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼────────┼───────────┼───────────┤
│ F │顏明義│41.69 │ 5,394元 │ 67,462元 │ 1,873元 │
├──┼───┼──────┼────────┼───────────┼───────────┤
│ │顏雅章│ │ │ │ │
│ │高立 │ │ │ │ │
│ G │高巧惠│70.75 │ 5,394元 │ 114,487元 │ 3,180元 │
│ │高楙 │ │ │ │ │
│ │高炅 │ │ │ │ │
├──┴───┴──────┴────────┴───────────┴───────────┤
│計算式： │
│⒈「已到期應給付金額」部分＝【（申報地價5,394元*佔用面積） *10%】*3 │
│⒉「每月未到期應給付金額」部分＝【（申報地價5,394元*佔用面積） *10%】/12月 │
└──────────────────────────────────────────────┘
附表三：被告應負擔訴訟費用之比例
┌──┬────┬──────┐
│編號│被 告 │應分擔之比例│
├──┼────┼──────┤
│ 一 │顏睿宏 │214/730 │
│ │顏裕洲 │ │
├──┼────┼──────┤
│ 二 │顏黃粧 │52/730 │
├──┼────┼──────┤
│ 三 │顏政雄 │28/730 │
├──┼────┼──────┤
│ 四 │顏福生 │248/730 │
│ │顏召肯 │ │
├──┼────┼──────┤
│ 五 │劉文彬 │77/730 │
│ │劉文林 │ │
│ │沈顏碖 │ │
│ │顏廷安 │ │
│ │顏清誥 │ │
│ │顏文成 │ │
├──┼────┼──────┤
│ 六 │顏明義 │41/730 │
├──┼────┼──────┤
│ 七 │顏雅章 │70/730 │
│ │高立 │ │
│ │高巧惠 │ │
│ │高楙 │ │
│ │高炅 │ │
└──┴────┴──────┘
附表四：兩造聲請或依職權宣告假執行或免為假執行應供擔保之金額
┌──┬────┬──────┬──────┐
│主文│被 告 │原告供擔保金│被告供擔保金│
│項次│ │額（新臺幣）│額（新台幣）│
├──┼────┼──────┼──────┤
│ 一 │顏睿宏 │1,634,000元 │4,904,609元 │
│ │顏裕洲 │ │ │
├──┼────┼──────┼──────┤
│ 二 │顏黃粧 │398,000元 │1,196,090元 │
├──┼────┼──────┼──────┤
│ 三 │顏政雄 │216,000元 │648,376元 │
├──┼────┼──────┼──────┤
│ 四 │顏福生 │1,893,000元 │5,680,519元 │
│ │顏召肯 │ │ │
├──┼────┼──────┼──────┤
│ 五 │劉文彬 │585,000元 │1,757,470元 │
│ │劉文林 │ │ │
│ │沈顏碖 │ │ │
│ │顏廷安 │ │ │
│ │顏清誥 │ │ │
│ │顏文成 │ │ │
├──┼────┼──────┼──────┤
│ 六 │顏明義 │316,000元 │949,448元 │
├──┼────┼──────┼──────┤
│ 七 │顏雅章 │537,000元 │1,611,261元 │
│ │高立 │ │ │
│ │高巧惠 │ │ │
│ │高楙 │ │ │
│ │高炅 │ │ │
└──┴────┴──────┴──────┘
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