臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,勞訴,49,20160824,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度勞訴字第49號
原 告 姚崑山
訴訟代理人 熊家興律師
李國禎律師
被 告 廖坤義即大象起重工程
訴訟代理人 楊申田律師
上列當事人間請求職業災害補償等事件，本院於民國105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾萬陸仟肆佰壹拾柒元，及自民國一百零四年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原起訴聲明：被告應給付新臺幣（下同）494萬7,323元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

嗣於民國105年6月27日言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告494萬5,393元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（本院卷第118頁）。

經核係屬減縮應受判決之事項，與上開法條規定之情形相符，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠原告於102年1月進入被告公司擔任吊車司機，雙方約定每月薪資6萬元，102年6月7日原告依被告指示，駕駛吊車前往84號東西向快速道路學甲路段，進行橋樑翼模吊掛作業時，因被告未依職業安全衛生法與職業安全衛生設施規則之規定，妥設必要之安全防護措施，致原告於操作吊車過程中，自吊車上跌落而受有右側股骨、頸股骨折之職業災害（下稱系爭傷害），雖由專業醫師實施人工半髖關節置換手術及後續治療，但經奇美醫療財團法人佳里奇美醫院（下稱佳里奇美醫院）鑑定結果，仍存有右髖關節失能，符合勞工保險失能給付標準第11等級之永久傷害。

嗣原告向被告請求給付職業災害補償與損害賠償時，發現被告竟未替原告投保勞工保險，致原告向行政院職業安全衛生署申請職業災害勞工殘廢補助時，遭以「與請領規定不符」為由拒絕，後經原告向臺南市政府勞工局申請勞資爭議協調，被告仍拒絕給付，為此，爰依法提起本訴，請求被告給付下列金額：1.依勞動基準法第59條第1款、第2款前段、第3款規定請求：⑴醫療費用2萬5,393元：原告受有系爭傷害，陸續至佳里奇美醫院及劉榮智骨科診所接受治療，支出合計2萬5,393元之醫療費用。

⑵原領工資補償132萬元：原告於受有上開職業災害前，原領每月工資為6萬元，至104年4月間停止治療前，共22個月無法工作，被告自應補償前揭醫療期間之工資132萬元【計算式：6萬元×22個月＝132萬元】。

⑶失能補償48萬元：原告受有前揭職業災害，經治療後仍存有右髖關節失能，符合勞工保險失能給付標準第11等級之永久傷害，被告應依勞工保險失能給付標準第5條第1項第11款、勞工保險條例第54條第1項之規定，給付殘廢補償48萬元【計算式：2,000元×160日×1.5＝48萬元】。

2.依職業安全衛生法第1條前段、第6條第1項第4款、第5款、職業災害勞工保護法第7條前段、民法第184條第2項前段、第193條第1項、第195條第1項前段規定請求：⑴看護費用12萬元：原告受有系爭傷害後無法自理生活，需專人照顧1個月、3個月，以每日1,000元之計算標準，請求4個月之看護費用12萬元【計算式：1,000元×30日×4個月＝12萬元】。

⑵勞動能力減損250萬元：原告於發生前揭職業災害時，年紀為51歲，距法定退休年齡尚有14年，受有系爭傷害符合勞工保險失能給付標準第11等級之永久失能，依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表計算，勞動能力減損38.45%，依霍夫曼係數表計算後，被告應賠償原告之勞動能力減損287萬9,136元【計算式：6萬元×12×38.45%×10.40＝287萬9,136元】，原告僅就其中之250萬元請求被告給付。

⑶精神慰撫金50萬元：原告受有前揭職業災害，縱經專業醫師治療，仍留有符合勞工保險失能給付標準第11等級之永久失能，身體不時承受莫大苦痛，精神上痛苦難以言喻，爰請求被告給付精神慰撫金50萬元。

㈡被告雖辯稱被告提出之診斷證明書，受傷時間有兩段，兩段受傷時間相隔5個月，爭執第2次住院是否因本件傷害所造成，因果關係有中斷云云。

然第2次住院之佳里奇美醫院於104年1月16日診斷證明書記載：「右側股骨頸骨折經鋼釘固定術後併骨癒合對位不良」等語，由此可證明「併骨癒合對位不良」之現象，與原告所受「右側股骨、頸股骨折」之傷勢間，存有因果關係，被告若仍持前開抗辯事項，自應舉證證明之。

又原告雖曾於臉書張貼在利健公司工地工作之訊息，另曾於大誠物流公司參加勞保，然原告在利健公司係擔任小貨車司機，工作內容均與在被告公司之不同，且就現實面而言，因被告於原告遭受職業災害期間，未依法給付工資補償，致原告生活費用無著，只好忍痛出外工作，故被告依此而爭執原告身體已痊癒云云，洵屬無稽。

㈢被告雖辯稱其無須設置防墜之安全防護措施云云，然依職業安全衛生法第6條第1項第4款、第5款、起重昇降機具安全規則第62條、第63條第5款、第8款規定，除固定式起重機、積載型卡車起重機外，關於其他種類、型式起重機之使用，應區分起重機駕駛即操作人員與從事吊掛作業之人員，且兩者之訓練資格、工作內容迥異，不得同時由1人兼任起重機機具之操作及吊掛作業。

原告於事發當日所駕駛之吊車，乃輪型起重機，依起重升降機具安全規則之規定，至少應2人1組，分別擔任起重機駕駛即操作人員與從事吊掛作業之人員，始為合法。

然被告公司當日卻指派原告獨自1人，駕駛吊車前往工地施工，已屬疏失；

況被告亦未依職業安全衛生法之規定，妥設必要之安全衛生設備，造成原告於施工時，因須同時負責操作起重機及吊掛作業，力有未逮而從吊車上跌落，致受有系爭傷害，故被告自應就原告所受之傷害負損害賠償責任。

至被告公司辯稱曾給付薪資補償14萬元部分，因本件職業災害發生至今，被告從不曾給付任何薪資補償，僅以員工借支名義，要求原告於簽立借據後，陸續交付13萬元，供原告用以支付醫療等相關費用，故被告抗辯應扣除上開金額，應屬無據。

㈣並聲明：被告應給付原告494萬5,393元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告則以：㈠被告於吊車上工作本即無須設置防墜之安全防護措施，原告為駕駛吊車之專職人員，於吊車上操作即應注意自身安全，其自吊車上跌落，乃因自己過失不慎跌落所致，被告並無任何過失可言，自無須負損害賠償責任。

又事發當日原告所駕駛吊車為45噸之全吊式吊車，作業半徑長達30餘公尺，以本件吊掛作業係在84號東西向快速道路學甲路段，進行橋梁翼模吊掛作業觀之，作業當時不可能無吊掛人員配合，而由原告1人上下在半徑30餘公尺範圍內走動，並同時進行起重機操作及吊掛作業，此不僅不符工程效率，在高架道路實務作業上亦無可能，故原告主張僅其獨自1人負責操作起重機及吊掛作業，自應由其舉證以實其說。

另被告固為原告勞動基準法上之直接雇主，惟本件事故發生日即102年6月7日係勝發起重工程行向被告租用司機及吊車前往信越工程行84號東西向快速道路學甲路段工地，進行橋梁翼模吊掛作業，並未包括吊掛人員。

吊掛作業施工現場人員即吊車駕駛人、吊掛人員及指揮人員均須經訓練領有合格證照，聽從信越工程行之指揮監督，故起重升降機具安全規則第62條所稱之「雇主」應指職安法上僱主即勝發起重工程行或信越工程行，而非被告。

且縱被告有未設妥安全防護措施之過失，原告亦與有過失，應有過失相抵之適用。

㈡原告雖主張其自102年6月7日受有職業災害至104年4月間停止治療前，共22個月無法工作云云，惟依原告所提之佳里奇美醫院102年6月13日診斷證明書所載：診斷為右側股骨頸骨折，於102年6月7日急診入院接受骨折復位鋼釘固定手術治療，於102年6月13日出院，宜專人照顧1個月，休養3個月；

佳里奇美醫院104年1月16日診斷證明書載明：右側股骨頸骨折經鋼釘固定術後併骨癒合對位不良，於102年11月19日住院，102年11月20日接受鋼釘拔除及人工半髖關節置換手術，102年11月25日出院，需專人看護3個月，復健休養3個月。

因上開前後2份診斷證明書住院治療時間相距5個半月之久，其間是否因原告之個人因素或行為而致併骨癒合對位不良，並非無疑；

況併骨癒合對位不良，是否因醫療不當所造成，非無可能，則第2次手術與本件事故之發生是否有相當因果關係，即非無疑義。

又原告於臉書張貼其於103年8月間在利健公司工地工作之訊息，顯然已至其他公司工作，故事實上原告已終止與被告間之僱傭關係，即不得主張自103年8月份起之薪資補償，是原告主張長達22個月無法工作，顯無理由。

另原告自認其在利健公司係擔任組模指導，與擔任吊車操作不同，益證原告尚非無工作能力。

至於原告無法工作之期間，佳里奇美醫院102年6月13日診斷證明書固載宜休養3個月，惟是否於休養期間無法工作，仍應由原告負舉證責任。

且佳里奇美醫院104年1月16日診斷證明書縱認與本件事故有相當因果關係，然休養期間3個月原告是否全然無法工作，亦應由其負舉證責任。

㈢原告主張以佳里奇美醫院鑑定結果，其仍存有右髖關節失能，符合勞工保險失能給付標準第11等級之永久傷害云云，惟依勞動部職業安全衛生署104年3月30日勞職保工字第1041005949號函可知，佳里奇美醫院係於104年1月16日開具勞工保險失能診斷書，據該失能診斷書記載，原告失能部位為右髖關節，可活動度為80度（正常生理運動範圍：155度至165度），失能程度符合勞工保險失能給付標準付表第12-29項第11等級。

而依勞工保險失能給付標準附表第12-29項規定，一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能者，為第11等級。

「三大關節」係指髖關節、膝關節及踝關節；

「顯著運動失能」係指：喪失生理運動範圍1/2以上。

故依上開規定，原告右髖關節可活動度數為80度，正常生理運動範圍155度至165度，是否達喪失生理運動範圍1/2以上之「顯著運動失能」，應屬有疑。

況佳里奇美醫院出具失能診斷書之時間為104年1月16日，至今原告右髖關節可活動度數是否仍僅80度，自需透過鑑定始得確認。

㈣依最高法院85年度臺上字第2652號、86年度臺上字第3200號、88年度臺上字第1796號、97年度臺上字第744號判決要旨，97年8月13日修正公布前之勞工保險條例第53條規定之勞工保險殘廢給付標準表，及97年8月13日修正公布後依勞工保險條例第54條之1第1項規定訂定之勞工保險失能給付標準，係勞工向保險人請領殘廢或失能補助費之標準，不能單憑該標準作為認定被害人喪失或減少勞動能力之依據，尚應依被害人受傷前之身體健康狀態、工作性質及其具備如何專門技術、教育程度及社會經驗，以及受傷後對工作操作能力有何影響，詳為酌定之。

㈤原告於104年9月16日言詞辯論期日時稱：住院期間有請看護，約一星期，剩下時間請外面的人來照顧，直接支付看護費，也沒有資料等語。

而原告於104年10月2日補充理由狀卻主張：其於住院期間及在家期間休養期間，由親友貼身照顧，並未另行聘請專人照顧，可見原告前後主張矛盾，有無由親友貼身照顧，或由專人照顧，實有疑義。

另就精神慰撫金部分，被告認50萬元顯屬過高，應予酌減。

㈥原告於本件依勞動基準法第59條請求職業災害補償，並認被告對於本件事故之發生有過失併予請求損害賠償，依勞動基準法第60條之規定，本件就職業災害補償部分，自得於損害賠償之金額中抵充之。

㈦並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠原告自102年1月1日起至102年6月7日發生本件職業災害事故期間，受雇於被告廖坤義即大象起重工程，並擔任吊車司機及操作人員。

㈡原告於上開受雇被告期間，每月薪資為6萬元。

㈢原告於102年6月7日駕駛吊車在84號東西向快速道路學甲路段，進行橋樑翼模吊掛作業時，自吊車上跌落，受有系爭傷害（即右側股骨、頸股骨折之傷害）。

㈣原告於上開事故發生後，已受領保險理賠4萬2,887元。

㈤原告所受之上開傷害，佳里奇美醫院於102年6月開立診斷證明書並記載：「…於民國102年6月7日接受骨折復位鋼釘固定手術治療，於民國102年6月13日出院…宜專人照顧1個月，休養3個月」、另於104年1月16日開立診斷證明書，其上記載：「…於民國102年11月20日接受鋼釘拔除及人工半髖關節置換手術治療，於民國102年11月25日出院…需專人看護3個月，需復健休養3個月」等語。

㈥原告所受上開傷害經佳里奇美醫院診斷後，該醫院於104年1月16日出具勞工保險失能診斷書並記載右髖關節可活動度數為「80度」，原告遂持上開診斷書向勞動部職業安全衛生署請領勞工殘廢補助，惟經該署於104年3月30日以勞職保2字第1041005949號函覆謂原告失能等級為第11等級，未達第10等級以上，與請領規定不符，決定不予補助等語。

㈦原告所受上開傷害經送請成大醫院鑑定，該院於105年1月11日以成附醫職環字第1050000637號函檢附鑑定報告書，鑑定結果謂：「…評估結果顯示全人障害損失14%，工作能力損失23%。

若未來持續積極接受復健或手術治療後，下肢肌力與右髖關節主動活動度可望改善，最佳可能改善至全人障害損失8%，工作能力損失14%，即僅續存有右髖關節活動度受限情形。」

等語。

四、本院得心證之理由：㈠原告自102年1月1日起即受雇於被告廖坤義即大象起重工程行，並擔任吊車司機及操作人員，受雇期間每月薪資6萬元。

原告於102年6月7日駕駛吊車在84號東西向快速道路學甲路段，進行橋樑翼模吊掛作業時，不慎自吊車上跌落而受有系爭傷害（即右側股骨、頸股骨折之傷害）等情，有奇美醫院出具之診斷證明書（本院卷第50頁）在卷可稽，亦為被告所不爭執，是原告於上開時間、地點受有系爭傷害時受雇於被告，每月薪資為6萬元之事實，堪可憑採。

㈡按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。

該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。

依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。

至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號判決意旨參照）。

次按雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害；

防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害，雇主應有符合規定之必要安全衛生設備及措施；

避難、急救、休息或其他為保護勞工身心健康之事項，雇主應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施；

本法第5條第1項所稱合理可行範圍，指依本法及有關安全衛生法令、指引、實務規範或一般社會通念，雇主明知或可得而知勞工所從事之工作，有致其生命、身體及健康受危害之虞，並可採取必要之預防設備或措施者，職業安全衛生法第5條第1項、第6條第1項第5款、第2項第4款及職業安全衛生法施行細則第8條第1項分別定有明文。

準此，並參酌職業安全衛生法第5條立法理由：「因本法適用範圍擴大至所有行業，樣態多樣化，例如記者外勤採訪作業、保險業務員至客戶處接洽業務等場所不在雇主所能支配管理之範圍，雇主使勞工執行職務前，仍應按其情形為必要之預防。

該等作業存在之危害，於現行法令未必有所規範，但其合理可行作為（例如安全作業指引及業界實務規範等），雇主自應事先評估風險，採取預防作為，爰參考美國、英國及歐盟等先進國家所定，於第1項增列一般責任之規定。

一般責任於實務上之考量要件為（1）危害確實存在（2）該危害可經確認（3）該危害會導致或可能導致勞工嚴重之傷害或死亡（4）此種危害情況可改善，或是可以合理達到危害預防目的。」

可知，雇主對於勞工有提供必要安全衛生設備與措施，以防止因職業所引起危害之法定義務，故雇主明知或可得而知勞工工作之性質有其危險性，且可能導致傷亡時，即應施予必要之預防設備或措施，以避免勞工發生職業災害。

因此，雇主如未施予必要之預防設備或措施，致勞工於工作期間受有傷害，即屬違反保護勞工之法令，勞工依民法第184條第2項前段規定主張雇主應負損害賠償責任，依法應屬有據，雇主如抗辯其無過失而無須負責，依上開判決意旨，即應就此有利於己之事實，負舉證之責。

㈢查原告於102年6月7日經原告指示，駕駛吊車至84號東西向快速道路學甲路段，進行橋樑翼模吊掛作業時，不慎自吊車上跌落而受有系爭傷害之事實，已如前述，而原告發生事故時所駕駛之吊車，觀諸吊車外觀照片及規格表可知（本院卷第102至106頁），該吊車荷重達45公噸、全長達1,326公分、全高達260公分，係屬一大型之移動型起重機，且駕駛座距離地面應已逾100公分，於進行吊掛作業或人員自駕駛座移動至地面，依吊掛作業範圍及高度，應可預見有自高處不慎掉落之可能危險，並導致勞工身體受有傷害，則依上開所述之職業安全衛生法規定及保護勞工之立法目的，雇主即被告自應於原告實施吊掛作業工作期間採取預防設備或措施，以避免災害發生。

被告固抗辯原告為駕駛吊車之專業人員，操作吊車時即應注意自身安全，其自吊車跌落，乃因自己過失不慎所致，被告並無任何過失可言，自無須負損害賠償責任云云。

惟查，依前揭之職業安全衛生法規定，雇主明知或可得而知勞工所從事之工作，有致其生命、身體及健康受危害之虞，即負有提供必要安全衛生設備與措施，以防止因職業所引起危害之「法定義務」，故除非係勞工故意行為所致，否則如因雇主未施予預防設備或措施而造成勞工受有傷害，即無可推免其過失之責，縱勞工有所過失，亦屬與有過失之認定問題，並不影響雇主應負之損害賠償責任，是以，原告未明上開法條規定之目的而以前詞置辯，洵屬無稽，自無可採。

雖被告仍辯稱事故發生日係訴外人勝發起重工程行向其租用司機及吊車，前往訴外人信越工程行84號東西向快速道路學甲路段工地，故起重升降機具安全規則第62條規定所稱之「雇主」，應指職業安全衛生法上之雇主即勝發起重工程行或信越工程行而非被告云云。

然查，職業安全衛生法第2條第3款規定「雇主」係指事業主或事業之經營負責人，而起重升降機具安全規則係依職業安全衛生法第6條第3項規定而訂定（參起重升降機具安全規則第1條），故該起重升降機具安全規則條文中之「雇主」即應同上開職業安全衛生法之解釋。

據此，原告於事故發生時受僱於被告乙節，此為被告所不爭執，且被告係因訴外人勝發起重工程行向其租用吊車而派遣原告駕駛吊車前往工地進行吊掛作業之事實，亦經被告自承在卷，由此可見被告乃因與勝發起重工程行成立租用吊車（包括駕駛人員等）性質之契約，原告方於事故發生之日經被告派遣駕駛吊車至工作現場，勝發起重工程行與原告間並無任何契約或僱傭關係，並非職業安全衛生法或起重升降機具安全規則條文中所稱之雇主至明，故被告援引上開法條為己有利之抗辯，容有所誤。

至原告就本件職業災害事故有無與有過失乙節，因被告並未舉證證明原告有何過失之行為或事實，依卷附兩造提出之證據資料，亦無從判斷原告於事故發生時有何過失行為，且證人賴志龍到庭具結證述於事故發生後始至現場聽說原告從起重機不慎摔落下來一語（本院卷第119頁反面、第120頁），並未親自目睹事發經過，其證述內容至多證明事故發生結果及現場除原告外尚有指揮人員及吊掛手之事實，無法據以認定原告有何過失行為存在，是被告辯以原告負有過失應適用與有過失規定而減輕或減免其責任云云，亦屬無稽。

㈣原告於上揭時間、地點駕駛吊車進行橋樑吊掛作業時，不慎自吊車摔落而受有系爭傷害，顯然於工作期間因執行職務而受傷，應屬職業災害無訛。

又原告擔任吊車駕駛，駕駛雇主即被告所提供之吊車進行吊掛作業，被告為避免原告於駕駛吊車時發生墜落之虞而引起危害，自應施予必要之預防設備或措施，卻未設置或防範而招致本件事故之發生，顯然有違反保護勞工安全之職業安全衛生法相關規定，且原告所受之系爭傷害乃因未施予安全措施而不慎摔落地面所造成，二者間有因果關係至明，被告復未積極舉證證明其無過失之情形，則原告以被告未於吊掛作業現場採取預防安全設備或措施，違反上開職業安全衛生法保護勞工之法律，致其受有損害，依民法第184條第2項前段規定主張被告應負侵權行為損害賠償責任，於法應屬有據。

㈤次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。

再按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。

勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。

殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。

此亦為勞動基準法第59條第1款前段、第2款前段、第3款所明揭。

查原告於上開時間、地點因系爭職災事故而受傷，被告應就其所受之系爭傷害負侵權行為損害賠償責任，已如上述，是原告依上開規定請求被告賠償，應屬有憑。

茲就原告請求之各項金額是否適當，分別詳述如后：1.醫療費部分：原告主張因系爭傷害至佳里奇美醫院、劉榮智骨科診所進行治療，支出醫療費合計2萬5,393元等情，業經其提出收據為證（本院104年度新勞調字第10號卷第13至26頁），經核無誤，且為系爭傷害接受治療必要支出之醫療費用，被告亦不爭執，是原告請求被告給付醫療費2萬5,393元，應屬可採。

2.原領工資補償部分：原告固主張因受有系爭傷害，至104年4月間停止治療前，共有22個月無法工作，依每月工資6萬元計算，被告應補償醫療期間之工資損失合計132萬元云云。

惟查，原告因系爭傷害於102年6月7日急診送至佳里奇美醫院，於該日接受骨折復位鋼釘固定手術治療，於102年6月13日出院，續門診追蹤治療，宜專人照顧1個月，休養3個月；

嗣於102年11月19日至佳里奇美醫院住院，於同年月20日接受鋼釘拔除及人工半髖關節置換手術治療，同年月25日出院，共住院7日，需專人看護3個月，需復健休養3個月等情，有佳里奇美醫院102年6月13日、103年1月10日出具之診斷證明書在卷可稽（本院卷第50、52頁），由此可見被告因系爭傷害前階段進行骨折復位鋼釘固定手術治療，術後僅需休養3個月，後階段接受鋼釘拔除及人工半髖關節置換手術治療，手術後亦僅需復健休養3個月，合計需休養而無法工作之期間為6個月，且原告並未提出其他積極證據證明其有需休養長達22個月之必要，則原告依勞動基準法第59條第2款前段規定主張被告應補償其於醫療期間不能工作之金額，以每月工資6萬元計算，應僅得請求36萬元【計算式：6萬元/月×6個月=36萬元】，逾此範圍之主張，則屬無據。

至被告抗辯乃原告個人因素或醫療不當，方致併骨癒合對位不良之結果部分，核屬被告個人片面之臆測，並未提出任何證據證明，自難憑採，併予指明。

3.失能補償部分：⑴查原告所受之系爭傷害，雖經骨折復位鋼釘固定手術及人工半髖關節置換手術治療，惟仍存有右髖關節失能，可活動度數為80度（正常生理運動範圍：155度至165度）等情，有佳里奇美醫院出具之勞工保險失能診斷書在卷可查（本院卷第44頁），而勞工保險失能給付標準附表所謂「一下肢遺存顯著運動失能」，係指一下肢各關節遺存顯著運動失能，其中附表第12-29項為「一下肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能」之失能程度為第11等級乙節，此觀勞工保險失能給付標準附表亦足至明。

基此，因原告所受之系爭傷害經治療後，其右髖關節（屬下肢3大關節之一）活動度尚無法復原而遺存運動失能之結果，且符合勞工保險失能給付標準附表之失能程度第11等級，故原告依上開勞動基準法及勞工保險失能給付標準第5條第1項第11款規定，第11等級按平均日投保薪資160日計算請求被告給付失能補償，應屬有據。

被告固以原告所受之傷害是否達顯著運動失能之程度，質疑是否符合上述之失能等級云云。

惟查，依勞工保險失能給付標準第8條規定及其附表所示，有關失能種類之狀態、等級之判斷經由全民健康保險特約醫院或診所出具失能診斷書即可，且原告於上開職災發生後，即陸續至佳里奇美醫院接受手術及復健治療，佳里奇美醫院有完整之病歷資料，對原告之身體狀況及復原情形，理應最為知悉，故原告之失能程度，經該醫院依原告治療經過、相關病歷及親自到診等因素，綜合判斷出具勞工保險失能診斷書認定原告所受之系爭傷害經治療後，失能程度係屬第11等級之結果，應具醫療專業性而屬客觀可採，是被告上開之爭執，諉屬無據，難予憑取。

⑵次查勞工保險失能給付標準所謂之平均日投保薪資，乃以勞工保險條例第19條第3項第2款規定之平均月投保薪資除以30計算（參勞工保險失能給付標準第5條第2項規定），而勞工保險條例第19條第3項第2款係規定按被保險人發生保險事故之當月起前6個月之實際月投保薪資平均計算。

依此，因原告受僱於被告期間，被告並未以其為投保單位予以投保勞工保險，而原告於受僱期間每月薪資均為6萬元，此為被告所不爭執，則以此薪資參酌勞工保險投保薪資分級表，應屬第20級月投保薪資4萬3,900元、日投保薪資為1,463元之級距（參本院卷第189頁100年12月9日行政院勞工委員會勞保2字第0000000000號公告修正發布之勞工保險投保薪資分級表），故原告以月薪6萬元、日薪2,000元予以計算上開失能給付補償之金額，基準核屬有誤，自應以前述之日投保薪資1,463元予以計算。

從而，原告依勞動基準法第59條第3款規定及勞工保險失能給付標準第5條第1項第11款，第11等級以平均日投保薪資160日，及勞工保險條例第54條第1項規定增給百分之50計算，請求被告給付失能補償金額合計35萬1,120元【計算式：1,463元/日×160日×1.5=35萬1,120元】，應屬有憑，逾此範圍之請求，則屬無據。

4.看護費部分：原告因系爭傷害於102年6月7日急診送至佳里奇美醫院，於102年6月7日接受骨折復位鋼釘固定手術治療，於102年6月13日出院，續門診追蹤治療，宜專人照顧1個月，休養3個月；

嗣於102年11月1 9日至佳里奇美醫院住院，於同年月20日接受鋼釘拔除及人工半髖關節置換手術治療，同年月25日出院，共住院7日，需專人看護3個月，需復健休養3個月等情，業如前述，足見原告於2次手術後確實分別需專人看護1個月、3個月無訛，是原告主張其因受有系爭傷害無法自理生活，需專人照顧1個月、3個月，以每日1,000元計算標準，請求4個月之看護費用合計12萬元【計算式：1,000元×30日×4個月=12萬元】，應屬合理可採。

至原告需專人照顧期間，係請專業人員或由其親人予以照顧，並不影響其請求被告給付看護費之權利，故被告以原告先主張請外人予以照顧，後卻稱由親友照顧，前後主張有所矛盾而予以爭執，顯屬無稽，無從為原告不利之認定。

5.勞動能力減損部分：⑴查原告所受之系爭傷害經囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）進行勞動能力減損比例鑑定，該院於105年1月11日以成附醫職環字第1050000637號函覆病情鑑定報告書，並謂：「…綜合過去病歷紀錄與本院門診實地評估結果，綜合診斷包括：『1.右側股骨頸骨折經人工髖關節置換術後。』

。

評估結果顯示全人障害損失14%，工作能力損失23%。

若未來持續積極接受復健或手術治療後，下肢肌力與右髖關節主動活動度可望改善，最佳可能改善至全人障害損失8%，工作能力損失14%，即僅續存有右髖關節活動度受限情形。」

等語，有上開函文及病情鑑定報告書附卷可參（本院卷第75至81頁）。

本院審酌成大醫院上開之「勞動能力減損比例鑑定」，乃採用「勞保局委託辦理勞工保險失能年金給付個別化專業評估作業」指定之「美國醫學會永久性障害評估指南」合併「加州永久性失能評估」予以執行，並參酌原告受傷前工作狀況、病史與醫療經過、目前症狀及理學檢查、臨床檢查及檢驗等資料予以綜合診斷及評估，應具專業性而堪憑採，是原告所受系爭傷害經治療及復健後，僅續存有右髖關節活動度受限之情形，勞動能力減損比例為百分之14之事實，應堪認定。

⑵次查原告51年4月27日生，於上開職災事故發生時起計算至勞動基準法規定之強制退休年齡65歲止，尚可工作13年10月又21日，據此，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），及原告每月薪資為6萬元、勞動能力減損比例百分之14計算之結果，原告得請求之勞動能力減損金額應為108萬3,911元【計算式：〔6萬元×12×10.00000000+（6萬元×12×0.00000000)×（10.00000000-00.00000000）〕×14%=108萬3,911元，元以下4捨5入】。

⑶惟按勞動基準法第59條第1、2、3款規定勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應補償：勞工必需之醫療費用、醫療中不能工作時按其原領工資數額及殘廢補償金額，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之；

另同法第60條規定：「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額」。

依此，因勞工保險條例所規定之失能給付，係就勞工因傷經治療後，症狀固定而仍不能期待其治療效果，為補償其日後因工作能力減損所為之給付，此與侵權行為法規定減少勞動能力之損害賠償相當，均係針對同一損害事故所為之補償及給付，是勞工已依勞工保險條例受領失能給付，或經雇主予以補償，於同一性質及金額範圍內，即不得再依侵權行為法律關係請求賠償，或勞工已依侵權行為法律關係請求賠償，於同一性質及金額範圍內，亦不能再依勞動基準法及勞工保險條例請求失能給付。

因此，原告雖依侵權行為規定得請求被告給付上開勞動能力減損之賠償金額，惟因原告已基於同一原因事實依勞工保險條例請求失能給付如前揭計算之金額35萬1,120元，則依上述，原告於35萬1,120元範圍內，即不得再依侵權行為法律關係請求賠償。

從而，扣除失能給付之金額後原告得依侵權行為法律關係請求被告給付之勞動能力減損金額為73萬2,791元【計算式：108萬3,911元-35萬1,120元=73萬2,791元】。

6.精神慰撫金部分：按被害人因身體、健康受侵害，致受有非財產上之損害者，雖亦得請求賠償，惟酌定精神慰撫金之多寡時，應斟酌被害人及加害人雙方之身份、資力、經濟狀況、加害程度、被害人所受痛苦及其他各種情形，以核定相當之數額。

本件原告因上開職災事故而受有系爭傷害，經手術後尚需持續復健治療而影響其日常活動，且續存有右髖關節活動度受限之失能結果，可見所受之傷害非輕，精神上應受有相當之痛苦，故原告主張依民法第195條第1項前段之規定，請求被告賠償非財產上之損害，應屬有據。

經查，原告於事故發生時每月平均薪資為6萬元，名下有土地5筆、汽車1輛；

另大象起重工程行為被告獨資設立，資本額為20萬元，名下有汽車3輛等情，有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表及被告工程行經濟部商業司商業登記資料查詢表（本院卷第11至16頁，上開新勞調字卷第27頁）在卷可憑。

據此，本院審酌兩造經濟能力、被告工程行資本額及原告所受系爭傷害之精神上痛苦程度等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金以20萬元為適當，逾此金額之主張，即非可採。

7.綜上，原告依勞動基準法、勞工保險失能給付標準、職業安全衛生法、職業災害勞工保護法及民法侵權行為等規定得請求被告給付之金額合計為178萬9,304元【計算式：2萬5,393元（醫療費）＋36萬元（工資補償）＋35萬1,120元（失能補償）＋12萬元（看護費）＋73萬2,791元（勞動能力減損）＋20萬元（精神慰撫金）＝178萬9,304元】。

另被告於系爭職災事故發生後，已給付原告於醫療期間原應領工資14萬元，原告雖主張係以薪水借支名義取得13萬元而非14萬元云云，惟查，原告因系爭職災事故向臺南市政府申請勞資爭議調解，後經臺南市政府派員實施勞動條件檢查結果認被告違反勞動基準法第59條第2款規定，依同法第79條第1項第1款規定於104年7月31日以府勞條字第1040734841號裁處書裁處被告罰鍰2萬元等情，有上開裁處書1份在卷可查（本院卷第146頁），則依該裁處書內容可知被告應已給付原告原領工資14萬元，惟因短付1萬1,700元工資而違反勞動基準法第59條第2款規定而遭臺南市政府為上開之裁處結果，故被告於本件訴訟前應已依勞動基準法第59條第2款規定，於原告接受治療無法工作期間給付14萬元原領工資與原告之事實，堪屬明確，原告上開之主張，難謂有據，被告抗辯應予扣除已給付原告工資補償14萬元部分，核屬有憑。

又原告因系爭職災事故已取得保險理賠金合計4萬2,887元乙節（被告以其為要保人、原告為被保險人向華南產物保險股份有限公司投保傷害醫療給付保險等），有華南產物保險股份有限公司理賠通知單2份附卷可稽（本院卷第148、149頁），亦為原告所不爭執，則被告認該理賠數額應予抵充上開應給付之金額，即屬有據。

從而，原告得請求被告給付之金額扣除被告已給付之原領工資14萬元及保險理賠4萬2,887元後為160萬6,417元【計算式：178萬9,304元－14萬元－4萬2,887元＝160萬6,4 17元】，逾此範圍之請求，則屬無據。

㈥復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

民法第229條第1、2項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；

亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

本件原告係以支付金錢為標的請求被告給付上開金額，並無確定之給付期限，是其依上開規定併予請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即104年6月1日起（參上開新勞調字卷第32頁送達證書）至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，於法亦屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告受僱被告期間，經被告派遣於上開時間、地點駕駛吊車進行吊掛作業時，被告未於工作現場施予必要之安全預防設備或措施，致原告自吊車不慎摔落而受有系爭傷害，應有過失，原告經治療後仍續存有右髖關節活動度受限之情形，故其依民法侵權行為法律關係及勞動基準法、勞工保險失能給付標準、職業安全衛生法、職業災害勞工保護法規定，請求被告給付醫療費、工資補償、失能補償、看護費、勞動能力減損及精神慰撫金合計160萬6,417元及其利息，核屬有據。

從而，原告請求被告給付160萬6,417元，及自起訴狀送達翌日即104年6月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；

逾上開應准許之部分，即非正當，應予駁回。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，本院審酌前開判決結果，認本件訴訟費用應由被告負擔百分之32，餘由原告負擔，較為適當，爰判決如主文第3項所示。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
勞工法庭 法 官 林勳煜
上開判決正本核與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 吳佩芬