臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,簡上,155,20160824,2

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第155號
上 訴 人
即反訴原告 葉明昇
訴訟代理人 曾平杉律師
曾怡靜律師
視同上訴人
即反訴原告 葉添雨
葉添煌
視同上訴人 葉仲謀
兼 上一人
法定代理人 王百香
被 上訴人
即反訴被告 祭祀公業王紹堂
法定代理人 王貞傑
訴訟代理人 施承典律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於本院臺南簡易庭民國104年6月2日所為103年度南簡字第1160號第一審判決不服，提起上訴，本院於民國105年8月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人就上訴人所有坐落於臺南市○○區○路○段○○○地號土地，如臺南市歸仁地政事務所一０四年十二月三十一日複丈成果圖即附圖一編號（2）所示寬度五公尺、面積八十平方公尺之土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在上揭土地上開設道路。

第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

反訴被告應自本判決確定之日起至終止通行如附圖一編號（2）所示土地之日止，按年給付反訴原告各新臺幣伍佰捌拾玖元。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之八十，餘由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中1人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力。

民事訴訟法第56條第1款定有明文。

本件請求確認通行權存在之訴，對於供通行土地所有人而言，其訴訟標的對於供通行之土地所有人各人必須合一確定，為固有必要共同訴訟。

查本件供通行之土地即上訴人所共有坐落臺南市○○區○路○段000地號土地（下稱809地號土地）為葉明昇、葉添雨、葉添煌、葉仲謀、王百香共有，上訴人葉明昇不服原判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1款之規定，其上訴效力及於其餘同造共同訴訟人葉添雨、葉添煌、葉仲謀、王百香，爰均併列為視同上訴人。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院83年台上字第2121號判決可資參酌。

查被上訴人起訴主張就上訴人所共有809地號土地，如臺南市歸仁地政事務所104年2月3日製作之土地複丈成果圖即附圖二所示編號A部分、面積120平方公尺之土地有通行權存在，然為上訴人所否認，則被上訴人對於上訴人共有之809地號土地上之通行權是否存在之法律關係既有不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險又得以確認判決除去之，則被上訴人提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，應予准許。

三、按當事人於簡易訴訟之第二審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第436條之1準用同法第446條第2項第2款定有明文。

本件上訴人葉明昇、葉添雨、葉添煌反訴主張：被上訴人請求通行上訴人共有809地號土地，上訴人葉明昇、葉添雨、葉添煌依民法第787條第2項請求上訴人支付償金（見本院卷第109頁），核屬就本訴即民法第787條之通行權存在之訴同一訴訟標的有提起反訴利益之情形，且上訴人亦同意支付償金（見本院卷第126、127頁），堪認亦同意上訴人葉明昇、葉添雨、葉添煌提起反訴，是上訴人葉明昇、葉添雨、葉添煌於本院提起反訴請求被上訴人給付通行償金，合於第二審提起反訴之要件，應予准許。

四、上訴人葉添雨、葉添煌、葉仲謀、王百香經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。

貳、實體部分：

一、本訴部分：

（一）被上訴人於原審起訴主張及本院陳述：坐落臺南市○○區○路○段000地號土地（下稱807地號土地）為被上訴人所有，807地號土地與公路無適宜之聯絡，係一袋地，而807地號土地西北側同段808、813-3、808-1、820-5、820-2地號土地上，已有設置柏油路面可通往公路，惟該柏油路面與807地號土地間僅有一點相連，須再藉由上訴人共有之809地號土地，始得以對外聯絡。

又被上訴人主張之通行方案部分尚未鋪設柏油為碎石路面，鋪設柏油開設為道路後與上述808等地號土地之柏油路面始能一致，而807地號土地方能有一條6米寬之平坦道路以使道路為筆直而利對外聯絡。

被上訴人主張之通行方案係取與現有柏油路面同寬，為通行之必要範圍，因現行柏油路面僅到808地號土地，因而有於被上訴人主張之通行方案開設道路與現有道路相連之必要。

而809地號土地地形非方正，被上訴人主張之通行方案如附圖二（A）、面積120平方公尺所示部分，僅取其角落，未影響其土地臨路之寬度，土地之形貌亦未變更，應為影響最少之方案，又807地號土地緊鄰社區出口，因而配合該社區出入口道路之寬度及位置以使交通順暢自為符合出入安全之作法。

然若為路寬5米之方案，被上訴人亦可為接受等語，爰請求確認被上訴人就上訴人共有如附圖二（A）、面積120平方公尺所示土地有通行權存在，且在上開通行範圍內上訴人應容忍被上訴人開設道路。

（二）上訴人於原審及本院答辯略以：1.上訴人葉明昇部分：對於807地號土地為袋地不爭執，然附圖二所示通行使用面積高達120平方公尺，有片面增加被上訴人土地之價值，應以損害最小之方式通行，則以807地號土地與上訴人所有之809地號土地交界處寬度4米內，得與相鄰之808地號土地柏油道路部分相連之範圍為通行較為恰當等語。

2.上訴人葉添雨未於言詞辯論期日到場，惟曾到庭陳述：對於807地號土地為袋地並不爭執，然原審之通行方案過寬，非損害最小之通行方式等語。

3.上訴人葉添煌、葉仲謀、王百香均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作任何聲明與陳述。

（三）原審判決確認被上訴人就上訴人所有809地號土地如附圖二（A）部分所示土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在上揭土地開設道路。

上訴人不服，提起上訴，並聲明：1.原判決廢棄；

2.被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：請求駁回上訴。

（四）本院得心證之理由：1.上訴人葉明昇、葉添雨主張：被上訴人所有809地號土地雖為袋地，就上訴人所有809地號土地有通行權，然原審判決所認之通行範圍高達120平方公尺，又加上隔鄰808地號土地，被上訴人得通行之面積及面寬均過大，非損害最少之處所及方法，應以如附圖一編號（1）所示之通行方案通行為適宜等語，被上訴人則辯以：如附圖一編號（1）所示通行方案將致道路呈現弧形而使車輛進出、會車均有發生擁擠而影響出入安全之情形，導致被上訴人土地經濟效用難以發揮，應以附圖一編號（3）所示通行方案通行等語，是本件爭點厥為：被上訴人應以何種方式通行809地號土地，對上訴人造成之損害最小？亦即其應如何通行809地號土地始為適當？經查：2.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

有通行權人於必要時，得開設道路，民法第787條第1項、第2項前段、第788條第1項前段分別定有明文。

又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，又雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。

祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院53年台上字第2996號判例、86年度台上字第1143號判決可資參照）。

再袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。

而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決亦可參照）。

查被上訴人所有之807地號土地需經由其西北側即上訴人共有之809地號土地始能連接至位於土地西側之中正路以對外聯繫，又其北側、東側均緊鄰他人所有空地、南側鄰二仁溪、西側鄰社區型住宅，均無道路可對外通行等情，有807及809地號地籍圖謄本、土地謄本在卷可查（見本院103年度司南簡調字第1104號卷〈下稱本院司南簡調卷〉第5、9至12頁），並經原審及本院會同地政人員到場履勘製作筆錄並拍攝現場照片，再由地政人員測繪如附圖一、二所示之複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第23頁至第50頁；

本院卷第74頁至第84頁），復為上訴人葉明昇、葉添雨所不爭執（見原審卷第23頁背面、本院卷第51頁背面），故被上訴人主張：807地號土地無適宜通路可與公路連結，係屬袋地乙情，堪信為真實。

3.又查被上訴人所有之807地號土地經由其西北側即上訴人共有之809地號土地始能連接至位於土地西側之中正路之對外聯繫方式為807地號土地對外聯繫之最便捷方式，且809地號土地西南側部分與其緊鄰之同段808地號土地，現已為鋪設柏油之道路，並連接亦有鋪設柏油之同段813-3、808-1、820-4、820-5、820-2等地號土地通往中正路等節，有上揭地籍圖謄本、土地謄本附卷可考，復經原審及本院會同地政人員到場履勘製作筆錄並拍攝現場照片，復由地政人員測繪如附圖一、二所示之複丈成果圖在卷可參，另為上訴人葉明昇、葉添雨所不爭執（見原審卷第23頁背面；

本院卷第51頁背面），是被上訴人為使807地號土地得以對外聯繫，確有通行809地號土地西南側之必要無疑。

另附圖一所示之通行方案係地政機關依據當地現況所繪製出之通行方案，自均足資參考，僅其中附圖一編號（1）（2）（3）所示之3種分割方案在於通行道路與807地號銜接路口處之寬度分別為4公尺、5公尺、6公尺而有不同；

又參諸車輛有一定之寬度，依道路交通安全規則第38條第2款規定，汽車全寬不得超過2.5公尺，又參酌劃設消防車輛救災活動空間指導原則，供救助5層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬；

供救助6層以上建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持4公尺以上之淨寬；

再者，考量本件爭執之通行道路旁有社區住戶，並為社區車道出入口，又緊接道路彎道處乙節，此有本院於104年12月7日在現場勘驗拍攝照片附卷可據（見本院卷第77頁至第81頁），在通行道路與807地號銜接路口處之寬度倘設為4公尺〈即如附圖一編號（1）所示通行方案〉，觀之現場狀況，縱然寬度4公尺或足以供2台汽車會車通過，然其路寬顯然較與原路寬為窄，導致通行之人車由807地號土地行至該通行路面時將會面臨路寬驟然縮減，且該道路為雙向道路又呈現弧形彎道，會車仍有其困難度，恐有通過不便並有行車安全之疑慮，另該通行道路接近社區之車道出入口，亦可能致有擁塞道路而影響出入安全之情事等節，有現場照片在卷可按（見本院卷第77至80頁）；

又就通行道路與807地號銜接處之寬度倘設為6公尺〈即如附圖一編號（3）所示通行方案〉，細繹現場狀況，實有過寬之情事，而不符通行方式應以對周圍地損害最少之要求，有現場照片在卷可酌（見本院卷第78頁）；

據上，佐以汽車於轉彎處須有適當之寬度，本件通行道路與807地號土地銜接路口處之寬度至少應有5公尺始有於轉彎處留有適當空間使車輛得以雙向順利通行；

另參以被上訴人於本院審理中亦表示接受以附圖一編號（2）所示之寬度5公尺、面積為80平方公尺之方案通行，故本院認本件通行之方案應以附圖一編號（2）所示之通行方案為妥適。

（五）另查原審判決就被上訴人對上訴人請求確認本件通行權存在，認以附圖二所示（A）部分、面積120平方公尺之通行方案為適當，惟該通行方案係以圖上繪製6米寬方式為之，而非以現況繪圖乙節，業經地政人員於本院履勘時陳述在卷（見本院卷第75頁），則該方案顯未符現況實情，自難採用，且本院認本件通行方式應以如附圖一編號（2）所示方式為宜，已如前述，從而原審判決所採如附圖二編號（A）所示之通行方式自無可維持，上訴意旨指摘原判決之通行方案不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

又按法院對於民法第787條第2項「擇其周圍地損害最少之處所及方法」之袋地通行權之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力；

有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權；

法院既認袋地對周圍地土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內，即非訴外裁判；

因此法院判決確認安設、通行權之路寬、路線，雖與原告聲明不同，亦勿庸駁回原告之訴（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號可參酌)；

據此，本院雖不採被上訴人所主張之如附圖一編號（3）所示之通行方案，本院仍無從就被上訴人主張逾越上揭如附圖一編號（2）所示通行範圍之部分予以駁回其訴，附此敘明。

二、反訴部分：

（一）上訴人葉明昇、葉添雨、葉添煌即反訴原告主張：被上訴人即反訴被告如對809地號土地有通行權存在，反訴原告將因此受有土地無法使用之損害，又反訴被告不符合民法第789條無償使用之規定，反訴被告應支付償金與反訴原告，復依土地法第97條第1項規定，以申報地價年息10%計算，則依809地號土地102年度申報地價每平方公尺新臺幣（下同）368元，則按通行面積每年每平方公尺37元計算償金（計算式：368元×10%＝36.8元，四捨五入至37元），反訴被告應自使用反訴原告809地號土地之日起，至終止通行之日止以每年每平方公尺37元計算之償金，給付反訴原告按通行面積每人應有部分4分之1每年每平方公尺9.25元（計算式：37×1/4＝9.25元）等語。

並聲明：反訴被告應自通行反訴原告之809地號土地之日起，至終止通行之日止，按年各給付反訴原告740元（即按通行面積每年每平方公尺9.25元計算）之償金。

（二）被上訴人即反訴被告則以：反訴被告欲確認之通行權僅係反訴原告之一角，並不影響反訴原告土地整體之利用，且809地號土地非處於繁榮地區，反訴原告主張以最高之10%計算償金應屬過高，以5%始為適當等語，資為抗辯。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

（三）本院得心證之理由1.按通行權人對於通行地因通行所受之損害，應支付償金；

有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；

民法第787條第2項後段、第788條第1項分別定有明文。

又通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償（司法院83年12月14日（83）廳民一字第00000號法律座談民事廳研究意見參照）。

本件反訴被告既得開設道路通行反訴原告之809地號土地上其中面積80平方公尺部分，已如前述，則將使反訴原告不能使用通行地或通行該通行地受到限制，揆之上揭規定及說明，自應支付償金，補償反訴原告通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害。

故揆諸上揭規定及說明，反訴原告請求反訴被告支付償金，於法有據。

2.按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言。

關於償金支付之金額標準，民法並無特別規定，然解釋上償金係補償土地所有權人不能使用土地之損害，即與損害賠償之性質相當，且衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應該相當於租金為當。

又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；

另依同法第105條規定，上開規定於租用基地建築房屋亦準用之；

且土地法施行法第25條規定，土地法第97條所謂土地價額，依法定地價，而土地法第148條規定，土地所有權人依該法規定所申報之地價，為法定地價。

準此，請求償金之上限，自應以系爭土地申報地價總額年息10%為限。

且租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額，此有最高法院68年度台上字第3071號判例可參。

又按民法第787條、第788條所謂償金，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決參照）。

因此，通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付償金之義務，應自得行使通行權時起算。

3.查反訴原告所有809地號土地，坐落於臺南區仁德區車路墘段附近，西、南側通往中正路，附近多為雜草叢生之空地及二仁溪，旁僅有住家無商業活動等節，業經本院及原審至現場勘驗明確，並有現場照片在卷可稽（見原審卷第34至47頁；

本院卷第77至81頁），又該通行道路旁係鄰近社區數十戶人家乙節，業經被上訴人自承在卷（見本院卷第127頁），是本院審酌上情認本件應以相當於土地申報地價總額年息8%計算償金較為妥適，以809地號土地102年之申報地價為每平方公尺368元，及前述反訴被告得以通行面積為80平方公尺為計，另參酌反訴原告就809地號土地應有部分各為4分之1，有土地登記謄本在卷可按（見本院司南簡調卷第11頁），從而，反訴原告各得請求反訴被告每年應支付之償金為589元（計算式：368元×80平方公尺×8%×1/4＝589元，元以下4捨5入）。

（四）綜上所述，反訴原告請求反訴被告應自本件判決確定之翌日起，按年各給付反訴原告589元，為有理由，應准許之；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與所提證據，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

四、又按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部；

敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔訴訟費用；

共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第80條之1、第81條第2款、第85條第2項分別定有明文；

本件確認通行權訴訟部分，上訴人雖係敗訴，其土地須供被上訴人通行，然其行為係為防衛權利所必要者，由其負擔全部訴訟費用顯失公平，本院酌量情形，認應由兩造各負擔第一、二審訴訟費用2分之1，爰諭知如主文第3項所示。

另按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；

共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段分別定有明文；

據此，爰依兩造勝敗程度酌定反訴部分之訴訟費用兩造負擔比例如主文第6項所示。

據上論斷，本件本訴上訴人上訴為有理由、反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第385條第1項前段、第79條、第80條之1、第81條第2款，第85條第1項前段、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第一庭審判長 法 官 林福來
法 官 葉淑儀
法 官 王參和
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 陳淑芬