臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,簡上,216,20160818,2

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第216號
上 訴 人
即 原 告 全美戲院有限公司
法定代理人 吳俊漢
被 上 訴人
即 被 告 歐文秀
歐吉秀
共 同
訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師
吳佳龍律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年8月4日本院第一審簡易判決（104年度南簡字第36號）提起上訴，經本院於105年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣貳萬玖仟玖佰捌拾伍元由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人即原告起訴主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審認兩造於民國88年之分割共有物案件（鈞院88年度重訴字第15號分割共有物事件）中於88年2月24日由臺南市地政事務所測量繪製之現況成果圖（下稱系爭現況成果圖、本院103年度司南簡調字第1253號卷第12頁）沒有證據能力是錯誤的，如果地政機關之測量結果無證據能力，那誰的測量是有證據能力。

被上訴人委託參與土地測量並繪製該案判決附圖二甲案之人員即訴外人鍾木全有到庭作證，上訴人對其曾提出疑問，但訴外人鍾木全避重就輕沒有回答，上訴人問訴外人鍾木全有無測量技師的執照，被上訴人不請地政人員來測量而是找訴外人鍾木全，是因為訴外人鍾木全沒有測量技師的執照，故其測量結果是沒有依照正規的測量方式，只是按照地籍圖來測量，當然會有落差。

依地政機關於上開88年分割共有物事件中地上物之測量結果（該案判決附圖一現況圖），可知被上訴人之建物占用的土地面積為54平方公尺，而系爭88年分割共有物案件判決分割後被上訴人分得的土地面積是51.5平方公尺，足見被上訴人在分割前使用的土地面積大於分割後分得的土地面積達2.5平方公尺，顯係占用上訴人所有臺南市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭936、939地號土地），而有不當得利之情形。

㈡被上訴人雖主張上訴人主張不當得利請求權之期間即88年11月16日至103年11月15日已罹於5年短期消滅時效云云。

然不當得利不適用5年之消滅時效，5年的消滅時效是租金。

再者，本件經內政部國土測繪中心（下稱國測中心）於105年4月13日到場勘驗測量，並作成鑑定書及鑑定圖（下稱系爭鑑定書、鑑定圖），惟上開鑑定圖與鈞院104年度南簡字第195號民事判決所繪製之鑑定結果比對，雖同樣均由上訴人指界及由國測中心鑑測，然鑑定結果竟然不相同，如何具備公信力。

又105年4月13日現場勘驗時，是針對上訴人指界以西的地方，測量結果沒有占用上訴人的土地，惟上訴人現在要請求之不當得利是界線以東，是要引用被上訴人所有系爭建物之建物謄本及建物平面圖，系爭鑑定圖及鑑定書是以西去測量所以沒有占用，如果以東測量就有占用，而有不當得利之情形。

本件不當得利金額係以系爭936、939地號土地之申報地價新臺幣（下同）49,998元之年息10％及占用面積2.5平方公尺作為計算自88年11月16日起至103年11月15日止15年期間不當得利金額之方式，金額應為187,500元，被上訴人歐文秀、歐吉秀依其土地應有部分比例應分別給付上訴人174,107元、13,393元及利息等語。

㈢並聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人歐文秀應給付上訴人174,107元，被上訴人歐吉秀應給付上訴人13,393元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人即被告答辯略以：㈠兩造於鈞院88年度重訴字第15號分割共有物事件審理時，即有就被上訴人所有之建物所占面積是否多出上訴人2.5平方公尺為攻擊防禦，法院對此爭點亦已為實質審理，此觀諸該案判決書自明。

當時88年2月24日勘驗現場時已經有店面有裝潢，勘驗結果所示都有實地使用狀況的幾間店面，測量完後，就是88年2月24日之現況圖，亦即原審判決所附之附圖一現況圖；

後來法院有要求拆除裝潢再來測量分割圖，故有拆除共同壁中心的部分裝潢，再由訴外人鍾木全來測量，訴外人鍾木全是地政事務所退下來的技師，其測量的時間是88年8月31日，當初是訴外人鍾木全畫完圖後再由地政人員繪出分割方案附圖二，此即原審判決所附之附圖二甲案，這次測量出來的結果兩造持有之土地面積就都相同，並為上開88年重訴字第15號判決書所採，而該案判決書第12頁第5行起有說明甲分割方案與現使用狀況相符，故可知裝潢有拆掉再去測量才會有與現使用狀況相符，另該判決書第13頁第6行起也記載若採甲分割方案就沒有拆除現有建物的問題。

基此，足證被上訴人並沒有占用到上訴人之土地，縱認被上訴人之土地有占用到上訴人之土地，查上訴人請求被上訴人返還不當得利之期間為88年11月16日起至103年11月15日止15年期間共計187,500元，然其中88年11月16日至98年11月15日期間，已逾租金短期消滅時效之期間，即不得依不當得利之規定請求返還。

而上訴人請求自98年11月16日至103年11月15日止之不當得利部分，另案即鈞院104年度南簡字第195號確定經界事件有請國測中心作土地測量，依國測中心製作之鑑定書可知鈞院判決書認定兩造土地界址位於兩造磚牆之東側（上訴人歐吉秀指界磚牆為其所有）向東再約6公分左右之距離，換言之，鈞院認定結果係上訴人所有之建物占有被上訴人之土地，上訴人以88年2月24日之舊現況圖為依據，是試圖混淆視聽，並指摘被上訴人之建物占用其土地云云，實屬無據，上訴人主張被上訴人有不當得利一事，顯無理由。

㈡又本件業經鈞院囑託國測中心至現場鑑測，依國測中心105年5月13日測籍字第1050600243號函文鑑定書之第四項明確指出「圖示A'--A--B--C--D--E--E'藍色連接虛線係上訴人指界位置，其中A、B、C、D、E點現場噴紅漆，A'、E'點分別為A--B及D--E藍色連接虛線延長與地籍圖經界線之交界點，經鑑測結果上訴人所指牆壁西側邊緣所標示紅漆連線以西之被上訴人所有建物並無逾越使用上訴人所有府前段936、939地號土地。」

，足見被上訴人所有之建物並無逾越使用上訴人所有之系爭936、939地號土地。

上訴人固主張被上訴人歐文秀所有臺南市○○段000○號建物之登記謄本上載有上訴人所有之同段936地號土地，故有占用上訴人之土地云云。

惟查，被上訴人歐文秀所有系爭府前段383建號建物於鈞院88年重訴字第15號裁判分割共有土地訴訟前固有部分坐落於府前段936地號上，然於系爭裁判分割共有訴訟時，雙方即就彼此之界址以圍牆相隔，並各自使用之建物，被上訴人並要求上訴人儘速辦理建築物所有權變更登記，然上訴人迄今仍不願辦理系爭府前段383建號建物之變更登記，是以，系爭府前段383建號建物之地籍登記係因上訴人於土地分割後不願辦理變更登記而生記載錯誤，該建物部分係上訴人所有且出租收益中，故實際上係上訴人受有免繳房屋稅之利益，而被上訴人反而受有繳納房屋稅之損害。

綜上，上訴人一再主張被上訴人所有建物占用系爭936、939地號土地云云，原審判決已經很清楚說明上訴人有舉證責任，但上訴人都沒有舉證，上訴人所主張之88年2月24日舊現況圖應是測量有誤差，或是坐落的位置剛好在圍牆，上訴人所主張之系爭府前段383建號建物之登記謄本情形顯與現況不符，不當得利者應為上訴人而非被上訴人，國測中心鑑定書亦明確指出被上訴人所有建物並無占用上訴人所有之系爭936、939地號土地，自無法認定被上訴人有不當得利，懇請鈞院駁回上訴等語。

㈢並聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造不爭執事項：1.被上訴人於88年間曾與上訴人就兩造間共有之原臺南市○區○段00000地號，面積82平方公尺（即現府前段925地號、939地號）、原同段42-253地號，面積21平方公尺（即現府前段924地號、936地號）土地，訴請本院合併分割共有物，業經本院以88年度重訴15號民事判決確定在案，分割成如系爭判決書附圖二（甲案）之情形，亦即被上訴人共同取得該附圖二（甲案）編號C即原有田段42-20地號（現府前段925地號），面積為41平方公尺、編號A即42-253地號（現府前段924地號），面積10.5平方公尺，合計共51.5平方公尺；

上訴人全美戲院公司則取得編號D即原有田段42-20地號（分割後地號為42-541地號、現府前段939地號），面積為41平方公尺、編號B即42-253地號（分割後地號為42-542地號、現府前段936地號），面積10.5平方公尺，合計51.5平方公尺之土地所有權。

2.上開88年度重訴15號分割共有物事件中當時有對地上物現況為測量，測量結果如上開88年度重訴15號分割共有物事件民事判決所附之附圖一所示，該附圖一編號A、A1、A2之地上物為被上訴人所有，合計使用面積為54平方公尺；

附圖一編號B、B1之地上物則為上訴人所有，合計使用面積為49平方公尺。

3.被上訴人針對其所有之府前段924、925地號土地與上訴人所有之府前段936、939地號土地之界址提起另案訴訟（本院104年度南簡字第195號），經本院於104年12月30日以104年度南簡字第195號民事判決其界址線如該案判決書附圖即鑑定圖（二）法官囑託事項⑴第一案所示F-G-H-I-J五點之紅色連接線，依此判決，被上訴人所有之府前段924、925地號土地面積分別為10.75平方公尺、40.47平方公尺，合計為51.22平方公尺；

上訴人所有之府前段936、939地號土地面積分別為10.75平方公尺、40.47平方公尺，合計為51.22平方公尺。

㈡兩造之爭執事項：1.上訴人主張被上訴人在88年11月16日至103年11月15日期間，使用系爭42-20、42-253地號土地之面積超過其對系爭土地應有部分合計面積達2.5平方公尺，係屬不當得利，有無理由？2.上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人分別給付如上訴聲明之金額，有無理由？

四、本院得心證之理由：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；

負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。

倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。

此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，有最高法院17年上字第917號判例、93年度台上字第2058號判決要旨可供參照。

又按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害，最高法院103年度台上字第2198號裁判意旨可參。

基此，上訴人主張被上訴人所有坐落系爭924、925地號土地上之建物（下稱系爭建物）無權占用上訴人所有之系爭936、939地號土地2.5平方公尺而受有不當得利一節，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就被上訴人所有之系爭建物有無權占用系爭936、939地號土地2.5平方公尺之事實，負舉證責任。

㈡針對被上訴人所有之系爭建物有無占用上訴人所有系爭936、939地號土地一情，業經本院於105年4月13日會同兩造及國測中心測量人員至現場勘驗及測量，當日由上訴人現場指示其主張被上訴人所有系爭建物有無占用上訴人所有系爭936、939地號土地之測量範圍係以現場共同壁地上已有的紅色漆標示之牆壁邊緣以西之建物為測量標的，據國測中心人員表示該共同壁紅色漆坐落點（A-B-C-D-E）為另案確認界址案件中上訴人指示標示的位置，國測中心人員當日將紅色坐落點標示為A-B-C-D-E，又上訴人當日現場表示本件要主張被上訴人無權占用之系爭建物測量範圍即係A-B-C-D-E點以西建物的範圍有無占用系爭936、939地號土地，本院即請國測中心人員依照上訴人指示之範圍（即A-B-C-D-E點以西之系爭建物）測量有無占用系爭936、939地號土地等情，有本院當日製作之勘驗筆錄在卷可佐（本院卷第82頁），兩造亦不爭執。

而國測中心依上開指示測量後之結果為：1.圖示-黑色實線係地籍圖經界線、2.圖示F‧‧G‧‧H‧‧I‧‧J黑色連接點線係法官囑託事項指示依本院104年度南簡字第195號民事判決府前段924、925地號與同段936、939地號土地間地籍圖經界線位置、3.圖示A'-A-B-C-D-E-E'藍色連接虛線係上訴人指界位置，其中A-B-C-D-E點現場噴紅漆，A'、E'點分別為A-B及D-E藍色連接虛線延長與地籍圖經界線之交點，經鑑測結果上訴人所指牆壁西側邊緣所標示紅漆連線以西之被上訴人所有建物並無逾越使用上訴人所有府前段936、939地號土地等情，有國測中心105年5月13日測籍字第1050600243號函及所附系爭鑑定書、鑑定圖在卷可稽（見本院卷第86-88頁）。

由此可知，上訴人主張被上訴人所有系爭建物（即上訴人所指牆壁西側邊緣所標示紅漆A-B-C-D-E點連線以西之被上訴人所有建物）有占用系爭936、939地號土地云云，顯與國測中心前開測量結果不符，難以採信。

㈢上訴人雖一再主張地政機關於上開88年分割共有物事件中地上物之測量結果（該案判決附圖一現況圖），被上訴人之建物占用的土地面積為54平方公尺，系爭88年分割共有物案件判決分割後被上訴人分得的土地面積是51.5平方公尺，可見被上訴人在分割前使用的土地面積大於分割後分得的土地面積達2.5平方公尺，顯係占用上訴人所有系爭936、939地號土地云云，然查上訴人所指該現況圖之測量時間乃係88年2月24日，迄今相隔已有17年之久，上訴人復未舉證斯時測量之現場地上物狀況與上訴人所主張88年11月16日至103年11月15日期間之現場地上物狀況相同，則上訴人以上開88年分割共有物事件中地上物之測量結果（該案判決附圖一現況圖）作為被上訴人有無權占用系爭936、939地號土地達2.5平方公尺之證據云云，即難謂可採。

㈣又上訴人主張國測中心於105年4月13日到場勘驗測量之上開鑑定書及鑑定圖，與本院104年度南簡字第195號民事判決國測中心所繪製之鑑定結果比對，同樣均由上訴人指界及由國測中心鑑測，鑑定結果竟然不相同，如何具備公信力云云。

惟查，本院104年度南簡字第195號民事判決係確定經界之訴訟，國測中心於該案依照法官指示，分別以法官囑託事項、原告（即本案被上訴人歐吉秀）指界、被告（即本案上訴人）指界等方案，測量繪製第一案、第二案第三案之界址圖，嗣該案法官認定系爭924、925、936、939地號土地之界址應如該案判決書鑑定圖（二）法官囑託事項所測量繪製之第一案所示F-G-H-I-J五點之紅色連接線等情，有本院104年度南簡字第195號民事判決在卷可憑（本院卷第36-43頁），依此可見，該104年度南簡字第195號民事判決中國測中心之鑑定圖係依當事人及法院指界之指示測量繪製系爭土地之經界線，而非在測量系爭土地上之地上物占用狀況，實與本案係依上訴人主張及指示之範圍測量地上建物之占用狀況迥然迴異，是上訴人以本案國測中心系爭鑑定圖與該104年度南簡字第195號民事判決之鑑定結果不同為由，主張系爭鑑定書及鑑定圖無公信力云云，亦非可採。

另上訴人雖復主張於105年4月13日國測中心人員現場勘驗時，是針對上訴人指界以西的地方，測量結果沒有占用上訴人的土地，惟上訴人現在要請求之不當得利是界線以東，如果以東測量就有占用，而有不當得利之情，且要引用被上訴人所有系爭建物之建物謄本及建物平面圖云云，然查，上訴人於105年4月13日本院會同兩造及國測中心人員至現場勘驗測量時，其明確表示要主張被上訴人所有之系爭建物無權占用系爭936、939地號土地之測量範圍係牆壁西側邊緣所標示紅漆A-B-C-D-E點連線以西之被上訴人所有建物，有本院勘驗筆錄可佐，可知上訴人並非主張該界線以東之建物係無權占用系爭936、939地號土地甚為明確，參以上訴人於105年3月9日本院準備程序中主張該共同壁（即上開牆壁）都是伊所有的一情（本院卷第65頁下方及背面），益徵上訴人本即主張該牆壁為其所有，如依其所言，則包括牆壁本身以東之建物既為上訴人所有，而非被上訴人所有，又何來該牆壁以東之建物會係被上訴人無權占用系爭936、939地號土地之可言，是上訴人此等主張，顯有矛盾而非可採。

另查上訴人提出之系爭建物平面圖至多僅能證明建物之平面結構及粗略位置，尚無法精確坐落之位置、範圍及面積；

又被上訴人所有系爭建物之坐落地號雖載有系爭936地號土地，然查該建物之建築完成日期係45年4月2日，有上訴人提出之系爭建物謄本附卷可憑，本院考量地上物現況變化及系爭924、925、936、939地號土地間之經界線亦有變動等因素，認系爭建物之地上現況坐落情形究如何，仍應由專業之土地鑑定機關直接測量為斷，而不宜以系爭建物謄本及平面圖率以認定之。

是上訴人提出之系爭建物謄本及平面圖仍難作為有利其認定之證據。

㈤綜上所述，上訴人所舉之前開證據，均難認定被上訴人所有之系爭建物有無權占用上訴人所有系爭936、939地號土地之事實，則上訴人主張依不當得利之規定，請求被上訴人歐文秀應給付上訴人174,107元，被上訴人歐吉秀應給付上訴人13,393元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文，本件上訴人上訴為無理由，第二審訴訟費用即裁判費29,985元【第二審裁判費2,985元、測量費用27,000元（被上訴人已先代墊，見本院卷第91頁）】，應由上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 伍逸康
法 官 周素秋
法 官 黃聖涵
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書記官 陳杰瑞