臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,簡上,65,20150827,3

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度簡上字第65號
上 訴 人 鄭芳宜
訴訟代理人 查名邦律師
被 上 訴人 王真宜
訴訟代理人 楊珮如律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國104年2月11日本院臺南簡易庭103年度南簡字第764號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國104年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新台幣7,280元由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人方面：

（一）聲明：求為判決：⑴原審判決關於上訴人鄭芳宜之部分廢棄；

⑵被上訴人原審之訴及假執行之聲請均駁回；

⑶第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。

（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：⒈按上訴人鄭芳宜為期貨操盤手，且下單精準，獲利甚高，被上訴人王真宜於民國（下同）101年6月間得知上情，乃向友人陳凱莉借款交予上訴人鄭芳宜操盤，操盤金額為五口最低保證金新台幣（下同）41萬5,000元（每口最低保證金83,000元，83,000元乘以5，即為41萬5000元），委託操盤期間為l01年6月20日起至102年6月19日止（按被上訴人王真宜委請其友人匯41萬5,000元之日期為101年6月19日，款項係匯入鄭芳昆所設中國信託銀行東台南分行帳號11589000193 -9，券商代號9268之股票金額出入存褶），雙方約定操盤期間為二年，中途不得解約撤資，以免影響進出期貨之規劃，否則視為違約，被上訴人王真宜所得之獲利即應返還予上訴人鄭芳宜，又因上訴人鄭芳宜保證每月最低獲利4%，故上訴人鄭芳宜自101年7月間起，即按月匯予被上訴人王真宜16,600元（即415,000元乘4%=16,600元）。

又因被上訴人王真宜交付之上開415,000元係向訴外人陳凱莉借貸而來，故被上訴人王真宜乃要求上訴人鄭芳宜應將每月所應匯之最低獲利金額匯至訴外人陳凱莉之帳戶，有101年7月10日匯款單據二紙，及鄭婉珍所有第一銀行626-50- 837921存褶影本一份可稽。

⒉詎上訴人鄭芳宜為被上訴人王真宜操盤期貨至102年4月間，被上訴人王真宜以伊所有上開415,000元是向訴外人陳凱莉借貸而來，因陳凱莉要求還款，伊不得已只好請上訴人鄭芳宜解約，返還該筆41萬5,000元，上訴人鄭芳宜甚感不悅，雙方因而交惡，上訴人鄭芳宜乃自鄭芳昆上開存款帳戶提領現金退還現金給被上訴人王真宜，有關此節，除有鄭芳昆所有中國信託銀行東台南分行股票金額出入之存褶影本，並有證人鄭婉珍可資為證。

（三）證據：提出鄭芳崑中國信託銀行東台南分行帳戶11589000193-9券商代號9268之股票金額出入存摺、101年7月10日匯款單據2紙、鄭婉珍所有第一銀行626-50-837921存摺等影本。

並請求傳喚證人葉峻峰到庭作證。

二、被上訴人方面：

（一）聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。

（二）陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：⒈謹依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定追加系爭切結書之法律關係為請求權依據：⑴在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；

但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。

原告於第二容為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號）。

⑵被上訴人起訴主張上訴人鄭芳宜令原告匯款41萬5,000元參與投資，然被上訴人與炁能水公司間不存在投資關係，而上訴人鄭芳宜雖稱被上訴人匯款係期貨投資款，惟系爭投資關係亦已終止，有匯款申請書、催告函、切結書可稽，則上訴人鄭芳宜保留被上訴人匯款之法律上原因應不存在而成立不當得利，主張依民法第179條規定請求上訴人返還41萬5,000元。

⑶上訴人鄭芳宜稱兩造間係期貨投資關係，並主張投資關係已終止，據系爭切結書記載：「如果老師想退出，可無條件退出，須於1個月前告知鄭芳宜為期一個月退款成功，時效無限，以老師的退出時間為準，無條件可退出」，原告於102年5月2日通知上訴人鄭芳宜退出投資，並限期上訴人鄭芳宜應於一個月期限屆滿時退還投資款，則上訴人鄭芳宜依系爭切結書亦應返還原告41萬5,000元。

⑷是以本件追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，符合請求之基礎事實同一，爰追加系爭切結書之法律關係，請求上訴人鄭芳宜應給付被上訴人41萬5,000元。

⒉上訴人鄭芳宜泛稱已返還被上訴人投資款41萬5,000元應由上訴人鄭芳宜就清償之事實負舉證之責：⑴按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號民事判例）。

依照上開最高法院判例意旨，上訴人鄭芳宜既自認被上訴人所主張之返還債務，僅辯稱業已清償，自應由上訴人鄭芳宜就清償之事實負舉證之責。

⑵上訴人鄭芳宜雖提出鄭芳昆之系爭中國信託銀行帳戶存摺影本及匯款單，然上訴人鄭芳宜所指該存摺影本及匯款單清償之金額6,225元及1萬6,600元，上訴人鄭芳宜在臺南地方法院102年度訴字第652號請求違約損害賠償等事件民事準備狀㈣中自承上開金額係上訴人鄭芳宜「保證每月最低獲利」，並非上訴人鄭芳宜返還投資款項。

被上訴人未曾受領上訴人鄭芳宜交付28萬元，上訴人鄭芳宜雖稱有證人鄭婉珍為證，然證人鄭婉珍之證言顯有偏頗上訴人鄭芳宜之虞，且證人鄭婉珍既證稱被上訴人與上訴人鄭芳宜對於金額發生爭執，衡諸常情，被上訴人實無可能願意僅收取較少數額之款項，上訴人鄭芳宜更不可能在被上訴人有爭執，且未簽立任何收據之情況下給付28萬元，嗣後更未為任何催告或保全行為，此均與常情相悖，上訴人鄭芳宜辯稱已返還被上訴人投資款41萬5仟元，要難採憑。

⒊證人葉峻峰之證言不足憑採，亦無法證明上訴人鄭芳宜返還被上訴人28萬元之事實，上訴人鄭芳宜辯稱其有返還上訴人投資款，實屬無據：⑴按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號民事判例）。

依照上開最高法院判例意旨，上訴人鄭芳宜既自認被上訴人所主張之返還債務，僅辯稱業已清償，自應由上訴人鄭芳宜就清償之事實負舉證之責。

⑵被上訴人未曾受領上訴人鄭芳宜交付28萬元，上訴人鄭芳宜雖稱有證人葉峻峰得證明上訴人鄭芳宜返還被上訴人28萬元，然衡酌上訴人鄭芳宜與證人葉峻峰間有長期往來之交情，證人葉峻峰顯有偏頗上訴人鄭芳宜之虞，據證人鄭婉珍於原審證稱上訴人鄭芳宜通知被上訴人於102年4月11日去炁能水公司取款時，現場除上訴人鄭芳宜、證人鄭婉珍及被上訴人之外，沒有其他人，證人葉峻峰所為有親見上訴人鄭芳宜交付金錢予被上訴人之證言，已非無疑。

⑶其次，證人葉峻峰雖稱有看到上訴人鄭芳宜拿錢給被上訴人，但金額不清楚，又據證人葉峻峰稱上訴人鄭芳宜未跟會計（即證人鄭婉珍）說金額為多少，會計亦未跟被上訴人說金額為多少，倘若上訴人鄭芳宜或證人鄭婉珍確有交付金錢予被上訴人，衡諸常情，雙方應會對金錢之數額予以確認，證人葉峻峰此部分之證言，亦與常情相悖。

查證人鄭婉珍於原審證稱被上訴人鄭芳宜與上訴人鄭芳宜對於金額發生爭執，倘若證人葉峻峰確實在現場，應會見聞其爭執之經過，然證人葉峻峰卻稱：「對方好像拿了錢，就因事情急著要走。

他們講什麼話我不記得了」，證人葉峻峰此部分之證言，顯與證人鄭婉珍之證言有所出入，且證人葉峻峰稱其去炁能水公司收款之日期為102年4月10日，惟證人鄭婉珍稱上訴人鄭芳宜係通知被上訴人於102年4月11日至炁能水公司取款，是以證人葉峻峰與證人鄭婉珍之證言多有不符，證人葉峻峰稱其有親見上訴人鄭芳宜交付金錢予被上訴人，實難憑採。

⑷退萬步言，縱使證人葉峻峰稱有看到上訴人鄭芳宜拿錢給被上訴人，但金額不清楚，仍不足證明上訴人鄭芳宜返還被上訴人28萬元之事實。

核諸鄭芳昆之系爭中國信託銀行帳戶存摺影本，上訴人鄭芳宜最後一期「保證每月最低獲利」1萬6,600元之匯款日為102年4月10日，被告鄭芳宜既稱兩造間期貨投資關係已終止，據系爭切結書記載：「如果老師想退出，可無條件退出，須於1個月前告知鄭芳宜為期一個月退款成功，時效無限，以老師的退出時間為準，無條件可退出」，倘若上訴人鄭芳宜主張其通知被上訴人於102年4月11日至炁能水公司取款，上訴人鄭芳宜豈會於102年4月10日匯款「保證每月最低獲利」1萬6,600元予被上訴人。

三、兩造不爭執事項及爭執內容：

（一）不爭執事項：⒈被上訴人於101年6月19日匯款415,000元至鄭芳昆中國信託銀行帳戶，係被上訴人委託上訴人鄭芳宜為其投資期貨之款項。

⒉兩造間之委任關係已經終止，上訴人應返還投資款415,000元予被上訴人。

（二）兩造爭執事項：上訴人有無返還被上訴人投資款？已返還之數額為何？

四、得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

本件上訴人鄭芳宜主張已將投資款415,000元返還予被上訴人，惟為被上訴人王真宜否認，上訴人鄭芳宜就已返還投資款之事實自應負舉證責任。

上訴人在原審及本院所主張已清償之證據，除原審提出鄭芳崑所有中國信託東台南分行存摺明細、匯款單及鄭婉珍存摺明細、證人鄭婉珍之證述外，在本院亦聲請傳訊證人蔡峻峰為證。

惟查：㈠上訴人主張其已返還被上訴人投資款，無非係以所提出之匯款單及鄭婉珍之銀行存摺明細，表示其於101年7月10日匯款6,225元予陳凱莉，並於同年8月、9月、11月、12月及102年1月、2月、4月，每月亦均匯款16,600元至陳凱莉帳戶，另於前開存摺明細空白處以手寫註記「101/10/10拿現金16,600給王真宜」，及以鄭芳崑中國信託銀行東台南分行存摺明細102年4月10日提領現金280,000元，並於該支出項目後以手寫註記「領現金給王真宜」，主張總結前開款項，上訴人已返還被上訴人王真宜419,025元云云；

惟上訴人所提出之匯款單及存摺明細，僅足證明上訴人確有匯款予陳凱莉，及自鄭芳崑之中國信託銀行東台南分行銀行帳戶提領現金28萬元等事實，至上訴人匯款予陳凱莉及自鄭芳崑帳戶提領現金之原因，實無從由匯款單及存摺明細即能得知，縱存摺明細及證物空白處有「領現金給王真宜」等手寫註記或證人鄭婉珍於原審作證時提出上訴人手寫之還款明細等（原審卷第92-93頁），惟此均為上訴人自行手寫之片面主張，無從由此即可直接證明上訴人領現或匯款即是為返還被上訴人投資款，故上訴人以匯款單及存摺明細表示其已返還被上訴人投資款項之主張，實無足採。

㈡又上訴人於本院提出之104年4月23日民事準備狀中說明，「…，又因鄭芳宜保證每月最低獲利4%，故鄭芳宜自101.7月間起，即按月匯予王真宜16,600元（即415,000元乘4%=16,600元）。

…」，依準備書狀中之說明，上訴人前揭主張自101年7月起每月匯款16,600元之主張，乃其對被上訴人保證每月最低4%之獲利，故縱被上訴人受領上開款項，亦係本於兩造投資期貨之約定而得之獲利，並非上訴人所主張之返還投資款項，故上訴人主張101年7月10日匯款6,225元，並於同年8月、9月、11月、12月及102年1月、2月、4月，每月均匯款16,600元之部分，應均屬上訴人為被上訴人投資之獲利，與上訴人返還投資款自屬有別，不應混為一談，上訴人將上開款項均解為返還投資款之主張，並無理由。

㈢至於上訴人表示於102年4月10日自鄭芳崑中國信託帳戶取款28萬元，並於隔日將該28萬元交付被上訴人部分，於原審固據鄭婉珍到院具結作證，於本院準備程序亦聲請傳訊葉峻峰作證，惟經比對鄭婉珍及葉峻峰之證詞，兩人之證詞間不無互為矛盾之處，如證人鄭婉珍於原審關於兩造交付款項之現場狀況說明，「（問：是你親自將錢交給原告嗎？現場還有何人在場？有無簽立收據？）她來的時候，我就從抽屜拿出裝有28萬元的牛皮紙袋，交給被告鄭芳宜，讓被告鄭芳宜確認沒有錯後，再交給原告。

現場除了我們三人外，沒有其他人，我們是在公司一樓交付款項的，當時沒有簽立收據。」

（原審卷第87頁），惟證人葉峻峰於本院卻表示兩造交付系爭28萬元時，其在現場目睹，「（問：有看到上訴人或會計拿什麼東西給他？）我去那一次我收幾千元費用，他們公司滿小的，當時我坐在那邊，我等了半個鐘頭左右，他們在談帳款的事情，看到上訴人有在算錢，拿錢給對方。」

（本院卷第48頁），則兩造交付系爭28萬元款項時，究竟證人葉峻峰是否在場，已不無疑問？縱證人葉峻峰所言屬實，其確有於當日在場親身見聞，然依其證詞，證人葉峻峰僅目睹上訴人交付裝有現金之牛皮紙袋予被上訴人，但牛皮紙袋內實際裝多少金額及上訴人為何將該牛皮紙袋交付被上訴人，證人葉峻峰均不知悉，「（問：知不知道被上訴人去上訴人公司做什麼？）我不瞭解。」

（本院卷第48頁）、「（問：算多少錢、拿多少給他？）我不曉得。」

（本院卷第48頁）、「（問：上訴人說你有看到他拿二十八萬元給被上訴人？）金額我不曉得，我只看到老闆算錢給會計，之後會計將錢交給對方。」

（本院卷第48頁）、「（問：他在算的時候，你有沒有再看？）我就坐在他們公司，有看到他在算，算多少我不知道。」

（本院卷第48頁背面）、「（問：有看到上訴人跟會計講說多少錢？）沒有」（本院卷第48頁背面）、「（問：有聽到會計根被上訴人說多少錢？）沒有。」

（本院卷第48頁背面）、「（問：會計拿錢給被上訴人後有無談什麼話？）對方好像拿了錢，就因事急著要走。

他們講什麼話我不記得了。」

（本院卷第48頁背面），故縱證人葉峻峰於上訴人交付裝有現金之牛皮紙袋予被上訴人時在場，惟其並不知悉上訴人交付款項之緣由，亦不知道實際交付之款項數額，證人葉峻峰之證詞實無從證明上訴人有本於返還投資款之意思將28萬元交付予被上訴人之事實，故僅憑証人葉峻峰之證言，亦不足以證明上訴人已將自鄭方崑中國信託帳戶中提領之28萬元交付被上訴人，用以返還投資款。

㈣綜上所陳，本件依上訴人所提證據均無法證明其已有何返還任何投資款予被上訴人，此外上訴人復未能提出其他證據證明其有返還上開投資款415,000元予被上訴人之事實，則被上訴人依民法第179條規定訴請上訴人返還415,000元，自無不合，原審依被上訴人之主張判決上訴人應為給付，並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，另依上訴人之聲明併免為假執行之宣告，均符法制，上訴意旨猶執前詞率為指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。

查，本件上訴駁回，訴訟費用自應由敗訴之上訴人負擔，經核本件第二審裁判費為6,780元，此外尚有葉峻峰之證人旅費500元，總計7,280元。

故本件第二審訴訟費用額確定為7,280元，應由敗訴之上訴人負擔。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 杭起鶴
法 官 王國忠
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 張豐榮