臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,聲,151,20150817,1

臺灣臺南地方法院民事裁定 104年度聲字第151號
聲 請 人 李全教
訴訟代理人 李永裕律師
上列聲請人因本院103年度選字第21號當選無效事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、聲請意旨略以：㈠關於民事訴訟法第32條第1款迴避事由部分：⒈103年度選字第21號事件已與103年度選字第31號事件合併審理，是以關於聲請迴避事由，二案應整體合併審酌本件第一審法院已將相對人王峻潭提起之當選無效之訴，與臺灣臺南地方法院檢察署提起之當選無效之訴，依民事訴訟法第205條規定，合併辯論及審理，則第一審法院受命法官王參和應否迴避，自應參酌由臺灣臺南地方法院檢察署提起之當選無效之訴之情形，先予敘明。

⒉103年度選字第31號事件之原告應係臺灣臺南地方法院檢察署，並非特定之檢察官。

⑴按依現有法律體系，條文中規定由檢察官為民事訴訟或非訟程序之當事人者，所在多有，例如民法第8條死亡宣告之聲請人、第14條監護宣告之聲請人、第15條之1輔助宣告之聲請人、第38條選任清算人之聲請人，第60條遺囑執行人之聲請人、第62條必要處分之聲請人、第63條變更組織之聲請人、第64條宣告行為無效之聲請人、公司法第208條之1選任臨時管理人之聲請人、信託法第52條選任信託監察人之聲請人、第58條解任信託監察人之聲請人、第60條選任檢查人之聲請人等等。

⑵上開條文中規定由檢察官為聲請人或原告之立法體例，並非指單一特定之檢察官，應指地方法院檢察署而言，否則若指單一特定之檢察官，依法院組織法第62條規定，檢察官於其所屬檢察署管轄區域內執行職務，則該單一特定檢察官調離原檢察署時，可否繼續執行聲請人或原告之職務？若指單一特定之檢察官，豈非謂最高法院檢察署檢察官得就上開條文所稱檢察官得為聲請人或原告之事件，於全國各級法院擔任聲請人或原告？⑶103年度選字第31號事件，原告之起訴狀固記載原告為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，狀末署名檢察官黃信勇，並由黃信勇委任主任檢察官王輝興、檢察事務官侯信逸為訴訟代理人，然黃信勇檢察官若發生民事訴訟法第168條之情事時，此時當選無效之訴訟應如何進行？由黃信勇檢察官之繼承人聲明承受訴訟？或係訴訟繫屬消滅？抑係由另外之檢察官擔任原告？凡此均足見當選無效之訴之原告，條文中記載之檢察官，應指地方法院檢察署之意，否則若指單一特定之檢察官者，若該單一特定之檢察官去職或死亡時，將發生訴訟無法續行之窘境。

⑷相同見解有臺灣高等法院高雄分院101年度選上字第2號判決：「檢察官是代表國家行使公權力，提起當選無效之訴，而非以其個人名義自任當事人起訴，基於檢察一體原則，縱承辦檢察官異動，亦無當事人變更或承受訴訟之問題，是本件訴訟記載當事人為『臺灣高雄地方法院檢察署檢察官』核屬正確之列載，被上訴人抗辯未具體列名上訴人為某某檢察官，欠缺當事人能力，上訴不合法云云，乃對是類訴訟性質認知之謬誤，合先敘明。」

足供參考。

⑸鈞院應就此一法律問題明確表示法律上之意見，亦可開庭聽取雙方意見，不應將此一問題視而不見，因而害及當事人權益，並錯失讓我國法學發展前進之機會。

⒊現行民事訴訟法關於法官迴避之統定，於制訂之初，並未考慮檢察官或地檢署為當事人之情形，現行民事訴訟法第32、33條關於法官迴避之規定，係民國19年所制訂，其後雖經多次修正，但均為文字上之修訂，內容並無不同，是以現行民事訴訟法關於法官迴避之規定，於制訂之初，並無公職人員選舉罷免法此一法律，故立法者當時並未考慮目前當選無效之訴之訴訟類型，而當選無效之訴係以地方法院檢察署為當事人，已如前述，因之，在適用法官迴避之規定時，應先斟酌民事訴訟法與公職人員選舉罷免法之立法先後。

⒋民事訴訟法關於法官迴避之規定，在適用上，應衡量審檢分隸之背景，早年臺灣高等法院以下各級法院及分院均隸屬於司法行政部（即現在的法務部），且檢察官係配置於各級法院，並非獨立機關，直到69年實施「審檢分隸」制度以後，才在各級法院及其分院另外成立獨立的檢察機關（即現行各級法院及其分院檢察署）。

在此之前，法官及檢察官的人事均由司法行政部掌管，並在五權分立的原則下，接受來自立法院的監督。

因此，現行民事訴訟法第32、33條關於法官迴避之規定，係19年所制訂，當時並未實施審檢分隸，審檢為同一機關成員，故法官自無可能因與檢察官有第32、33條所定事由，而必須迴避，但在69年實施審檢分隸後，審檢已非同一機關成員，於適用法官迴避之規定時，自應將當事人之一方如係檢察官或地檢署之因素予以特別考量，俾符立法者關於制訂法官迴避規定之原意。

⒌依據檢察一體原則，得認本件合於民事訴訟法第32條第1款事由，至少亦有類推適用該條款之餘地，且檢察一體原則非僅關於偵查程序有其適用，非偵查程序亦有適用。

⑴按「檢察總長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及高等法院以下各級法院及分院檢察署檢察官。

檢察長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及其所屬檢察署檢察官。

檢察官應服從前二項指揮監督長官之命令。」

、「檢察官之職權如左：一、實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行。

二、其他法令所定職務之執行。」

法院組織法第63條及第60條分別定有明文，其中法院組織法第63條即為俗稱檢察一體原則之規定，而關於檢察官之職權在法院組織法中，並未區分為偵查程序及非偵查程序之職權，進步而言，依法院組織法之規定，並未區分偵查程序之職權有檢察一體原則之適用，而非偵查程序之職權無檢察一體原則之適用，亦即檢察官之所有職權均有檢察一體原則之適用。

⑵復按「檢察官偵查刑事案件之檢察事務，依檢察一體之原則，檢察總長及檢察長有法院組織法第六十三條及第六十四條所定檢察事務指令權，是檢察官依刑事訴訟法執行職務，係受檢察總長或其所屬檢察長之指揮監督，與法官之審判獨立尚屬有間。

關於各級法院檢察署之行政監督，依法院組織法第一百十一條第一款規定，法務部部長監督各級法院及分院檢察署，從而法務部部長就檢察行政監督發布命令，以貫徹刑事政策及迅速有效執行檢察事務，亦非法所不許。」

釋字第530號解釋著有明文，解釋文僅謂檢察官偵查刑事案件之檢察事務，有檢察一體原則之適用，並非謂檢察官偵查刑事案件之檢察事務以外之事務，並無檢察一體原則之適用，更何況，釋字第530號解釋係就監察院針對法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」、「檢察機關辦理刑事被告具保責付辦法」等，與人民訴訟權利或人權有關之行政命令或內規，嚴重違反憲法第23條法律保留原則及中央法規標準法等旨所為之解釋，並非就法院組織法第63條所定檢察一體規定而為之解釋，該解釋文自非就法院組織法第63條為完整解釋。

⑶本件103年度選字第31號事件之原告為臺灣臺南地方法院檢察署，蔡麗宜為該署襄閱主任檢察官，則受命法官王參和與蔡麗宜為配偶，自屬民事訴訟法第32條第1款情形。

⑷退步而言，現行民事訴訟法關於法官迴避之規定，於立法當時，並未考量檢察官與法官會成為不同之機關，亦未發生由地檢署擔任原告之情形，但依條文之立法意旨，無非係因為法官若與訴訟事件之當事人有一定之親屬關係者，出於人性考量，避免法官左右為難，特設此一自行迴避之規定，否則若法官不問與訴訟事件之當事人有無親屬關係者，終將公平審判，則民事訴訟法第32條規定豈非形同具文？因之，依上說明，本件受命法官王參和既與訴訟事件當事人臺灣臺南地方法院檢察署之襄閱主任檢察官蔡麗宜為配偶關係，應有類推適用民事訴訟法第32條第1款規定，由王參和法官自行迴避之必要。

㈡關於民事訴訟法第33條第1項第2款迴避事由部分：⒈實務上曾有以審判難期公平為由，將案件移轉管轄之案例，此一案例為前臺灣臺南地方法院法官李東穎違反貪污治罪條例案，此為鈞院職務上已知之事實，聲請人無庸舉證。

⑴前臺灣臺南地方法院法官李東穎因違反貪污治罪條例，經臺灣臺南地方法院檢察署向臺灣臺南地方法院提起公訴，臺灣臺南地方法院於收案後簽請臺灣高等法院臺南分院移轉管轄，臺灣高等法院臺南分院以裁定將案件移轉由嘉義地方法院審理，嘉義地方法院以90年度訴字第231號受理後作出判決，以上事實為鈞院職務上已知之事實，依民事訴訟法第278條第1項規定，聲請人無庸舉證。

⑵臺灣高等法院臺南分院能夠將案件移轉管轄之理由，無非係依刑事訴訟法第10條第1項第2款之「因特別情形由有管轄權之法院審判，恐影響公安或難期公平者」，為釐清臺灣高等法院臺南分院是否確實係依刑事訴訟法第10條第1項第2款，將案件裁定移轉管轄，聲請人請求調閱嘉義地方法院90年度訴字第231號全案卷宗，以資辨明，此與本件聲請法官迴避應否准許，至為相關，懇請鈞院依法調查。

⑶刑事訴訟法規定之移轉管轄事由與民事訴訟法規定，二者條文文字完全相同，並無做不同解釋而為相異處理之理由。

⒉移轉管轄之事由顯然較法官迴避之事由更為嚴格，前法官李東穎案僅以承辦法官與當事人係同事為由，即准許該案件移轉管轄，本件則係承辦法官與當事人係配偶，何以不准迴避之聲請？聲請人無法理解。

⑴前法官李東穎案移轉管轄之依據應為刑事訴訟法第10條第1項第2款之「因特別情形由有管轄權之法院審判，恐影響公安或難期公平者」，此於民事訴訟法亦有相同規定，即民事訴訟法第23條第1項第1款後段「因特別情形，由其審判恐影響公安或難期公平」，而所謂影響公安或難期公平，與迴避事由之「執行職務有偏頗之虞」相較，影響公安或難期公平之要件顯然更為嚴格，亦即難期公平係指由該院任一法官審判，均難期公平，而執行職務有偏頗之虞不過係就單一法官而言，且「難期公平」與「執行職務有偏頗之虞」，二者文義完全相同，均指法官不能公平審判之意。

⑵前法官李東穎案之承辦法官與當事人不過係同事關係，臺灣高等法院臺南分院及臺灣臺南地方法院一致認為由臺灣臺南地方法院審判，不問係由何一法官審判，均難期公平，而本件承辦法官與當事人係配偶關係，較之同事關係更為密切，聲請人僅欲由承辦法官以外之任何一位臺灣臺南地方法院法官審理即可，何以竟不可得？㈢聲請人已向監察院提出對蔡麗宜襄閱主任檢察官之糾正彈劾案，是聲請人已與本件受命法官利害相對，難期受命法官能公正審判，請求鈞院准許本件受命法官迴避。

二、按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。

二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。

當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避。

但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。

聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。

前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之，民事訴訟法第33條、第34條第1、2項分別定有明文。

次按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。

又依民事訴訟法第33條第1項第2款為聲請迴避原因，依同法第34條第2項及第284條之規定，應自為聲請之日起3日內提出能即時調查之證據以釋明之。

所謂因釋明而應提出之能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院75年度台抗字第453號裁定意旨可參）。

三、聲請人主張其於104年7月31日，就蔡麗宜襄閱主任檢察官違法失職部分向監察院陳情，且本件103年度選字第21號當選無效事件之受命法官王參和法官與蔡麗宜襄閱主任檢察官係配偶關係為由，聲請王參和法官迴避云云，無非以其提出之104年7月31日陳情書為憑。

經查，本件103年度選字第21號當選無效事件，原告係王峻潭，業經本院調閱該案卷宗核閱無誤。

是蔡麗宜襄閱主任檢察官並非該訴訟事件之當事人，則縱王參和法官係蔡麗宜襄閱主任檢察官之配偶，亦非與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，灼然甚明。

又聲請人亦未釋明王參和法官就其承辦之上開訴訟事件有何特別利害關係，或客觀上足疑其難為公平審判之情事，並提出證據以實其說，單憑聲請人向監察院陳情蔡麗宜襄閱主任檢察官違法失職，且王參和法官係蔡麗宜襄閱主任檢察官之配偶為由，逕自臆測王參和法官執行職務恐有偏頗之虞，尚屬無據。

準此，聲請人依民事訴訟法第33條第1項之規定，聲請受命法官王參和迴避，為無理由，應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 張麗娟
法 官 陳尹捷
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 黃瓊蘭