臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,133,20150831,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第133號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 辛純昌
被 告 黑面蔡食品股份有限公司
法定代理人 鍾裕宏
廖照雄
洪學鶴（原名洪炳焜）
林春牧（原名林春木）
謝建中
任金源
羅寬德
陳英祥
陳光輝
被 告 侯榮錦
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國104年8月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告侯榮錦、黑面蔡食品股份有限公司就坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地（權利範圍二分之一），於民國七十八年十二月二十日設定本金最高限額新臺幣伍佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。

被告黑面蔡食品股份有限公司應將前項土地，於民國七十八年十二月二十日經臺南市新化地政事務所以七十八年新地普字第０一三六七二號收件，所為之抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用新臺幣壹萬捌仟陸佰貳拾陸元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：被告2人經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：緣被告侯榮錦為原告之債務人，被告侯榮錦於民國78年12月20日將其所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地、權利範圍2分之1（下稱系爭土地），設定本金最高限額新臺幣（下同）500萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告黑面蔡食品股份有限公司（下稱黑面蔡公司），存續期間自78年12月15日至93年12月14日。

原告前於100年7月25日向本院民事執行處聲請執行系爭土地，經本院以100年度司執字第67093號給付借款強制執行事件受理，惟當時之鑑價金額僅123萬元，已不足清償系爭抵押權，故系爭抵押權所擔保之債權是否存在，關乎原告之債權能否受償，原告即有提起本訴之必要。

被告黑面蔡公司在前開執行程序中並未提出相關債權證明文件聲明參與分配，顯見被告2人間已無債權存在，則依抵押權發生之從屬性原則，系爭抵押權即應歸於消滅，且系爭土地於89年5月8日經本院89年執全字第1161號假扣押查封在案，抵押債權即為確定，無從再為發生，則系爭抵押權登記已侵害所有權人即被告侯榮錦之權利，被告侯榮錦曾於87年間提起確認系爭抵押債權不存在之訴，經本院87年度訴字第1490號判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告黑面蔡公司應塗銷系爭抵押權，惟被告侯榮錦怠於行使權利，迄未持前開判決向地政機關辦理塗銷登記，爰依民法第242條、第767條規定，代位被告侯錦榮請求被告黑面蔡公司塗銷系爭抵押權。

並聲明：如主文第1項、第2項所示。

二、被告方面：

（一）被告侯榮錦則以：被告2人係生意上之夥伴關係，被告侯榮錦於78年間係被告黑面蔡公司之臺南縣總經銷，為擔保貨款，故以系爭土地設定系爭抵押權等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告黑面蔡公司部分，則除其法定代理人林春牧曾具狀表示：被告黑面蔡公司因經營不善，已倒閉多年等語外，並未於言詞辯論期日到場，亦未提出其他書狀作其他之聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：

（一）原告主張：被告侯榮錦為原告之債務人，被告侯榮錦於78年12月20日將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告黑面蔡公司，存續期間自78年12月15日至93年12月14日，原告前於100年7月25日向本院民事執行處聲請執行系爭土地，經本院以100年度司執字第67093號給付借款強制執行事件受理，惟當時之鑑價金額僅123萬元，已不足清償系爭抵押權，系爭土地於89年5月8日經本院89年執全字第1161號假扣押查封在案，被告侯榮錦曾於87年間提起確認系爭最高限額抵押債權不存在之訴，經本院87年度訴字第1490號判決確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告黑面蔡公司應塗銷系爭最高限額抵押權，被告侯榮錦迄未前前開判決向地政機關辦理塗銷登記等情，業據其提出本院89南院鵬執湘字第20446號債權憑證、系爭土地登記第二類謄本、本院民事執行處100年8月23日南院龍100司執湘字第67093號函、本院87年度訴字第1490號民事判決及確定證明書各1份為證（見本院卷第10頁至第16頁、第122頁至第126頁），並為被告侯榮錦所不爭執，而被告黑面蔡公司經合法通知，除其法定代理人林春牧上揭具狀陳述外，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，則綜合上情及證據，堪信原告此部分主張係為真實。

（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

次按，民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例要旨參照）。

又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例要旨參照）。

查本件原告已對被告侯榮錦取得執行名義，並向本院民事執行處聲請強制執行系爭土地，因系爭土地上設定系爭最高限額抵押權，且經鑑定系爭土地價值為123萬元，不足清償系爭抵押債權，已如前述，是以被告黑面蔡公司就系爭土地之最高限額抵押債權是否存在，涉及原告得否強制執行系爭土地，使其債權受清償之利益，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，合先敘明。

（三）又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。

最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。

次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之12第1項第2款定有明文。

又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。

而最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復。

另按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，則為最高法院83年臺上字第1055號判例所揭示。

又擔保債權不存在，乃屬消極之事實，主張擔保債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。

（四）經查，被告侯榮錦曾於87年間提起確認系爭抵押債權不存在之訴，經本院以87年度訴字第1490號請求確認抵押債權不存在事件受理（下稱前案），被告侯榮錦並於前案中主張：其設定系爭抵押權係為擔保其支付被告黑面蔡公司之貨款，嗣因其轉業而未再繼續經銷被告黑面蔡公司之產品，其於經銷期間均按期支付貨款，並未積欠貨款，故其與被告黑面蔡公司間並無貨款債權債務存在等語乙情，業經本院依職權調閱上開案卷無訛，又被告黑面蔡公司並未舉證證明其對被告侯榮錦尚有貨款債權存在，是應認系爭抵押權所擔保之原債權，應為被告黑面蔡公司對於被告侯榮錦之貨款債權，且該貨款債權業已清償而消滅，又再參以被告黑面蔡公司之法定代理人林春牧具狀表示：被告黑面蔡公司因經營不善，已倒閉多年等語（見本院卷第105頁、第158頁、第178頁），可知被告黑面蔡公司已實際停止營運多年，則被告2人間將來應不可能因上揭經（承）銷關係而再發生任何貨款債權，揆之上揭規定及說明，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權即上開貨款債權即應確定，其所擔保由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，倘其所擔保債權不存在，則該抵押權即不存在。

（五）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。

系爭抵押債權既已消滅而不存在，已如前述，則依抵押權之從屬性，擔保債權既確定不存在，其抵押權亦應歸於消滅，惟系爭土地上現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於被告侯榮錦所有權之妨害。

被告侯榮錦迄今仍未持前案判決向地政機關辦理塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，原告為保全債權，依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，亦無不合。

四、綜上所述，本件原告請求判決確認被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；

法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項分別定有明文。

本件訴訟費用額為18,626元（裁判費18,226元、公示送達登報費400元），應由敗訴之被告平均負擔，爰判決如主文第3項所示。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 王參和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 陳淑芬