臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,723,20150817,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第723號
原 告 林中禾
被 告 謝佩君
訴訟代理人 李孟仁律師
被 告 謝雅蕙
謝昆因
謝昆乾
謝宗育
上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國104年8月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○地號土地上，如附圖編號Ｂ面積三點三一平方公尺、編號Ｃ面積九七點八二平方公尺之建物拆除，並將土地交還原告及其他共有人。

被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地上，如附圖編號Ａ面積零點零七平方公尺之建物拆除。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰壹拾肆萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；

但被告謝佩君以新臺幣參佰肆拾參萬零陸佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、被告謝雅蕙、謝昆因、謝昆乾、謝宗育經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、原告起訴主張：

一、坐落臺南市○○區○○段000000○0000地號土地（下稱系爭1021-1、1142地號土地）係原告與其他共有人所共有。

系爭1021-1地號土地係依鈞院102年度訴字第134號分割共有物事件（下稱系爭分割共有物事件）判決分割自同段1021地號土地（即分割前1021地號土地，下稱系爭1021地號土地）。

未申辦建物所有權第一次登記之門牌號碼臺南市○○區○○路000巷0號房屋（下稱系爭房屋）係謝添發於民國62年出資興建原始取得所有權，謝添發於102年8月間死亡，系爭房屋由謝崑山（謝崑山死亡後由被告謝佩君繼承）、被告謝雅蕙、謝昆因、謝昆乾、謝宗育人繼承，應有部分各5分之1，惟系爭房屋並無正當法律權源占有使用系爭1021-1、1142地號土地。

二、系爭房屋於62年12月興建時，系爭1021地號土地非屬一人所有，又系爭分割共有物事件於101年12月起訴時，雖謝添發為系爭1021地號土地之共有人，然謝添發於102年8月間去世後，謝添發之繼承人協議由謝昆山一人繼承系爭1021地號土地之應有部分，嗣謝昆山於系爭分割共有物事件審理中將系爭1021地號土地之應有部分讓與訴外人謝阿飛及謝阿明，從而，謝昆山已非系爭1021地號土地之共有人，故被告等亦非系爭1021地號土地之共有人，系爭房屋由被告等繼承，即已非屬跟土地同一人所有。

三、依附圖所示，系爭房屋如附圖編號B面積3.31平方公尺、編號C面積97.82平方公尺部分係占用系爭1021-1地號土地，如附圖編號A面積0.07平方公尺部分係占用系爭1142地號土地，如附圖編號D面積0.75平方公尺部分係占用永康區中灣段1021-3地號土地（下稱系爭1021-3地號土地）。

被告共有之系爭房屋無權占用原告與他共有人共有之如附圖編號A、B、C部分土地，原告自得請求被告拆除。

如附圖編號D建物無主要結構，僅為簡易的覆蓋鋼板之外牆及屋頂，且與編號C建物連結，系爭房屋拆除時，如附圖編號D建物將失所附麗，應可一併的連帶滅失，原告主張一併拆除。

爰依民法第767條第1項、第821條、第1條規定提起本件訴訟。

並聲明：（一）求為判決如主文第1、2項所示，（二）被告應將如附圖編號D面積0.75平方公尺之地上物拆除，（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。

參、被告方面：

一、被告謝佩君以：

（一）按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425-1條第1項前段定有明文。

其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。

」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。

除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」，即無不當得利或侵權行為之可言。

此項規定，於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。

至該土地權利人得依租賃之法律關係，請求房屋權利人給付租金，要屬別一問題。」

（最高法院93年度台上字第1328號裁判要旨參照）。

（二）系爭房屋為被告謝佩君於103年12月31日繼承自謝昆山處取得5分之1持分，而謝昆山係於102年8月間繼承自其父親謝添發處取得5分之1持分（其餘5分之4持分分別係由被告謝昆因、謝昆乾、謝雅蕙、謝宗育等4人取得），亦即系爭房屋係謝添發出資興建為原始取得人。

另由系爭房屋之房屋稅籍證明書所載內容，系爭房屋折舊年數為「41年」，起課年月為「06212」，應得證明系爭房屋至遲於62年前即已存在，且由謝添發及其子女居住使用迄今，合先敘明。

（三）系爭房屋坐落基地為系爭1021-1、1142、1021-3地號等3筆土地，其中系爭1021-1、1021-3地號土地均係依系爭分割共有物事件判決分割自系爭1021地號土地，而由系爭分割共有物事件之判決內容可知，謝添發及其繼承人謝昆山原係系爭1021地號土地共有人之一，持分為90分之1，面積18.79平方公尺，然查：（１）謝添發除為系爭1021地號土地共有人外，尚與他人共有同段947（1613.40平方公尺）、952（504.84平方公尺）、1005（1058.92平方公尺）、1006（358.95平方公尺）、1007（281.67平方公尺）、1008（314.62平方公尺）、1009（512.79平方公尺）、1010（2111.9l平方公尺）、1020（99.04平方公尺）、1024（33.40平方公尺）、1025（2.57平方公尺）等地號之建築用地（謝添發持分均為90分之1），尚不包含同地段與他人共有之道路用地。

是謝添發於永康區中灣段合計有12筆建築用地與他人共有，經計算後可得出謝添發持有上開建築用地之面積共計為95.36平方公尺，此面積尚不包含謝添發於同地段與他人共有之非建築用地之土地10筆，故謝添發於建築系爭房屋當時所共有之同地段土地之持分面積合計應超過100平方公尺以上。

（２）上開謝添發所持有之土地係均與他人共有，共有人大多相同，且與謝添發有親戚關係，應係謝添發等人之祖先所遺留下來土地，而在系爭分割共有物事件審理中，共有人之被告謝阿飛等人於103年10月14日民事陳報（三）狀亦提出「系爭土地與其他土地在未分割前應係相連，後因道路開闢結果，致分割出其他地號，土地也因此分割成數筆共有，是如若未分割，則被告等人持分之土地與房屋佔用面積是足夠的…」，可知包含謝添發在內之共有人均認上開土地雖因故已分成數筆共有土地，然每人所持有之土地總面積應可於共有之土地上興建房屋，即共有人當時應有分管協議，方得各自於共有土地上特定位置興建房屋使用。

（３）系爭房屋自62年起，即由謝添發一家人居住使用，迄今尚有被告謝宗育一家人及訴外人謝雅萍、謝秋香在內居住使用，系爭分割共有物事件之前，被告等人即因繼承謝添發之持分而有正當權源居住使用系爭房屋，後於訴訟過程中雖謝昆山將系爭1021地號土地之持分面積讓與謝阿飛，造成系爭房屋所有權人與坐落土地所有權人非屬同一人，然被告等人自始即非無權占用使用系爭房屋。

（４）系爭1021-1地號土地係自系爭分割共有物事件判決分割所出，該判決理由謂系爭1021-1地號土地上因有系爭房屋存在，而含原告在內之共有人均無人願意承受或負擔，故採變價分割方式為之，從而，在拍賣變價前，原告是否仍為系爭1021-1地號土地之共有人而得單獨行使所有權，已非無疑義。

又系爭房屋原係據分管契約而就共有土地特定部分為使用，房屋與土地所有人亦同為謝添發，參諸前揭實務見解，雖事後繼承取得之謝昆山不知何由出脫持分，導致房屋與土地異其人所有，惟應仍有民法第425條之1第1項前段之類推適用，而有法定租賃權之存在，已非無權占有。

從而，原告主張被告無權占有，請求被告拆除系爭房屋後，將占用之土地返還原告及其他共有人，尚無理由，應予駁回云云，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

如受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。

二、被告謝雅蕙、謝昆因、謝昆乾、謝宗育均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

肆、兩造不爭執之事實：

一、原告係系爭1021-1、1142地號土地之共有人。被告並非系爭1021-1地號土地之共有人。

二、系爭房屋係被告5人共有。

三、系爭房屋如附圖編號A面積0.07平方公尺部分係占用系爭1142地號土地，如附圖編號B面積3.31平方公尺、編號C面積97.82平方公尺部分係占用系爭1021-1地號土地，如附圖編號D面積0.75平方公尺部分係占用系爭1021-3地號土地。

四、本院102年度訴字第134號判決分割系爭1021地號土地，其中系爭1021-1地號土地應予變賣，賣得價金依共有人之應有部分比例分配。

系爭1021-1地號土地尚未變賣，現仍登記為原告與其他共有人共有。

五、系爭房屋係未保存登記建物，依稅籍資料記載，其折舊年數為41年，起課年月為62年12月。

伍、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：被告共有之系爭房屋占用系爭土地有無正當權源？經查，

一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判參照）。

原告係系爭1021-1、1142地號土地之共有人。

系爭房屋係被告5人共有。

系爭房屋如附圖編號A面積0.07平方公尺部分係占用系爭1142地號土地，如附圖編號B面積3.31平方公尺、編號C面積97.82平方公尺部分係占用系爭1021-1地號土地，為兩造所不爭執，依上開說明，自應由被告舉證證明系爭房屋係有正當權源占用系爭1021-1、1142地號土地。

二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

被告辯稱：被告之被繼承人謝添發係系爭1021地號土地之共有人，謝添發與其他共有人訂有分管契約，約定由謝添發分管使用系爭房屋所坐落之土地云云，然為原告所否認，被告就該有利於己之事實自應舉證證明，惟被告並未舉證以實其說，其上開抗辯，自不足採。

況分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。

故退步言之，縱認被告之被繼承人謝添發與系爭1021地號土地之其他共有人訂有分管契約，該分管契約亦已因原告提起本院102年度訴字第134號分割共有物訴訟，而當然終止，被告自不得再執該分管契約主張其有權占用系爭1021-1、1142地號土地。

三、被告另辯稱：系爭房屋原係據分管契約而就共有土地特定部分為使用，房屋與土地所有人亦同為謝添發，雖事後繼承取得之謝昆山不知何由出脫持分，導致房屋與土地異其人所有，惟應仍有民法第425條之1第1項前段之類推適用，而有法定租賃權之存在云云。

惟查，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425-1條定有明文。

依上開規定，須「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用。

因之若土地及其土地上之房屋非同屬一人所有，自無上開規定適用之餘地。

謝添發原為系爭房屋之所有權人及系爭1021地號土地之共有人（應有部分90分之1），謝添發死亡後，其所有系爭1021地號土地應有部分90分之1由謝昆山繼承，其所有系爭房屋則由謝崑山（謝崑山死亡後由被告謝佩君繼承）、被告謝雅蕙、謝昆因、謝昆乾、謝宗育繼承，應有部分各5分之1。

謝昆山於本院102年度訴字第134號分割共有物訴訟判決前已將系爭1021地號土地應有部分90分之1出賣予其他共有人，為兩造所不爭執。

謝崑山移轉系爭1021地號土地應有部分90分之1時，該土地係謝崑山與其他數十人共有，系爭房屋則係謝崑山（謝崑山死亡後由被告謝佩君繼承）、被告謝雅蕙、謝昆因、謝昆乾、謝宗育所共有，該土地與系爭房屋非屬同一人所有或相同之數人所共有，揆諸上開說明，謝崑山移轉系爭1021地號土地應有部分90分之1時，自無民法第425條之1第1項之適用或類推適用。

被告主張系爭房屋占用系爭1021-1地號土地有民法第425條之1第1項所定之法定租賃關係存在，要屬無據。

四、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

本院102年度訴字第134號判決分割系爭1021地號土地，其中系爭1021-1地號土地應予變賣，賣得價金依共有人之應有部分比例分配。

系爭1021-1地號土地尚未變賣，現仍登記為原告與其他共有人共有，業如前述。

系爭1021-1土地雖經本院102年度訴字第134號判決應予變賣，賣得價金依共有人之應有部分比例分配，但在變賣之前，仍登記為原告與其他共有人共有。

原告既仍為系爭1021-1土地之共有人，自得依民法第767條第1項、第821條規定，訴請被告將系爭房屋占用系爭1021-1土地部分拆除，並將土地交還原告及其他共有人。

五、原告另請求被告應將系爭房屋如附圖編號D面積0.75平方公尺部分拆除云云。

惟查，系爭房屋如附圖編號D面積0.75平方公尺係坐落在系爭1021-3地號土地，已如前述。

系爭房屋如附圖編號D面積0.75平方公尺既係坐落在系爭1021-3地號土地，原告又非系爭1021-3地號土地之所有權人，其請求被告應將系爭房屋如附圖編號D面積0.75平方公尺部分拆除，自屬無據。

陸、綜上所述，原告係系爭1021-1、1142地號土地之共有人。系爭房屋係被告5人共有。

系爭房屋如附圖編號A面積0.07平方公尺部分係占用系爭1142地號土地，如附圖編號B面積3.31平方公尺、編號C面積97.82平方公尺部分係占用系爭1021-1地號土地，被告又未舉證證明系爭房屋有何正當權源占用系爭1021-1、1142地號土地，則原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告應將系爭房屋如附圖編號A面積0.07平方公尺、編號B面積3.31平方公尺、編號C面積97.82平方公尺部分拆除，並將如附圖編號B、C土地交還原告及其他共有人，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。

柒、原告及被告謝佩君分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

捌、本件為判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述核與判決結果無影響，爰不予逐一論述。

玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
民事第三庭 法 官 蘇正賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 黃心怡