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臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第842號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊豊彥
訴訟代理人 陳漢瑋
張曜鎮
被 告 陳徐素貞
黃陳碧霞
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件,本院於民國104年8月25日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
被告黃陳碧霞應將如附表編號二所示之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃陳碧霞負擔百分之五十五,餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告黃陳碧霞經合法通知,未於最後言詞辯論期日到場,核無民事訴訟法第386條所列各款情形,爰依原告之聲請,由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張:
(一)坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地應有部分6分之2(下稱系爭應有部分),原登記為張己未所有,復先後設定登記如附表編號一、二所示之抵押權予被告陳徐素貞、黃陳碧霞。
被告陳徐素貞自登記日期78年11月17日起15年內可隨時行使債權,然迄今已逾15年,仍未行使,其請求權已罹於時效而消滅,其復未於時效消滅後5年內行使該抵押權,則依民法第880條規定,如附表編號一所示抵押權即已消滅。
又如附表編號二所示抵押權,登記存續期間自82年7月8日起至83年1月8日止,清償日期為83年1月8日,則所擔保之債權,應於83年1月8日屆清償期,迄今已逾15年之消滅時效,被告黃陳碧霞既未於時效完成後5年內實行該抵押權,則依民法第880條規定,如附表編號二所示抵押權亦應已消滅。
因張己未死亡後,系爭應有部分為張誠所繼承,而張誠又係原告之債務人,則為保全原告之債權,爰代位張誠提起本件訴訟等語。
(二)並聲明:1、被告陳徐素貞應將如附表編號一所示之抵押權登記塗銷。
2、被告黃陳碧霞應將如附表編號二所示之抵押權登記塗銷。
二、被告方面:
(一)被告陳徐素貞則以:原告並非所有權人,無權提出本件訴訟,且如附表編號一所示之抵押權及所擔保之債權均確實存在等語置辯。
並聲明:原告之訴駁回。
(二)被告黃陳碧霞雖未於最後言詞辯論期日到場,然據其前辯論意旨略以:同意塗銷,但費用要原告自行負擔等語。
三、得心證之理由:
(一)按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第277條本文定有明文。
次按請求權,因15年間不行使而消滅;
消滅時效,自請求權可行使時起算,民法第125條本文、第128條前段,分別定有明文。
再按抵押權擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如抵押權人於消滅時效完成後,5年間不實行其抵押權者,其抵押權消滅,民法第880條亦有明文。
上開規定依同法第881條之17之規定,並不準用於最高限額抵押權。
復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之;
對於妨害其所有權者,得請求除去之;
有妨害其所有權之虞者,得請求防止之,民法第767條第1項規定甚明。
末按債務人怠於行使其權利時,債權人因保全債權,得以自己之名義,行使其權利,民法第242條本文定有明文。
此項代位權行使之範圍,就同法第243條但書規定旨趣推之,並不以保存行為為限,凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為,諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等,債權人皆得代位行使(最高法院69年臺抗字第240號判例意旨參照)。
(二)經查:1、原告主張系爭應有部分原登記為張己未所有,復先後設定登記如附表編號一、二所示之抵押權予被告陳徐素貞、黃陳碧霞;
張己未死亡後,系爭應有部分為張誠所繼承,而張誠乃原告之債務人等事實,業據其提出本院債權憑證、戶籍謄本、土地登記第一類、第二類謄本為證,被告亦不爭執,堪可信為真實。
2、原告主張如附表編號二所示抵押權,登記存續期間自82年7月8日起至83年1月8日止,清償日期為83年1月8日,則所擔保之債權,應於83年1月8日屆清償期,迄今已逾15年之消滅時效,該抵押權亦未於所擔保債權之時效完成後5年內實行,應已消滅等事實,業據其提出土地登記第一類、第二類謄本為證,被告黃陳碧霞亦不爭執,並表示願意塗銷,應可信為真實。
據此,如附表編號二所示抵押權所擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,該抵押權亦因於上開消滅時效完成後5年間不實行而消滅。
如附表編號二所示抵押權雖已消滅,然抵押權登記仍然存在,此項形式上之存在,顯已妨害張誠之所有權,張誠卻未請求塗銷,自屬怠於行使權利,則原告本於張誠之債權人地位,代位張誠請求被告黃陳碧霞塗銷如附表編號二所示之抵押權登記,洵屬有據,應予准許。
3、原告雖主張被告陳徐素貞自登記日期78年11月17日起15年內可隨時行使債權,然迄今已逾15年,仍未行使,其請求權已罹於時效而消滅,其復未於時效消滅後5年內行使抵押權,則如附表編號一所示抵押權亦已消滅云云。
然而,如附表編號一所示之抵押權,乃最高限額抵押權,且未登記存續期間,有土地登記第一類、第二類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書附卷可稽,而如上說明,民法第880條規定並不準用於最高限額抵押權,是原告以民法第880條規定為據,主張如附表編號一所示之抵押權已逾除斥期間而消滅云云,應有誤會,難以憑採。
如附表編號一所示抵押權既無原告主張消滅之事,則原告本於張誠之債權人地位,代位張誠請求被告陳徐素貞塗銷如附表編號一所示之抵押權登記,自屬無據,應予駁回。
四、綜上所述,原告依據民法第242條本文、第767條第1項中段規定,本於張誠之債權人之地位,代位張誠請求被告黃陳碧霞塗銷如附表編號二所示之抵押權登記,為有理由,應予准許;
逾此範圍之請求,則無理由,應予駁回。
五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者,其訴訟費用,由法院酌量情形,命兩造以比例分擔或命一造負擔,或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用,民事訴訟法第79條定有明文。
本院審酌兩造勝、敗訴情形,爰確定訴訟費用如主文第3項所示。
據上論結,本件原告之訴為一部有理由,一部無理由,依民事訴訟法第第385條第1項前段、第79條,判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 李俊彬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表明上訴理由。
如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 謝明達
附表
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│編號│ 抵押不動產 │設定義務人│抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│ 清償日期 │ 存續期間 │
│ │ │ │ │ (民國) │ │ │ (新臺幣) │ (民國) │ (民國) │
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│ 一 │臺南市歸仁區媽│ 張己未 │陳徐素貞│78年11月17│歸地字第│ 6分之2 │本金最高限額 │不定期限 │ 不定期限 │
│ │祖廟段第472-4 │ │ │日 │012204號│ │320,000元 │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 二 │臺南市歸仁區媽│ 張己未 │黃陳碧霞│82年7月9日│歸地字第│ 6分之2 │ 1,600,000元 │83年1月8日│82年7月8日至 │
│ │祖廟段第472-4 │ │ │ │013148號│ │ │ │83年1月8日 │
│ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │
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