臺灣臺南地方法院民事-TNDV,104,訴,961,20150826,1

臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第961號
原 告 劉雅鳳
訴訟代理人 吳宏輝 律師
複代理人 林聖芳
林堯順 律師
被 告 丁鳳珠
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國104年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告與訴外人江祈安間就原告所有坐落臺南市○○○段0000000地號土地(地目建、權利範圍一萬分之五七六）及土地上同段15565建號（權利範圍全部）、同段15576建號（權利範為十分之一）之建物，經臺南市東南地政事務所於民國一０三年六月十八日登記為第二順位抵押權所擔保之債權不存在。

被告應將前項抵押權登記塗銷。

訴訟費用新臺幣叁萬零柒佰元由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照），又積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。

否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院60年台上字第4816號判例參照）。

查原告主張其向訴外人江祈安購買坐落於臺南市東區○○○段0000000地號土地(權利範圍萬分之576)，及其上建號15565號（權利範圍全部）、15576號建物權利範圍10分之1）之建物（下稱系爭不動產)，其上設有抵押權人為被告、擔保債權新臺幣（下同）300萬元之第二順位抵押權(下稱系爭抵押權），然訴外人江祈安否認與被告間有何債權債務關係，亦未同意設定系爭抵押權予被告，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即攸關原告能否請求塗銷系爭抵押權，此危險應得以確認之訴除去，揆之前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得對被告提起本件確認之訴。

三、原告起訴主張：㈠緣原告於民國103年7月18日向訴外人江祈安購買系爭不動產，於訂立買賣契約時，僅知悉江祈安將系爭不動產設定債權總額432萬元之最高限額抵押權予第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀），然辦理移轉登記時發現竟有被告設定之系爭抵押權，用以擔保被告對訴外人江祈安之金錢消費借貸債權，原告以此詢問江祈安，江祈安告知與被告間並無消費借貸關係，對於此抵押權之設定並不知情，由於江祈安曾將印鑑、印鑑證明及身分證交予訴外人郭健和代辦房屋買賣，係郭健和擅自用以設定抵押權予被告，故二人間無消費借貸之債權債務關係存在，則用以擔保債權之系爭抵押權亦失所附麗，爰依民法第767條第1項中段，起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷抵押權登記。

㈡聲明：確認被告與訴外人江祈安間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權登記塗銷。

四、被告未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。

五、得心證之理由㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

民法第767條第1項中段定有明文。

次按一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權為債權之存在而成立，此即所謂抵押權成立上之從屬性。

一般抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該抵押權亦無效（最高法院70年台上字1488號判例意旨參照）。

又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。

㈡原告主張其向訴外人江祈安購買系爭不動產時，僅知不動產上有設定最高限額抵押權予第一商銀，不知系爭抵押權存在，經詢問訴外人江祈安，江祈安否認與被告間有消費借貸之債權債務存在，亦不知有系爭抵押權之設定，應係遭第三人擅自設定乙節，業據提出不動產買賣契約書、土地及建物登記第一類謄本為憑（見補字卷第10至21頁），並有臺南市東南地政事務所104年7月7日東南地所登字第1040064183號函及所附系爭抵押權設定之相關資料在卷可稽（見訴卷第13至17頁），而徵知上開不動產買賣契約書上關於他項權利之記載，確實僅載明前開第一商銀最高限額抵押權設定之情形，而無系爭抵押權相關之記載，訴外人江祈安亦出具證明書表明對系爭抵押權並不知情，與被告間亦無系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在等情屬實（見訴卷第29頁），被告已於相當時期受合法通知，仍未於言詞辯論期日到場，亦未提供任何書狀或證據資料爭執，作有利於己之陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認，自堪信原告之上開主張為真實。

是系爭抵押權擔保之債權，應不存在，系爭抵押權亦因違反成立上之從屬性，而屬無效。

又系爭抵押權雖屬無效，然系爭抵押權登記仍然存在，此項形式上之存在，顯已妨害原告之所有權，則原告本於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。

六、綜上所述，被告與訴外人江祈安間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權已違反成立上之從屬性而無效，且該抵押權登記有害於原告對系爭不動產所有權之行使。

從而，原告本於民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。

七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為30,700元(即第一審裁判費），爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第四庭 法 官 高榮宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 黃心怡