臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,聲,83,20160829,1

臺灣臺南地方法院民事裁定 105年度聲字第83號
聲 請 人 緯綱企業有限公司
法定代理人 林美麗
訴訟代理人 李念慈
上列聲請人因請求侵權行為損害賠償事件（100年度訴更字第2號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，固為民事訴訟法第33條第1項第2款所明定。

又按民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者或其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號裁定意旨參照）。

又僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻（最高法院18年抗字第342號判例意旨參照），且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。

二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人與相對人湯尼（GROOTJEN ANTONIUS JOHSNNES，下稱湯尼）間請求侵權行為損害賠償事件，業經本院以100年度訴更字第2號受理在案。

聲請人於民國101年3月6日具狀聲請承審法官依聲請人於100年11月20日聲請調查證據狀所附荷蘭籍人湯尼、愛德華柆能、馬克思巴倫布柆格、龐特、繆思等5人（下稱湯尼等5人）之荷蘭國護照資料，按民事訴訟法第145條之規定囑託外交部駐荷蘭代表處對湯尼等5人送達，承審法官卻仍未囑託外交部監督駐荷蘭代表處按址送達，並以101年4月10日南勤民耕100訴更2字第1010016548號函囑託外交部轉駐荷蘭代表處調查湯尼等5人在荷蘭最新地址，係屬違背職務。

再者，承審法官明知駐荷蘭代表處於前審即違背職務，將外交部轉相對人湯尼之開庭通知書未依法送達，而交由當地郵遞公司投遞以無法送達退件，卻未依職權告發，足證承審法官執行職務有偏頗之虞。

㈡另承審法官就105年4月28日庭期通知書進行之下列程序事項及檔案目錄應提供而拒絕提供：華楓國際有限公司（下稱華楓公司）董事馬克思巴倫布柆格、清算人愛德華柆能、股東龐特、繆思，應負公司法第96條連帶無限責任，承審法官應示卷內有無傳該4人及華楓公司財務經理蔡瑞修到庭訊問對質？又董事馬克思巴倫布柆格、清算人愛德華柆能明知與聲請人訴訟案未結而將公司清算完結，應負公司法第90條刑事責任，卷內有無依刑事訴訟法移送檢察機關追訴之登載？此外，承審法官未依刑事訴訟法第241條移送清算人愛德華柆能，亦屬違背職務。

為此，依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請承審法官洪碧雀迴避云云。

三、經查：㈠本件聲請人固於101年3月6日具狀聲請依其於100年11月20日聲請調查證據狀所附荷蘭籍人湯尼等5人之荷蘭國護照資料，按民事訴訟法第145條之規定囑託外交部駐荷蘭代表處對湯尼等5人為送達（見100年度訴更字第2號卷一第209頁），然經本件承審法官於101年4月10日以南院勤民耕100訴更2字第1010016548號函檢附湯尼等5人之護照資料呈請臺灣高等法院轉請外交部囑託本國駐荷蘭代表處，以代為查明湯尼等5人在荷蘭之最新（或最後）住所後，經駐荷蘭代表處回函「經本處再力洽荷內政部獲告，倘我確有需要查詢荷籍人士住所相關資訊，須由我國司法機關正式去函請求協查，惟是否依我所請，仍須由主管機關裁量」等語（見100年度訴更字第2號卷一第217至223頁、第228頁）；

經本件承審法官再於103年5月15日以南院崑民耕100訴更2字第1030023566號函提出司法互助請求，呈請臺灣高等法院轉請外交部囑託本國駐荷蘭代表處，以代為查明湯尼等5人在荷蘭之最新（或最後）住所後，駐荷蘭代表處回函以：基於對隱私權之保障，荷方表示無法逕提供湯尼等5人之荷蘭駐所資訊，惟建議可透過海牙地方法院查證並代轉傳票等語（見100年度訴更字第2號卷二第73頁、第81頁）。

足見湯尼等5位荷蘭國人，已自臺灣出境而現在國外，且其等之送達處所有不明之情形，湯尼等5人之送達處所既然不明，則本件承審法官未依民事訴訟法第145條規定請外交部囑託本國駐荷蘭代表處向湯尼等5人為送達，並無違背法令之處，難認承審法官執行職務有偏頗之虞。

㈡再者，對於外國人送達文書之方式，通常由外交部駐外館處受國內各級法院囑託送達國外當事人訴訟文書，於接獲囑託文書後，將文書依駐地之郵政系統，以雙掛號依送達證書上所載地址寄送當事人。

郵局再將簽收之回執或無法送達之回執，寄回寄件人（即駐外館處），駐外館處再將該回執連同加蓋館章之送達證書一併檢還原囑送法院等情，業據臺灣高等法院臺南分院於聲請人另案101年度聲字第174號聲請迴避事件中查明無誤（聲請人原對相對人湯尼、華楓公司、蔡瑞修等人起訴請求侵權行為損害賠償，經本院以98年度訴字第1471號分別以裁定駁回聲請人對相對人湯尼之訴，以判決駁回聲請人對被告華楓國際有限公司、蔡瑞修之訴。

其中對相對人湯尼之裁定經廢棄發回由本院續行審理即本案100年度訴更字第2號；

另對被告華楓公司、蔡瑞修部分，經聲請人上訴後，由臺灣高等法院臺南分院以99年度上字第171號審理），有高等法院臺南分院101年度聲字第174號裁定在卷可參。

從而，我國駐荷蘭代表處於受請求代為送達後，於當地由郵務機構進行送達，自無違背職務可言。

聲請人以駐荷蘭代表處違背職務未依法送達，承審法官未依職權告發，有偏頗之虞云云，洵屬無據。

㈢至聲請人如欲知悉本件承審法官是否有傳訊華楓公司董事馬克思巴倫布柆格、清算人愛德華柆能、股東龐特、繆思等4人及華楓公司財務經理蔡瑞修到庭訊問對質，以及承審法官有無將董事馬克思巴倫布柆格、清算人愛德華柆能移送檢察機關追訴刑事責任部分，聲請人當可依民事訴訴法第242條規定向書記官聲請閱覽卷內文書即明，且本件卷內查無承審法官或書記官就聲請人閱覽卷宗之聲請予以駁回之紀錄，是聲請人主張本件承審法官就105年4月28日庭期通知書進行之「程序事項」及「檔案目錄」有應提供而拒絕提供之情形云云，難認可認。

又聲請人雖主張清算人愛德華柆能明知與聲請人訴訟案未結而將公司清算完結，應負公司法第90條刑事責任，承審法官未依移送清算人愛德華柆能，亦屬違背職務云云，然聲請人就此部分所述，並未提出能即時調查之證據以釋明之，是其此部分主張亦無可採。

末按調查證據及認定事實為法院之職權，法院斟酌全部辯論意旨及證據之結果，對於不必要之證據方法，原可衡情捨棄，不受當事人請求之拘束（最高法院87年度台上字第2935號裁定意旨參照）。

查本件被告僅湯尼1人，至聲請人所述馬克思巴倫布柆格、愛德華柆能、龐特、繆思、蔡瑞修等人則均非本件被告，是否有以證人身分傳喚其等到庭加以訊問或進行對質之必要，乃法院職權範圍，認無必要之證據本得不予調查，尚難以此認承審法官有何偏頗或不公之情事，附此敘明。

四、綜上，聲請人聲請意旨所為之指陳，經核無非不滿意法官訴訟指揮之進行，在主觀上疑其不公，或屬法官在審判程序中本其職權所為判斷或裁定之事項，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，揆諸前揭說明，均不得認係法官執行職務有偏頗之虞而有應行迴避之事由。

此外，聲請人並未提出其他即時可供調查之證據釋明承審法官對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，揆之前揭最高法院判例及裁判意旨，尚不得僅據此認定法官執行職務有偏頗之虞。

從而，本件聲請人聲請法官迴避，為無理由，不應准許。

五、據上論結，依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 杭起鶴
法 官 余玟慧
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 李俊宏