臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,訴,987,20160905,1

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第987號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 郭俊雄
周侑增
被 告 吳國泰
吳夙婞
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國105年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告吳夙婞與被告吳國泰間就被告吳國泰所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○地號、臺南市○○區○○段○○○○○○地號土地，於民國九十三年十二月二日登記，共同擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告吳夙婞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔。

事實及理由

一、被告2人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

（一）被告吳國泰曾向原告申辦信用卡及現金卡使用，就信用卡部分尚積欠原告新臺幣（下同）55,200元及其利息、違約金，原告亦已取得鈞院所核發之100年度司執字第35117號債權憑證，就現金卡部分尚積欠原告41,066元。

總計被告吳國泰積欠原告96,266元及利息、違約金。

（二）原告於民國100年間聲請鈞院以100年度司執字第35117號強制執行事件拍賣被告吳國泰所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地、臺南市○○區○○段000000地號土地（該2筆土地下合稱系爭土地），始發現被告吳國泰於93年12月2日將系爭土地共同設定擔保債權總金額200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權）予被告吳夙婞，系爭土地因鑑定價格低於系爭抵押權所擔保之債權，故以拍賣無實益，上開強制執行視為撤回而終結。

是被告間所設定之系爭抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。

（三）依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定利息或遲延利息，惟自系爭土地登記謄本記載，系爭抵押權所擔保之債權之利息及遲延利息皆記載為「無」。

又查系爭抵押權之設定日期為93年12月2日，至今已逾12年，亦未見抵押權人即被告吳夙婞積極追償，種種跡象顯與常理有違，被告間就系爭土地設定系爭抵押權時，應無債權債務關係。

並聲明：求為判決如主文第1、2項所示。

三、被告方面：

（一）被告吳夙婞則以：我確實有借款200萬元予被告吳國泰云云，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（二）被告吳國泰未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張被告吳國泰以其所有系爭土地設定予被告吳夙婞之系爭抵押權所擔保之債權並不存在乙情，既為被告吳夙婞所爭執，而系爭抵押權所擔保之債權存在與否，關係被告吳夙婞於原告聲請拍賣被告吳國泰所有系爭土地時，得否優先受償，進而影響原告受償之數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

五、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：系爭抵押權所擔保之借款債權是否確實存在？經查，

（一）原告主張被告吳國泰曾向原告申辦信用卡及現金卡使用，就信用卡部分尚積欠原告55,200元及利息、違約金，就現金卡部分尚積欠原告41,066元。

被告吳國泰於93年12月2日將其所有系爭土地共同設定擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權予被告吳夙婞等情，業據提出土地登記謄本2份、本院100年度司執字第35117號債權憑證、現金卡申請書、帳務明細各1份為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。

（二）按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。

確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號判決參照）。

原告訴請確認被告2人間就系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，被告吳夙婞則主張系爭抵押權所擔保之借款債權存在云云，然為原告所否認，依上開說明，應由被告就被告吳夙婞有交付200萬元借款予被告吳國泰及其二人借貸意思表示互相一致等情，負舉證責任。

（三）按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。

而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人。

支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院84年度台上字第229號、89年度台上字第1082號裁判參照）。

被告吳夙婞主張其已將系爭200萬元借款交予被告吳國泰乙節，固據提出發票人吳國泰、發票日93年12月1日、票號CH339927、面額200萬元之本票（下稱系爭本票）、他項權利證明書、抵押權設定契約書影本各1份為證，惟查，本票係無因證券，貸與人不能以本票之取得證明借款業已交付借款人，故被告吳夙婞雖持有系爭本票，然尚不能以系爭本票之取得證明其已將系爭200萬元借款交予被告吳國泰。

至他項權利證明書及抵押權設定契約書僅能證明被告吳國泰有設定系爭抵押權予被告吳夙婞，並無法證明被告吳夙婞已將系爭200萬元借款交予被告吳國泰。

此外，被告並未提出其他證據證明被告吳夙婞已將系爭200萬元借款交予被告吳國泰，則被告主張：被告吳夙婞已將系爭200萬元借款交予被告吳國泰云云，自不足採。

（四）按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。

查系爭抵押權係一般抵押權，有土地登記謄本2份在卷可稽，而被告吳夙婞並未交付系爭200萬元借款予被告吳國泰，系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，已如前述，依上開說明，系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。

（五）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

系爭抵押權因所擔保之債權不存在而無由成立，已如前述，被告吳國泰基於所有權之法律關係，自得請求被告吳夙婞塗銷系爭抵押權設定登記，今被告吳國泰怠於請求被告吳夙婞塗銷，原告為被告吳國泰之債權人，依上開規定，原告為保全其債權，自得代位被告吳國泰請求被告吳夙婞塗銷系爭抵押權設定登記。

六、綜上所述，被告吳國泰與被告吳夙婞間並無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，系爭抵押權因無從依附亦不成立。

從而，原告訴請確認被告2人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告吳國泰請求被告吳夙婞應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

又本件訴訟費用20,800元（第1審裁判費）應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第3項所示。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項。

中 華 民 國 105 年 9 月 5 日
民事第四庭 法 官 蘇正賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 5 日
書記官 蔡雅惠