臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,簡上,62,20170531,1

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第62號
上 訴 人 蔡寶珠
被 上 訴 人 王惠君
兼訴訟代理人 林志杰
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國105年2月26日臺灣臺南地方法院臺南簡易庭104年度南簡字804號第一審判決提起上訴，本院於106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應將坐落臺南市○區○○路○○○○○號房屋屋頂平台如即臺南市東南地政事務所一０四年八月二十七日東南地所測字七八第０五二九００號土地複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分面積九十二平方公尺之增建物拆除，並將上開增建物占用之屋頂平台部分返還上訴人及其他共有人。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、上訴人於原審主張及本院補充陳述略為：

（一）臺南市○區○○段000○號即門牌號碼臺南市○區○○路00○0號3樓房屋（下稱系爭3樓房屋）為上訴人所有，同段925建號即門牌號碼臺南市○區○○路00○0號4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）為被上訴人2人所共有（應有部分各2分之1）。

兩造之系爭3、4樓房屋位於同一棟公寓，共用樓梯間及1樓大門出入口，共用部分為同段942建號、面積325.89平方公尺之一部分，包括1樓至4樓樓梯間、屋頂突出物（頂樓）、地下室避難室及台電變電室（下稱系爭共同部分）。

詎被上訴人2人未經其他共有人同意，逕在上開公寓之屋頂平台上重新整修裝潢如臺南市東南地政事務所104年8月27日東南地所測字78第052900號土地複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分面積92平方公尺之違章增建物（下稱系爭頂樓增建物），嚴重影響全體共有人之權益。

（二）被上訴人2人固抗辯上開公寓之住戶均默示同意訴外人即系爭4樓房屋之前屋主郭義敏使用系爭頂樓增建物云云，惟上訴人及其他住戶未明確表示反對或阻撓，不代表同意違建占用。

上訴人自購入系爭3樓房屋至今雖知悉系爭頂樓增建物違建占用一事，然因工作繁忙且礙於鄰里和諧，隱忍多年，沉默而未表示反對或阻撓，並不等於默示同意。

被上訴人2人改建系爭頂樓增建物時，上訴人已向主管機關舉報，由臺南市政府工務局人員親臨鑑定，經現場查報後，於民國103年9月22日確認為新違章建築，並於105年1月間公布為臺南市第1波拆除名單。

爰依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被上訴人2人排除侵害等語。

並聲明如主文所示。

二、被上訴人於原審及本院答辯略以：

（一）被上訴人2人自103年6月間購入系爭4樓房屋及系爭頂樓增建物時，前屋主郭義敏告以過去20餘年系爭頂樓增建物係出租使用，並有同一房客承租10餘年，在此期間包含上訴人在內並無任何鄰居提出異議，住戶間多年來對於各自劃定使用範圍，互相容忍，堪認住戶間已成立默示分管契約，而分管契約之約定本不以訂立書面為必要。

（二）被上訴人2人購入系爭4樓房屋及系爭頂樓增建物後，亦僅於原範圍內將系爭頂樓增建物裝潢更新，並拆除屋外鐵架，其使用範圍較前屋主更小，被上訴人2人亦同時保留空間使鄰居出入、曬被，逾2分之1之頂樓面積仍為空曠。

另上訴人曾對被上訴人2人提出竊佔告訴，亦經檢察官為不起訴處分確定等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並聲明：1、原判決廢棄；

2、上開廢棄部分改判，被上訴人應拆除系爭頂樓增建物，並將上開增建物占用之屋頂平台部分返還上訴人及其他共有人。

被上訴人2人則聲明：請求駁回上訴。

四、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下（見本院卷第119頁反面至第120頁反面）：

（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有系爭3樓房屋建物登記謄本、系爭頂樓增建物照片、系爭4樓房屋建物所有權狀、臺南市東南地政事務所104年9月23日東南地所登字第1040095013號函所附之系爭共同部分建物登記謄本暨異動索引、臺南市東南地政事務所104年8月27日東南地所測字78第052900號土地複丈成果圖各1份在卷可稽（見本院104年度司南簡調字第738號卷第7頁至第11頁；

原審卷第23頁、第26頁、第27頁、第42頁至第48頁、第50頁；

本院卷第53頁至第56頁），復經證人即信義房屋仲介人員郭桂良於上揭偵查案中證述明確（見臺灣臺南地方法院檢察署103年他字第4450號卷卷第86頁、第87頁），另經本院調閱臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第6816號卷無誤，堪信為真實。

1、系爭3樓房屋為上訴人所有，系爭4樓房屋為被上訴人2人所共有（應有部分各2分之1）。

兩造之系爭3、4樓房屋位於同一棟公寓，共用樓梯間及1樓大門出入口，共用部分為同段942建號、面積325.89平方公尺，包括1樓至4樓樓梯間、屋頂突出物（頂樓）、地下室避難室及台電變電室（即系爭共同部分）。

2、訴外人郭義敏前於73、74年間購買系爭4樓房屋後，在系爭共同部分之上開頂樓平台增建系爭頂樓增建物，並由其使用收益2、30年，系爭共同部分之其他共有人未曾積極向郭義敏請求拆除系爭頂樓增建物。

嗣於103年6月11日，被上訴人2人經由訴外人即信義房屋仲介人員郭桂良，向郭義敏買受系爭4樓房屋及系爭頂樓增建物。

被上訴人2人後將系爭頂樓增建物重新整修裝潢，即如附圖所示編號Ａ部分（面積92平方公尺）之頂樓增建物（含鐵皮屋頂），並由渠等使用收益。

3、上訴人於103年間對被上訴人2人提出竊佔告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署以104年度偵字第6816號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署以104年度上聲議字第880號處分書駁回其再議之聲請。

（二）爭執事項： 1、上訴人及系爭共同部分之其他共有人與郭義敏間就系爭頂樓增建物坐落之上揭屋頂平台，有無默示分管契約存在？ 2、上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人2人拆除系爭頂樓增建物，有無理由？

五、得心證之理由：

（一）按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第818條、第821條分別定有明文。

又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。

惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）。

又按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。

又除契約另有訂定外，共有物應由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項亦有明文。

大樓屋頂平台為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，自係大樓各區分所有權人之共有部分，縱未經登記，仍不失共有之性質。

而共有人對於共有物之特定部分使用收益，於98年1月23日民法修正前須經全體共有人協議，始得為之，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。

本件系爭共同部分所屬之公寓為4層樓公寓，屬區分所有建物，揆諸上揭說明，系爭共同部分之屋頂平台自屬全體區分所有權人之共有部分，任一共有人本於其應有部分，均有權使用頂樓平台，而任一共有人非經其他共有人同意，均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他共有人使用，如欲獨占使用，則須經全體共有人為分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即屬無權占有，合先敘明。

復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段所規定；

次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。

（二）上訴人主張：被上訴人未經其他共有人同意，占用上揭頂樓平台，並改建、使用系爭頂樓增建物等語，為被上訴人所否認，並辯稱：共有人就系爭共同部分之屋頂平台有默示分管契約存在，故被上訴人對上開屋頂平台具有排他性獨占使用權，其改建使用系爭頂樓增建物，並非無權占有云云，揆諸上揭說明，被上訴人2人自應就該默示分管契約之存在負舉證責任。

第按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）；

易言之，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生何法律效果。

又共有物分管契約之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照），惟此默示分管契約之成立，係以各該共有人對共有物之一部遭他共有人為排他性獨占使用乙事，俱屬知悉為前提。

經查： 1、訴外人郭義敏前於73、74年間購買系爭4樓房屋後，在上揭屋頂平台增建系爭頂樓增建物，並由其使用收益2、30年，其他共有人未曾積極向郭義敏請求拆除系爭頂樓增建物，雖已如前述，然衡諸現代都市生活忙碌，公寓大廈鄰居多屬陌生，多無管理組織，住戶共有權利意識淡薄，對於鄰居從事修繕、增建所產生之噪音，多予以容忍，而未積極注意或關心頂樓有增建情形，但此沉默係單純之不作為，並非以舉動或其他情事間接為意思表示，不生默示同意之法律效果，是其他共有人雖未對系爭頂樓增建物積極提出異議，性質上亦僅能認屬單純沉默，尚難據之認共有人間就系爭共有部分有何成立分管契約之意思表示。

2、又證人即系爭4樓房屋前屋主之兒子郭瑜堃於本院審理時固證稱：其父親郭義敏於73、74年間購買系爭4樓房屋後，其母親將頂樓出租予學生大概有17年，每月月租5千元，之後租不出去，荒廢近10年，當時每個住戶均知道將頂樓房屋出租的事，其母親因此與住戶人約定多付1份水電，一直多付到知道可以將全部公共電費平均分擔到各戶帳戶內，就由各戶各自負擔云云（見本院卷第90頁反面至第92頁），然考量被上訴人係經與證人郭瑜堃接洽而向郭義敏購得系爭系爭4樓房屋，且當時雙方議定購買範圍包含系爭頂樓增建物乙節，業經證人郭瑜堃於本院審理時證陳明確（見本院卷第90頁反面、第91頁反面），因此，證人郭瑜堃對於之共有人間就上揭屋頂平台是否有成立上揭分管契約乙節，顯然有利害關係存在，則其證詞是否可信，已非無疑，再者，系爭共同部分係由全部32戶區分所有人所共有，而系爭3、4樓房屋所在大樓僅為其中4戶乙節，有臺南市東南地政事務所104年9月23日東南地所登字第1040095013號函所附系爭共有部分建物謄本1份在卷可考（見原審卷第42頁至第44頁），並經上訴人陳述明確在卷（見本院卷第92頁），而證人郭瑜堃於本院審理時另證陳：當時僅系爭4樓房屋所在該棟以上揭方式對其多收公共水電費等語（見本院卷第92頁），是縱認當時對於系爭4樓房屋之屋主確有多收公共水電費情事，其情形顯然並非及於所有共有人，且衡之當時系爭頂樓增建物為郭義敏所出租使用，基於自身用電之需求，縱郭義敏確有多繳1份公共水電費之情事，亦屬基於使用者付費之當然結果，與共有人是否有默示分管同意郭義敏使用上揭屋頂平臺，係屬二事；

據上，實難僅因上揭證人之證詞，即逕認共有人間就上揭屋頂平台有成立默示分管契約。

況證人即門牌號碼臺南市○區○○路00○0號3樓之住戶黃林雅蓉到庭證稱：其所居住之頂樓原本是1個顏老師在頂樓蓋棚子自己使用，後來他賣給1個郭先生，郭郭義敏開始在頂樓蓋房間租給學生，其等有跟郭義敏抗議，但為了和睦相處其等就忍氣吞聲，之後郭義敏又賣給被上訴人，大家都是同事只能選擇沈默，不表示默示同意等語（見本院卷第102頁），又證人即門牌號碼臺南市○○路0000號住戶黃建欽於本院審理時證謂：其住在系爭3、4樓的隔壁棟，當時第一手屋主都是成大教職員，其不知24-2號所在那棟的頂樓有無租人，但若有，是因為大家都是同事而隱忍，當時也有人對於其居住所在那棟頂樓出租一事表達意見，希望同事間不要這樣使用頂樓，都說好，但實際上並沒有去處理等語（見本院卷第100頁反面、第101頁），足徵當時確有部分共有人表達反對系爭4樓房屋原屋主得排他性使用系爭共有部分，僅係為考量鄰居間之和睦，始隱忍未積極表示反對，益難認共有人間有同意由系爭4樓房屋屋主使用上揭頂樓平台之默示分管契約存在。

3、至被上訴人2人固另辯稱：其等購入系爭頂樓增建物後，僅於原範圍內將系爭頂樓增建物裝潢更新，並拆除屋外鐵架，其使用範圍較前屋主更小，其等亦同時保留空間使鄰居出入、曬被，逾2分之1之頂樓面積仍為空曠云云，然系爭頂樓增建物於重新整修裝潢後，仍就上揭屋頂平台之一部予以占用，此仍不影響系爭頂樓增建物已就上開屋頂平台之一部為排他性獨占使用之事實，自難據上揭辯詞，為有利於被上訴人之認定。

（四）據上，本件系爭頂樓增建物已就上揭頂樓平台為排他性獨占使用，而被上訴人2人對系爭頂樓增建物有事實上處分權，且復未能舉證證明共有人間有同意由系爭4樓房屋屋主使用上揭頂樓平台之默示分管契約之存在，則揆諸首揭規定，上訴人自得請求被上訴人2人拆除系爭頂樓增建物，並將上揭屋頂平台占用部分返還上訴人及其他共有人。

六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭頂樓增建物，並將占用之屋頂平台部分返還上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，經核均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 李昆南
法 官 陳協奇
法 官 王參和
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 莊月琴