臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,簡上,92,20160817,1

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第92號
上 訴 人 曾美珠
訴訟代理人 莊志剛律師
張明雄
被 上訴人 謝文偉
郭建成
上 一 人
法定代理人 阮富
被 上訴人 林王涼
上三人共同
訴訟代理人 陳乾瑜
上訴人對於民國105年3月29日本院新市簡易庭第一審判決（105年度新簡字第9號）提起上訴，本院於105年8月3日就上訴人聲請免為假執行之部分先行言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決所命給付，准上訴人分別以新臺幣貳拾壹萬元為被上訴人謝文偉、郭建成、林王涼預供擔保後，各得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人方面：本件原審為上訴人敗訴之判決，然上訴人對於原判決不服，已於民國105年4月13日提起上訴，經鈞院受理在案，故上訴人有獲得改判勝訴之可能。

嗣被上訴人持原判決向鈞院聲請假執行，經鈞院以105年度司執字第38207號強制執行事件受理，查封上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地，及其上同段54建號建物即門牌號碼臺南市南化區南化167號房屋，並於105年6月17日鑑價完畢，進行第一次拍賣在即，而因原判決並未同時諭知上訴人得供擔保免為假執行，且上開執行程序即將進入第一次拍賣程序，倘若由第三人拍定，日後恐生難以回復之損害，又因上訴人因病未出庭，未及於原審陳明願供擔保，請求免為假執行，為此，爰依民事訴訟法第392條第2項、第436條之1第3項準用第455條之規定，請准上訴人預供擔保，宣告免為假執行，並請就此假執行部分，先為辯論及裁判。

二、被上訴人方面：上訴人涉及很多倒會之案件，有的不動產已經查封，即使上訴人現在提供擔保，因為有其他債權人也在進行拍賣，也不能保證不動產不被拍賣，最高法院的見解有認為不可以提供擔保的方式來停止假執行之進行，如果上訴人有受到損害，嗣後就是請求賠償而已，上訴人只是要保住他的不動產，請求駁回免為假執行之聲請。

三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文；

又簡易程序之第一審裁判，上訴準用第三篇第一章之規定，該法第436條之1亦定有明文。

本件上訴人依前揭規定，聲請就免為假執行部分先為辯論，於法並無不合，爰依上訴人之聲請，就免為假執行上訴部分先行辯論及判決。

四、上訴人主張原審法院就本事件為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，而被上訴人已執前揭假執行判決聲請本院執行處以105年度司執字第38207號強制執行事件查封上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地及其上同段54建號建物即門牌號碼臺南市南化區南化167號房屋乙節，為被上訴人所不爭執，復有本院前揭執行卷可稽。

是上訴人於本院聲請就關於免為假執行部分，先為辯論及裁判，核無不合，應予准許。

五、本院審酌被上訴人因上訴人免為假執行所受之損害，及被上訴人假執行之目的係在確保原審判決所命之給付等情，酌定如主文所示之相當擔保金額准許之。

六、依民事訴訟法第436條之1、第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
審判長法官 林 福 來
法官 洪 碧 雀
法官 王 獻 楠
上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
書 記 官 許 哲 萍