臺灣臺南地方法院民事-TNDV,107,重訴,328,20210129,3

臺灣臺南地方法院民事判決
107年度重訴字第328號
原 告 郭巾造

訴訟代理人 高亦昀律師
查名邦律師
被 告 鄭銘浤即鄭欽若之繼承人

鄭銘基即鄭欽若之繼承人

鄭景泉即鄭欽若之繼承人

鄭嘉祥係鄭欽若之繼承人
住臺北市○○區○○○路○段000巷0○0號三樓
鄭為仁即鄭欽若之繼承人

鄭景行即鄭欽若之繼承人

鄭敬書即鄭欽若之繼承人

鄭淑惠即鄭欽若之繼承人

鄭淑姿即鄭欽若之繼承人

鄭淑心即鄭欽若之繼承人

鄭麗娟即鄭欽若之繼承人

鄭淑月即鄭欽若之繼承人

鄭雅文即鄭欽若之繼承人

鄭雅萍即鄭欽若之繼承人

鄭雅秋即鄭欽若之繼承人

鄭雅慧即鄭欽若之繼承人
住住臺南市○區○○○路○段00巷0號 四樓
鄭怡伶即鄭欽若之繼承人 住臺南市○○區○○路○段000巷0號 鄭郁歆即鄭欽若之繼承人

陳金滿即鄭欽若之繼承人
住臺南市○區○○○路○段00巷0號四樓
鄭婷文即鄭欽若之繼承人

鄭雅仁即鄭欽若之繼承人

上列當事人間請求拆墓還地事件，經本院於民國110年1月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行、 鄭敬書、鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭怡伶、鄭郁歆、陳金滿、鄭婷文、鄭雅仁應將坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地上，如附圖即臺南市新化地政事務所民國109年4月29日土地複丈成果圖所示編號Ｂ部分、面積33平方公尺之鄭欽若之墳墓拆除，並將上開土地返還予原告。

二、被告鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行、 鄭敬書、鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭怡伶、鄭郁歆、陳金滿、鄭婷文、鄭雅仁應給付原告新臺幣1,221元，及自民國109年12月11日起，按年息百分之5計算之利息；

暨自民國109年12月11日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣24元。

三、原告其餘之訴駁回。

四、被告鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行、 鄭敬書、鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭怡伶、鄭郁歆、陳金滿、鄭婷文、鄭雅仁應負擔訴訟費用新臺幣5,800元。

五、本判決第一項得假執行。但被告鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行、 鄭敬書、鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭怡伶、鄭郁歆、陳金滿、鄭婷文、鄭雅仁如以新臺幣59,400元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第二項得假執行；但被告鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行、 鄭敬書、鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭怡伶、鄭郁歆、陳金滿、鄭婷文、鄭雅仁如以新臺幣1,221元為原告預供擔保，得免為本判決第二項前段之假執行。

本判決第二項後段按月給付部分，被告鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行、 鄭敬書、鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭怡伶、鄭郁歆、陳金滿、鄭婷文、鄭雅仁就已到期部分，如按月以新臺幣24元為原告預供擔保，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5、7款分別定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條規定甚明。

又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺；

而遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號裁判要旨參照）。

次按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。

而拆除為處分行為，非經全體公同共有人之同意，不得為之。

故訴請拆除尚未經分割之遺產，自應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院102年度台上字第1577號判決意旨參照）。

本件原告起訴時原以鄭欽若之子即鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行及鄭欽若之孫（鄭欽若已死亡之長子鄭宜原之長子）鄭敬書為被告，聲明請求：被告應將鄭欽若之墓遷出，將土地返還原告，並請求無權占用上開土地之不當得利；

嗣原告於民國109年5月27日具狀追加鄭欽若之女鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、及鄭宜原之妻陳金滿、鄭宜原之女鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭婷文、鄭怡伶、鄭雅仁、鄭郁歆被告，並變更聲明如後述(見本院卷㈣第282頁)。

經核，原告追加被告，因繼承之法律關係，就拆墓還地之訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，且與原訴係基於同一基礎事實，核無不合，應予准許。

二、被告鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行、 鄭敬書、鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭怡伶、鄭郁歆、陳金滿、鄭婷文、鄭雅仁經合法送達，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告於101年12月20日因拍賣取得坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地(下稱系爭土地)，惟系爭土地上有被告先人鄭欽若之墳墓一座（下稱鄭氏先人之墓），無權占用系爭土地如臺南市新化地政事務所複丈日期109年4月29日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｂ、面積33平方公尺土地，被告係鄭欽若之繼承人，並無合法占有系爭土地之合法權源。

爰依民法767條第1項規定，請求拆除系爭土地上如附圖編號Ｂ所示之鄭氏先人之墓，並將上開土地返還原告。

又鄭氏先人之墓無權占用系爭土地，被告受有相當於租金之利益，惟其獲利並無法律上之原因，致原告受有損害，爰依民法第179條及第126條之規定，按系爭土地之申報地價年息10％，請求被告償還自起訴狀繕本送達日回溯5年內，及自109年12月11日起至返還占用系爭土地之日止，按月計算之相當於租金之不當得利等語。

並聲明：㈠被告鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行、 鄭敬書、鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭怡伶、鄭郁歆、陳金滿、鄭婷文、鄭雅仁應將坐落在系爭土地上如附圖所示編號Ｂ部分、面積33平方公尺之鄭欽若之墓拆除，將土地返還原告。

㈡被告鄭銘浤、鄭銘基、鄭景泉、鄭嘉祥、鄭為仁、鄭景行、 鄭敬書、鄭淑惠、鄭淑姿、鄭淑心、鄭麗娟、鄭淑月、鄭雅文、鄭雅萍、鄭雅秋、鄭雅慧、鄭怡伶、鄭郁歆、陳金滿、鄭婷文、鄭雅仁應連帶給付原告新臺幣(下同)4,750 元，及自109年12月11日起，按年息百分之5 計算之利息；

暨自109年12月11日起至返還土地止之日止，按月連帶給付原告79元。

㈢原告願供擔保請求准予假執行。

二、被告方面：㈠被告鄭景行、鄭淑月抗辯：鄭氏先人之墓坐落之土地，是由鄭銘浤向前地主購買，現在已找不到土地買賣契約書，但若非確有向前地主購買土地，前地主應該早就對被告提出訴訟。

原告向法院拍得系爭土地時，已知悉鄭氏先人墳墓坐落其上，卻未通知我們，我們雖有意願遷墓，但被告人數眾多，意見分歧，希望法院可以判決由我們處理即可，且希望原告可以補貼遷墓費用等語。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告鄭景泉、鄭銘浤雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭陳明：鄭氏先人之墓所坐落之土地是鄭銘浤向前地主所購買，否則前地主怎會同意讓我們埋葬我父親等語。

並聲明：原告之訴駁回。

㈢其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、本院判斷之理由： ㈠系爭土地為原告於102年12月13日因拍賣取得，於102年12月20日辦理所有權登記等情，有土地建物查詢資料在卷可稽(見本院卷㈣第368頁)。

系爭土地上有鄭氏先人之墓，外圍以水泥牆圈圍及設有土地公，坐落位置及面積如附圖所示編號Ｂ部分、面積33平方公尺等情，業經本院至現場履勘及囑託地政機關測量屬實，有本院勘驗測量筆錄及附圖所示之土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷㈣第29頁、第49-51頁)，此部分之事實，堪信為真實。

㈡按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。

而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任(最高法院108年度台上字第1890號判決意旨參照)。

被告對於其先人墳墓占用土地之事實並不爭執(見本院卷㈣第393頁)，惟以其並非無權占有為抗辯，依前開說明，應由被告就其主張鄭氏先人之墳墓占用土地之法律上正當權源，負舉證之責。

經查：⒈被告雖抗辯基於買賣關係而占用系爭土地，但未提出任何相關證據以實其說，已難認為可採。

且按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，縱認鄭氏先人之墓係基於買賣關係而占用系爭土地，惟迄未辦理所有權移轉登記，嗣系爭土地經執行法院查封拍賣，由原告標買而取得所有權，則原告基於所有權請求拆墓還地，被告即不得再執其與土地原地主間之買賣關係，對原告主張其有使用土地之權利（最高法院82年度台上字2715號、83年台上字第3243號裁判意旨參照）。

再者，債權物權化係債權相對性原則、契約自由原則之例外，應從嚴解釋。

當債權契約經由交付或登記而具公示性時，在法律明文規定之案例（如租賃契約及共有物分管契約），固得使債權物權化；

但在其他法無明文規定之契約，則不得任意擴張債權物權化之範圍，至於受讓人單純知悉債權人占有標的物，不足作為債權物權化之依據，受讓人知悉與否，至多作為法院判斷其主張物上請求權是否違反誠信原則之一項因素而已(最高法院95年度第16次民事庭會議決議意旨參照)。

原告於101年12月20日登記取得系爭土地所有權時，鄭氏先人之墓已坐落在系爭土地上，在外觀上固得為原告所知悉，惟私人土地經第三人占用之原因多端，或可能係基於侵權行為之意思，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等等，非僅限於土地所有人與第三人間有債之關係而已，是自難僅以鄭氏先人之墓坐落在系爭土地上之客觀事實，即謂原告於拍定土地時，即「明知」上開墳墓係基於與土地原所有權人間之買賣關係而占有使用。

⒉又農業發展條例（下稱農發條例）所稱之耕地，係指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。

每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。

但農發條例89年1月4日修正施行後所繼承之耕地及農發條例89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有，不受上開規定之限制，農發條例第3條第11款、第16條第1項第3款、第4款規定甚明。

系爭土地使用分區為「一般農業區」，地目為「旱」，使用地類別為「農牧用地」，此有土地第一類謄本在卷可憑（見本院107年度新調字第179號卷第193頁），屬農發條例所稱之耕地，本應作為農牧之用，而鄭氏先人之墓坐落在一般農業區之農牧用地，顯未合於耕地目的性使用土地，且占用面積未達0.25公頃，縱原所有權人確有與鄭銘浤訂立土地買賣契約建造墳墓，依法仍不得分割，自無擴張債權物權化範圍以保護其權利之必要。

是以，被告抗辯鄭氏先人之墓係基於買賣關係坐落在系爭土地上，並非無權占用云云，即屬無據。

㈢再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他方受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。

而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院109年度台上字第187號判決意旨參照）。

且租金請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦定有明文。

請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。

鄭氏先人之墓無權占用系爭土地如附圖所示編號Ｂ部分、面積33平方公尺，業經本院認定如前，被告無法律上之原因而獲有使用土地之利益，致原告受有損害，而該利益依其性質不能返還，是原告依上開規定，請求被告給付自起訴日即107年8月27日起回溯5年內，以及自109年12月11日起至返還占用土地之日止，無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利，即屬有據。

⒈城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；

前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。

而依土地法施行法第25條規定，上述土地價額係指法定地價而言。

又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價；

在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，如未申報則以土地之公告地價百分之80為申報地價，此觀平均地權條例第16條規定甚明。

再按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必須照申報價額年息10％計算之。

⒉系爭土地之使用分區為「一般農業區」，地目為「旱」，使用地類別為「農牧用地」，已如前述，非城市地方，固無土地法第97條、第105條之適用，惟揆諸前揭說明，其租金仍不應超過土地申報地價年息10％為宜。

爰審酌系爭土地位於臺南市新化區，附近多為樹林地、草地，生活機能不佳，距離新化外環道路及中興路有相當距離，被告無權占用土地作為墳墓使用，所得之利益十分有限，認被告占有系爭土地每年所得相當於租金之利益，應以系爭土地之歷年申報地價之3％計算為適當，原告主張應按申報地價年息10％計算，核屬過高。

⒊原告於107年8月27日起訴(見本院107年度新調字第179號卷第19頁)，被告無權占用如附圖所示編號Ｂ部分面積33平方公尺所受相當於租金之利益，依申報地價，按土地遭占用之面積，以年息3％計算。

又系爭土地於102年度至104年度之申報地價均為每平方公尺200元（即公告地價250元×0.8＝200元）， 105年度至108年度之申報地價均為每平方公尺288元（即公告地價360元×0.8＝288元），有本院依職權調取之公告土地現值及公告地價查詢資料在卷可參（見本院卷㈣第375-376頁)，依此計算，原告得請求被告給付自起訴日往前回溯5年之相當於租金之不當得利即為1,221元(計算式：464元＋757元＝1,221元，詳附表)。

另原告得請求被告給付自 109年12月11日起按月給付之不當得利之數額即為24元(計算式：288元×33平方公尺× 3％12個月＝24元，元以下4捨5入)。

⒋原告請求被告連帶給付上開相當於租金之不當得利數額，惟按不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利人應連帶負返還責任之規定，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院100年度台上字第2105號判決意旨參照），且無權占用土地之建物為繼承人所繼承而成為公同共有之物，此際，無權占用土地者為該繼承人數人，其等所負不當得利債務，係因其自己本身侵害土地所有人之歸屬利益而生，並非屬於被繼承人之債務（最高法院106年台上字第1380號判決意旨參照），是原告主張被告就上開相當於租金之不當得利債務應負連帶給付責任，並非有據。

⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

查原告請求被告給付起訴前5年之相當於租金之不當得利，核屬無確定期限之給付，於原告提起本件訴訟，並送達起訴狀繕本予被告後，被告迄未給付，自均應對原告負遲延責任。

是原告請求被告應各自109年12月11日起至清償日止，就所應給付相當於租金之不當得利金額，均加計按年息5％計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告應將拆除系爭土地上如附圖編號Ｂ、面積33平方公尺之鄭氏先人之墓，並將占用之土地返還予原告；

併依民法第179條規定，請求被告給付1,221元，及自109年12月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，另自109年12月11日起至返還土地之日止，按月給付24元，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，為民事訴訟法第87條第1項及第79條所明定。

本件原告雖一部勝訴、一部敗訴，然請求拆除墳墓及返還土地部分全部勝訴，附圖編號Ｂ部分、面積33平方公尺，起訴時系爭土地之公告土地現值為1,800元/㎡，訴訟標的價額應核定為59,400元，應徵第一審裁判費1,000元；

另原告已支付測量費28,800元，其中鄭氏先人之墓測量費為4,800元(計算式：土地測量費4,000元＋墳墓測量費800元)，有本院公務電話記錄可按，爰命被告負擔訴訟費用如主文第4項所示。

六、本判決原告勝訴部分，因所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，爰依職權宣告假執行及酌定相當之擔保宣告被告預供擔保後免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第五庭 法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 蘇冠杰
附表： 無權占用期間 522-10地號土地申報地價 （元/㎡） 相當於租金損害之不當得利 102年8月28日起至104年12月31日止，共2年又126天 200元 200元×33平方公尺× 3％×(2年＋126天/365天)＝464元 105年1月1日起至107年8月27日止，共2年又239天 288元 288元×33平方公尺× 3％×(2年＋239天/365天)＝757元