- 主文
- 事實及理由
- 壹、程序部分：
- 貳、實體部分：
- 一、原告起訴主張：
- （一）先位主張部分，訴外人方成為原告之債務人，如附表所示
- （二）備位主張部分，因被告間所為無償行為，使被告余景登律
- （三）並聲明：
- 二、被告之陳述：
- （一）被告方瑞良部分：系爭抵押權是86年間登記的，因為父親
- （二）被告余景登律師即方成之遺產管理人未於言詞辯論期日到
- 三、得心證之理由：
- （一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
- （二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
- （三）查：
- （四）另按「土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破
- （五）綜上所述，被告方瑞良無法舉證證明被告間如附表所示抵
- 四、另按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之
- 五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
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臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第857號
原 告 中華成長三資產管理股份有限公司
代 表 人 李天送
訴訟代理人 楊鵬遠律師
被 告 余景登律師即方成之遺產管理人
方瑞良
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國108年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告方瑞良、余景登律師即方成之遺產管理人間就附表所示之土地，於民國九十七年十一月二十七日登記之擔保債權金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權及擔保債權不存在。
被告方瑞良應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告余景登律師即方成之遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）先位主張部分，訴外人方成為原告之債務人，如附表所示之執行標的物（下稱系爭不動產）原所有權人為方成。
方成於民國100年7月30日死亡，由方成之其他債權人聲請選定余景登律師為遺產管理人。
被告余景登律師即方成之遺產管理人尚積欠原告新臺幣（下同）416,000元及自101年11月24日起至清償日止，按年息百分之9.48計算之利息，暨自101年11月24日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金；
暨已核算未受償之利息468,481元、違約金107,376元及督促程序費用，有本院96年度執字第48918號債權憑證及分配表為證。
原告於107年8月間向本院就系爭不動產聲請強制執行，本院107年度司執字第78543號執行事件鑑價結果，價格僅1,508,223元，優先債權合計1,507,160元及稅金等優先債權，顯拍賣無實益。
本件因被告間抵押權（於97年11月27日登記之擔保債權額1,500,000元抵押權）關係存否不明確，原告對被告余景登律師即方成之遺產管理人之債權有不能受償之危險，原告自有受確認判決之法律上利益並得請求塗銷抵押權。
被告間既無真實債權債務關係存在，其目的無非在避免原告之追償，顯難期待余景登律師即方成之遺產管理人將行使上開之塗銷請求權，即屬怠於行使權利，原告得依民事訴訟法247條、民法第113條、第213條、第242條、第767條中段之規定，代位請求被告方瑞良應塗銷系爭抵押權登記。
（二）備位主張部分，因被告間所為無償行為，使被告余景登律師即方成之遺產管理人整體財產減少，被告余景登律師即方成之遺產管理人除系爭不動產外，已無其他財產可供清償對原告所負之債務，且將僅有之不動產設定高額抵押權，使原告於拍賣程序中，因鑑定價額低於抵押權擔保金額，無從續行拍賣程序，致原告之債權有不能受償之虞，已該當民法第244條所規定之要件。
原告據此撤銷被告所為之詐害債權行為，於法有據。
原告得對被告間所為之債權行為及抵押權設定行為行使撤銷權，為此，依民法第244條第1、2、4項提起備位之訴。
（三）並聲明：⒈先位聲明：⑴確認被告方瑞良對被告余景登律師即方成之遺產管理人就附表所示之不動產，於97年11月27日登記之擔保債權額1,500,000元抵押權及所擔保之債權不存在。
⑵被告方瑞良應將上開抵押權登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
⒉備位聲明：⑴被告方瑞良對被告余景登律師即方成之遺產管理人就附表所示之不動產，於97年11月27日登記之擔保債權額1,500,000元抵押權應予撤銷。
⑵被告方瑞良應將上開抵押權登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告之陳述：
（一）被告方瑞良部分：系爭抵押權是86年間登記的，因為父親於97年間過世，所以伊辦理繼承。
伊知道有借款，但有無書面資料就不知道。
並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
（二）被告余景登律師即方成之遺產管理人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。
如具備前開要件，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起。
本件原告先位聲明主張因被告間之抵押權及其債權存否不明確，致原告對被告余景登律師即方成之遺產管理人之債權有不能受償之危險，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告有即受確認判決之法律上利益，其提起先位之確認之訴，自無不合。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民事訴訟法第277條定有明文。
又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。
抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。
故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號裁判同此見解）。
再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
但專屬於債務人本身者，不在此限。
民法第767條第1項、第242條分別定有明文。
（三）查：⒈原告主張訴外人方成為原告之債務人，如附表所示之系爭不動產原所有權人為方成；
方成於100年7月30日死亡，經選定余景登律師為遺產管理人，被告余景登律師即方成之遺產管理人尚積欠原告416,000元及自101年11月24日起至清償日止，按年息百分之9.48計算之利息，暨自101年11月24日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金；
暨已核算未受償之利息468,481元、違約金107,376元及督促程序費用。
原告於107年8月間就系爭不動產聲請強制執行，經本院107年度司執字第78543號執行事件之鑑價價格僅1,508,223元，優先債權合計1,507,160元及稅金等優先債權，顯無拍賣實益；
被告間就系爭不動產設定登記有如附表所示之系爭抵押權等情，業據其提出本院96年度執字第48918號債權憑證、101年度司執字第61422號分配表、土地登記第一類謄本、本院民事執行處107年11月12日南院武107司執北字第78543號函等件為證。
亦有臺南市白河地政事務所108年4月19日所登字第1080034393號函附臺南市白河區埤子頭段五汴頭小段341、341-1、341-2、341-3、341-4地號土地之繼承登記案件（收件號：97年白地字059700、059710號)在卷可參（營調字卷第81-94頁）。
被告方瑞良對原告主張上情，並未爭執，被告余景登律師即方成之遺產管理人對於前揭事實未到庭否認，綜合證據調查之結果，堪信原告主張上情為真實。
⒉原告先位主張被告間如附表備註欄所示之抵押債權不存在，並請求被告方瑞良應將系爭抵押權登記予以塗銷，依上揭舉證責任分配之法則，應由被告就該抵押債權存在之事實，負舉證之責。
被告方瑞良雖抗辯被告間有借款事實，並提出本院102年度司拍字第97號民事裁定、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等件為證，然僅能證明被告方瑞良係系爭不動產之抵押權人，難認被告間有消費借貸契約之事實；
而前開他項權利證明書與本件所涉及抵押權亦非同一。
此外，被告復未能舉出其他證據證明被告間確有消費借貸之成立，難以認為被告間存在消費借貸契約之意思表示合致及借款金錢交付，自難認定系爭抵押權擔保之債權存在。
而該抵押權擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權亦屬不存。
因此，原告主張附表所示之抵押權及其所擔保之債權不存在，洵非無據。
（四）另按「土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。
但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。
二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。
三、公同共有繼承。
四、其他無礙禁止處分之登記。」
土地登記規則第141條第1項定有明文。
依系爭不動產之土地第一類登記謄本所示，系爭不動產業經本院民事執行處以88年度執全字第3318號假扣押事件辦理假扣押登記如附表備註欄所示（營調字卷第35-62頁）。
又原告主張如附表備註欄所示假扣押登記之債權，為訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定轉讓予原告乙情，業經本院調閱本院88年度執全字第3318號假扣押事件卷宗，核之相符。
是原告確為上揭假扣押登記之債權人，有土地登記規則第141條第1項但書第2款之適用，得辦理塗銷抵押權之新登記。
（五）綜上所述，被告方瑞良無法舉證證明被告間如附表所示抵押權擔保之債權存在，被告間登記如附表所示之抵押權，其所擔保之債權既不存在，縱為抵押權之設定登記，難認其抵押權業已成立。
從而，原告主張附表所示之抵押權及其所擔保債權不存在，先位請求判決如主文第1、2項所示，即無不合，應予准許。
四、另按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。
如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。
本院認原告先位之訴為有理由，自毋庸再就其備位之訴加以審究、裁判。
又兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響之判決結果，自無一一詳予論駁之必要。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
民事第五庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
書記官 謝婷婷
附表：
┌─┬─────────┬─────┬──────┬──────┐
│編│ 土 地 │土地面積 │ 權利範圍 │ 鑑定價額 │
│號│ │（㎡） │ │（新臺幣） │
├─┼─────────┼─────┼──────┼──────┤
│1 │臺南市白河區埤子頭│ 682 │ 18分之5 │1,508,223元 │
│ │段五汴頭小段341地 │ │ │ │
│ │號土地 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┤ │
│2 │臺南市白河區埤子頭│ 311 │ 9分之1 │ │
│ │段五汴頭小段341-1 │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┤ │
│3 │臺南市白河區埤子頭│ 585 │ 18分之5 │ │
│ │段五汴頭小段341-2 │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┤ │
│4 │臺南市白河區埤子頭│ 487 │ 18分之5 │ │
│ │段五汴頭小段341-3 │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┤ │
│5 │臺南市白河區埤子頭│ 636 │ 18分之5 │ │
│ │段五汴頭小段341-4 │ │ │ │
│ │地號土地 │ │ │ │
├─┼─────────┴─────┴──────┴──────┤
│備│㈠其他登記事項： │
│註│ （限制登記事項）依臺南地方法院88南院慶執全新字第3318號函│
│欄│ 辦理假扣押登記。債權人：臺灣省合作金庫，債務人：方成，限│
│ │ 制範圍: 如上開權利範圍所示。88年10月29日收件字第72100 號│
│ │ 88年10月29日14時40分登記。 │
│ │㈡抵押權部分： │
│ │1.抵押權人：方瑞良 │
│ │2.權利種類：抵押權 │
│ │3.登記日期：民國97年11月27日 │
│ │⒋收件字號：白地字第059710號 │
│ │⒌登記原因：繼承 │
│ │⒍債權額比例：全部 │
│ │⒎擔保債權總金額：新臺幣150萬元 │
│ │⒏存續期間：自86年5月1日起至86年10月31日 │
│ │⒐清償日期：86年10月31日 │
│ │⒑設定權利範圍：如上開權利範圍所示 │
│ │⒒債務人：方成 │
│ │⒓所有權人：方成（遺產管理人：余景登律師） │
└─┴─────────────────────────────┘
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