臺灣臺南地方法院民事-TNDV,108,訴,92,20190910,1

臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第92號
原 告 林淑芳
原 告 蔡凉
上列二人
訴訟代理人 嚴天琮律師
上列二人
訴訟代理人 鄭美玲
被 告 陳彥勛

被 告 黃賛


上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間所設定如附表一、附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。

本院106年度司執字第112509號強制執行事件所製作之分配表表3次序6被告陳彥勛應受分配之新臺幣418,442元，及表4次序6被告陳彥勛應受分配之新台幣380,460元，均應予剔除。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

（一）按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。

經查，本院執行處於民國107年10月18 日製作如下所述系爭分配表，定於107年11月23日進行分配，經債權人即原告於107年11月13日聲明異議後，復於107年11月28日提起本訴並陳報起訴證明等情，業經本院調閱本院106年度司執字第112509號執行卷查明無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，符合程序要件，合先敘明。

（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。

本件原告主張被告陳彥勛與黃賛間就附表所示抵押權所擔保之債權不存在，系爭執行事件所製作之系爭分配表將被告陳彥勛列為債權人，並擬分配予被告陳彥勛新台幣（下同）798,902元，係屬不當，請求剔除，依原告所述，其就被告陳彥勛與黃賛間是否有如附表所示抵押權所擔保之債權存在，自有受確認判決之法律上利益存在，是以原告提起本件確認被告間就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在之訴部分，即無不合。

（三）本件被告陳彥勛、黃賛經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告為被告黃賛之債權人，於106年11月30日持本院101年度司執字第28684號債權憑證為執行名義，對被告黃賛在314,587元、188,393元及約定利息、違約金之範圍內為強制執行，經本院以106年度司執字第112509號受理在案。

而被告黃賛於92年5月28日將其所有如附表一：臺南市○○區○○段000○000○000地號及同區學北段209、210（以上應有部分均八分之一）、1205-1、1206-5、1206-6、1206-7、1223-3、1223-4、1223-5、1224-1（以上應有部分均十分之一）地號土地設定第一順位普通抵押權20萬元予被告陳彥勛，約定清償期為92年8月26日。

被告黃賛又於95年1月19日將其所有如附表二：臺南市○○區○○段000○000○000○000地號及同區學北段206、208地號土地之應有部分均八分之一，設定第一順位普通抵押權24萬元抵押權予被告陳彥勛，約定清償期為95年4月18日（下稱系爭抵押權）。

惟被告陳彥勛並未聲明參與分配，且未提出任何債權存在之證明，可見系爭抵押權所擔保之債權應不存在；

系爭債權縱使存在，其於92年設定普通抵押權20萬之擔保債權已罹時效而消滅、95年設定設定普通抵押權24萬之擔保債權已逾5年之利息時效請求權，被告黃賛怠為主張時效抗辯，原告得代位向被告陳彥勛主張時效抗辯，被告陳彥勛之債權應予剔除或減少。

為此，提起本件訴訟。

（二）並聲明：⒈確認被告陳彥勛、黃賛所設定如附表一、二所示之抵押權所擔保之債權不存在。

⒉本院106年度司執字第112509號強制執行事件，被告陳彥勛於107年10月18日製作之分配表，其中表3次序6、表4次序6之債權應予剔除，不列入分配。

二、被告陳彥勛、黃賛均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

（一）原告主張其為被告黃賛之債權人，持本院101年度司執字第28684號債權憑證為執行名義，對被告黃賛在314,587元、188,393元及約定利息、違約金之範圍內為強制執行，經本院以106年度司執字第112509號受理；

而本院106年度司執字第112509號強制執行事件，拍賣被告黃賛所有臺南市安南區學中段233、468、237、476、271、270等地號土地之應有部分。

嗣本院民事執行處於107年10月18日作成分配表，原定於107年11月23日進行分配。

分配表內容如起訴狀證一所示（見補字卷第23-37頁，下稱系爭分配表），原告共獲分配463,381元、不足額1,056,775元；

被告陳彥勛獲分配798,902元。

另被告黃賛於92年5月28日將其所有臺南市○○區○○段000○000○000地號及同區學北段209、210（以上應有部分均八分之一）、1205-1、1206-5、1206-6、1206-7、1223-3、1223-4、1223-5、1224-1（以上應有部分均十分之一）地號土地設定第一順位普通抵押權20萬元予被告陳彥勛，約定清償期為92年8月26日；

又被告黃賛於95年1月19日將其所有臺南市○○區○○段000○000○000○000地號及同區學北段206、208地號土地之應有部分均八分之一，設定第一順位普通抵押權24萬元抵押權予被告陳彥勛，約定清償期為95年4月18日等情，業經本院依職權調取附表所示土地謄本、抵押權設定登記資料（見本院卷㈠第55頁至第465頁）及上開執行卷宗查明，自堪信為真實。

（二）原告主張：被告陳彥勛為系爭抵押權人，然在系爭強制執行程序，未聲明參與分配，且未提出任何債權存在之證明，可見系爭抵押權所擔保之債權應不存在，乃請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，經查：⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨可資參照）。

復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第八百七十條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁定意旨可資參照）。

再者，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

民法第474條第1項定有明文。

是當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。

而系爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押債權是否存在，端視兩造間有無實質授受借款而定，不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實。

末按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。

執行法院知有前項債權人者，應通知之。

知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。

經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。

其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。

強制執行法第34條第2項、第3項亦有明文。

⒉系爭強制執行事件經本院於107年1月26日通知抵押權人即被告陳彥勛行使權利，而被告陳彥勛未聲明參與分配，亦未陳報實際債權金額，執行法院乃依土地謄本所載金額認列債權額，有本院107年1月26日民事執行報告、系爭分配表附註可憑（見本院106年度司執字第112509號卷），可知被告陳彥勛之債權金額係執行法院依強制執行法第34條第3項之規定列入分配，並非被告陳彥勛提出其權利證明文件，聲明參與分配。

而上開被告陳彥勛之債權，遭原告否認，並提起本件消極確認之訴，求為確認系爭抵押債權不存在，依首揭規定及說明，即應由被告陳彥勛就其有該債權存在之原因事實，即被告間有借款之意思表示合致及借款已交付等積極事實，負舉證之責。

然被告並未就被告間有何債權之事實，提出具體事證以實其說。

況一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

再者，依一般社會經驗，倘被告陳彥勛確有借貸並交付金錢予被告黃賛，於被告黃賛久未清償債務時，自無歷時10餘年而不行使抵押權滿足債權之理，揆諸上揭說明，縱有系爭土地抵押權之設定登記，亦難認該抵押權所擔保之債權為存在。

從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權應不存在，乃請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。

（三）承上前述，被告既不能證明系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，而抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，即被告不能證明系爭房地之抵押權存在，因而被告陳彥勛就系爭執行事件拍賣所得之價金不能受分配。

是以，原告主張本院106年度司執字第112509號強制執行事件所製作之分配表表3次序6被告陳彥勛應受分配之418,442元，及表4次序6被告陳彥勛應受分配之380,460元，應予剔除，自屬有據。

四、綜上所述，原告訴請確認被告陳彥勛與黃賛間之系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，為有理由，應予准許。

又被告陳彥勛與黃賛間之債權既經本院認定為不存在，則被告陳彥勛既非被告黃賛之債權人，依法自不得對被告黃賛為強制執行，則系爭分配表中將被告陳彥勛之債權列為參與分配債權之分配表表3次序6被告陳彥勛應受分配之418,442元，及表4次序6被告陳彥勛應受分配之380,460元，自應予以剔除，是原告此部分之請求，亦有理由，應予准許。

五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
民事第一庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
書記官 黃郁淇

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│附表一：                                                    │
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│編號│        土地坐落              │應有部分│擔保債權金額│
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│ ⒈ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │新台幣20萬元│
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│ ⒉ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │            │
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│ ⒊ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │            │
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│ ⒋ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │            │
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│ ⒌ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │            │
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│ ⒍ │  台南市○○區○○段000000地號│1/10    │            │
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│ ⒎ │  台南市○○區○○段000000地號│1/10    │            │
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│ ⒏ │  台南市○○區○○段000000地號│1/10    │            │
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│ ⒐ │  台南市○○區○○段000000地號│1/10    │            │
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│ ⒑ │  台南市○○區○○段000000地號│1/10    │            │
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│ ⒒ │  台南市○○區○○段000000地號│1/10    │            │
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│ ⒓ │  台南市○○區○○段000000地號│1/10    │            │
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│ ⒔ │  台南市○○區○○段000000地號│1/10    │            │
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│附表二：                                                    │
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│編號│        土地坐落              │應有部分│擔保債權金額│
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│ ⒈ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │新台幣24萬元│
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│ ⒉ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │            │
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│ ⒊ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │            │
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│ ⒋ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │            │
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│ ⒌ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │            │
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│ ⒍ │  台南市○○區○○段000地號   │1/8     │            │
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