臺灣臺南地方法院民事-TNDV,109,勞簡上,1,20200825,3

臺灣臺南地方法院民事判決 109年度勞簡上字第1號
上 訴 人 張姿婷

訴訟代理人 阮彥彰
被上訴人 忠社企業有限公司

法定代理人 萬阿却
訴訟代理人 郭玉貞
郭鎮忠
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國108年11月20日本院臺南簡易庭第一審判決（108年度南勞簡字第27號），提起上訴，本院於109年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人應徵美編人員，先交飲料店商標及美工文宣給被上訴人，被上訴人審核通過後，才通知上訴人正式上班，且面試當天，上訴人已告知其無駕照，可能月底會去考駕照。

被上訴人自民國108年5月29日起僱用上訴人，兩造約定前3個月薪資新臺幣（下同）25,000元，3個月後薪資調為29,000元，未約定試用期，上班時間為上午11時30分至下午9時30分。

上訴人於108年5月30日至門市上班後，向被上訴人詢問薪資細節，並表示可全職上班，亦同意擔任工讀生、月薪21,900元之勞動條件，被上訴人竟以上訴人為工讀生，沒有穩定性，不適合擔任職務為由，解僱上訴人，違反解僱最後手段性原則。

縱認被上訴人曾告知有試用期，基於保護弱勢勞工，試用期間仍應有勞動基準法(下稱勞基法)第11、12、16、17條規定之適用。

又上訴人於108年5月29日自上午11時30分上班至下午9時30分，中間無休息時間，延長工作2小時，依勞基法第24、30條規定，被上訴人應給付超時工作2小時之加班費277元（計算式：25,000元/ 30日/8小時1.332小時）。

另被上訴人片面終止勞動契約不合法，不生終止契約之效力，依民法第482條、第486條前段、勞基法第21條第1項規定及最高法院92年度台上字第1979號判決要旨，被上訴人應給付自108年5月30日至108年7月30日之薪資共50,000元。

爰請求確認兩造間自108年5月30日至108年7月30日止之僱傭關係存在，並請求被上訴人給付加班費277元及薪資50,000元等語。

二、被上訴人抗辯：被上訴人徵求正職員工，並僱用上訴人為門市美工設計人員，於108年5月29日發現上訴人無駕照，無法方便快速協助機動性支援，且上訴人於108年9月份因求學因素有意轉工讀缺，欠缺穩定性，門市其他員工也反應上訴人反應較慢，整體考量後，被上訴人認為若正式僱用上訴人，將對營運造成不利益，才認為上訴人不適任。

試用期屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，勞資雙方無勞基法第11、12、16條規定之終止事由，仍得隨時終止契約，試用期間之約定，應屬保留終止權之約定，被上訴人終止試用，與誠信原則無違。

被上訴人於上訴人應徵時，有告知門市人員彈性輪流休息，上訴人於108年5月29日之工作時間扣除中午、晚上之用餐休息時間，並未工作超過8小時，其請求加班費，並無理由。

上訴人僅上班1日，卻要求高額薪資，不符合比例原則等語。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：1、原判決廢棄。

2、上廢棄部分，確認兩造間僱傭關係自108年5月30日至108年7月30日止存在。

3、被上訴人應給付上訴人50,277元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人因被上訴人招募「門市美工門市設計」前往應徵，期間雙方曾為本院卷79頁至83頁之通訊，嗣經被上訴人面試後通知上訴人於108年5月29日首日上班。

㈡被上訴人對上訴人面試過程曾表示前3個月月薪25,000元，3個月後月薪調為29,000元。

上班時間為上午11時30分至晚上9時30分。

㈢被上訴人於上訴人上班次日即108年5月30日約上午11時，以電話向上訴人表示不再僱用上訴人(上開期間兩造通話兩次，第一次是被上訴人撥給上訴人、第二次是上訴人回撥給被上訴人)。

五、本院得心證之理由：㈠上訴人訴請確認與被上訴人間僱傭關係自108年5月30日至108年7月30日存在，並請求該期間之工資50,000元，有無理由？1.按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，故債務人於審判上所為之承認（自認），一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力，不得隨意撤銷。

次按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文，是當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。

本件上訴人於上訴審雖主張兩造間僱傭契約並無試用期之約定，其為被上訴人僱用之正式員工云云。

惟查，上訴人於原審具狀自認稱：「被告(僱主)與原告當初約定工資為前三個月試用期25,000元，三個月後為29,000元。」

等語(見原審卷97頁)，可知上訴人於原審就兩造僱傭關係存有3個月試用期之合意約定之事實為自認，其嗣後撤銷自認，辯稱兩造並無約定試用期云云，依民事訴訟法第279條第3項定，自應由上訴人證明前開自認與事實不符或經被上訴人同意上訴人撤銷自認。

然查，被上訴人未同意上訴人撤銷上開自認，且上訴人亦未能舉證證明上開自認與事實不符，依上開說明，本院自不得為與其自認之事實相反之認定，而應認兩造間僱傭關係確存有試用期間之約定。

2.次按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量（最高法院95年度台上字第2727號判決意旨參照）。

我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，使雇主得於試用期間綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，反之勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。

換言之，試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，在「勞動關係之終止」問題上，本即與一般勞動契約不同，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定。

蓋在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人無須有勞基法第11條、12條之終止事由，原則上均應得隨時終止契約，故試用期間之約定，應屬保留終止權之約定。

是以上訴人主張試用期間被上訴人僅於上訴人有勞基法規定之事由，始得終止僱傭關係云云，自屬無據，並無可採。

3.經查，上訴人係應徵被上訴人門市美編人員，為熟悉各門市產品及工作內容，應於各門市見習乙節，為兩造所不爭執。

本件被上訴人抗辯， 上訴人於首日(即108年5月29日)在門市見習時，經代理門市店長回報被上訴人表示，上訴人反應比較慢一點，且無機車駕駛執照，無法機動性協助支援，因此考量門市美編人員有時要協助門市業務，上訴人非活潑之個性，銷售能力弱，無機車駕駛執照難以協助支援，且有求學計畫，將來可能轉為工讀職務等因素，認為上訴人不適合擔任所應徵職務，因此終止僱傭關係等語。

參酌被上訴人以電話向上訴人表示終止僱傭關係時，曾多次提出上訴人無機車駕駛執照及將來復學上課等事情，上訴人雖回應可辦理休學或改工讀，及願配合考取機車駕照等語，可見被上訴人考量之因素，確係客觀存在之事實，並非虛假，此有上訴人提出之電話通話譯文在卷可稽(見本院卷第107頁至117頁)。

本院審酌被上訴人為小型企業，僱用勞工人數有限，各項業務執行常有相互支援之需求，且排班輪值可替代之人力較少，其考核上訴人有上開因素存在，認其不適合上開職務，而於試用期間終止僱傭關係，尚難認被上訴人有何權利濫用之情形。

基此，被上訴人既合法終止兩造間之僱傭關係，則上訴人訴請確認與被上訴人間僱傭關係自108年5月30日至108年7月30日存在，並請求該期間之工資50,000元，自屬無據，為無理由，應予駁回。

㈡上訴人依勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付277元之加班費，有無理由？1.上訴人主張於108年5月29日上班期間未曾休息，被上訴人應給付2小時之加班費277元云云，為被上訴人否認。

經查，依證人林淑範到庭結證稱，一般門市工作排有三名同事，大家輪流用餐、休息。

該日伊與上訴人及另一名同事，共計三人上班，中午12點30分以後及晚上6、7點時，伊有告訴上訴人可以出去用餐，或在休息室休息，上訴人表示其剛到臺南，沒錢吃飯，伊有買東西給上訴人吃，上訴人也有到休息室休息等語(見本院卷第180至184頁)，足見上訴人確有受證人林淑範告知上班期間可分二次輪流用餐、休息。

2.上訴人雖稱，當天吃半個麵包約10分鐘，晚餐也沒吃，店裡的同事只有跟我說吃飯趕快進去趕快出來，盡快解決，所以我當天只要外面有客人我就要再出來，不是說吃飯時間我就可以不管外面情形云云。

惟查，門市業務人員，為隨時服務到門市之客戶，其用餐、休息時間，多由現場員工彈性輪替，上訴人該日係首日見習，對門市業務並不熟悉，無法單獨執行業務，參以該日除上訴人外，尚有二名既有之員工，於用餐、休息時間，得以相互輪替執行業務，縱遇上訴人用餐、休息時，有客人入門市詢問，在場之既有員工足以獨立完成服務業務，指導上訴人之同事，當無不讓上訴人用餐、休息之理，且亦無強求上訴人於休息時間，立即返回門市服務客戶之必要。

上訴人因首日上班未備餐點，致未在休息室用餐、休息，而自行陪同未用餐之同事留在門市，自難謂該段期間即屬加班。

從而，上訴人請求被上訴人給付延長工2小時之加班費277元，實乏依據，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係自108年5月30日至108年7月30日存在，及依勞動契約請求被上訴人給付上開期間之薪資50,000元及加班費277元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
民事勞動法庭 審判長 蘇正賢
法 官 許嘉容
法 官 田幸艷
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 駱映庭