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臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1724號
原 告 蘇建安
訴訟代理人 陳國瑞律師
劉鍾錡律師
被 告 國有財產署南區分署即林朝順之遺產管理人
法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 黃耀光
複 代 理人 王文文
被 告 吳剛魁律師即黃梅靜之遺產管理人
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國110年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人與財政部國有財產署南區分署即林○○之遺產管理人間，就如附表所示之10筆土地，於民國00年00月00日經臺南市○○地政事務所以○地字第000000號辦理設定、擔保總金額新臺幣參佰伍拾萬元、債權額比例全部之普通抵押權，及所擔保之債權均不存在。
被告吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參萬伍仟陸佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
原告主張被繼承人林朝順於民國97年11月24日以其所有如附表所示之10筆土地（原為8筆土地，其中000土地於109年5月6日分割新增000-1、000-2土地，下合稱系爭土地）設定予甲○○，並於00年00月00日經臺南市○○地政事務所以○地字第000000號辦理設定、擔保債權總金額新臺幣（下同）350萬元、債權比例全部之普通抵押權（下稱系爭抵押權），該抵押權所擔保之債權不存在，惟此為被告所否認，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；
又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第256條分別定有明文。
原告起訴前，原不知悉甲○○已死亡，於訴訟中查知後，撤回對甲○○之起訴，追加吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人為被告，並更正聲明為：㈠確認吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人與財政部國有財產署南區分署即林○○之遺產管理人間，就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。
㈡吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
經核原告所為上開之追加及聲明之變更，其基礎事實同一，且為補充事實上之陳述，揆諸前開法文所示，應予准許，併為敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人林○○、張○○、林○○與林○○等四人，原共有系爭土地，應有部分均各為4分之1。
林○○於97年12月12日將其就系爭土地之應有部分4分之1，設定系爭抵押權予甲○○，以擔保對甲○○於97年11月24日之350萬元借款（下稱系爭借款債權）。
嗣林○○、張○○、林○○於109年3月30日將系爭土地依土地法第34條之1之規定出售予原告，並於109年8月10日辦理所有權移轉登記完畢。
系爭抵押權債權屆期後，甲○○迄未對林○○或其遺產管理人有任何請求清償債務之舉動，且依訴外人林○○於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）107年度訴字第922號案件中之證述，林○○始為真正債務人，該350萬元借款與林朝順無關，承辦代書亦證述系爭抵押權為真正債權人馬○○借用甲○○之名義辦理設定登記，足認甲○○與林朝順間並無系爭借款債權關係存在，而系爭抵押權存在顯有妨害原告之所有權，爰依民法第870條、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。
並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：㈠財政部國有財產署臺南分署即林○○之遺產管理人略以：其管理林○○遺產期間，甲○○從未向林朝順請求實行系爭抵押權，且由高雄地院107年度訴字第922號民事判決之理由，可證明林○○與甲○○間沒有系爭借款債權存在等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人則以：甲○○與林○○、林○○間有350萬元之系爭借款債權存在，原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應由其負舉證責任。
甲○○為林○○之友人，念及友情，故屆期未實行系爭抵押權。
原告雖援引高雄地院107年度訴字第922號判決為據，主張林○○與甲○○間無系爭借款債權存在，惟兩案訴訟當事人並非同一，本件自不受該判決內容所拘束等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項為：㈠林○○、張○○、林○○與林○○等四人，原共有坐落臺南市○○區○○段000、000、000、000、000、000、000、000-1地號等八筆土地，應有部分均各為4分之1。
㈡林○○於97年10月9日經法院裁定宣告為禁治產人，並指定其兄林○○為監護人，林○○為林○○之子。
㈢林○○所有之上開土地，經其法定代理人林○○同意，於97年12月12日設定擔保債權350萬元之第一順位普通抵押推予甲○○。
系爭抵押權設定登記申請書上記載:「抵押權人即債權人為甲○○，債務人為林○○及林○○，系爭抵押權係擔保債務人對抵押權人於97年11月24日所訂立之金錢消費借貸契約發生之債務（含取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、債務不履行時之損害赔償），債權額比例全部，擔保債權總金額350萬元，債務清償日期97年12月23日，利息為年息百分之5，另簽發本票乙紙充為本件抵押之收據」等語。
㈣林○○於99年8月20日死亡，經法院選任財政部國有財產署南區分署為其遺產管理人。
㈤甲○○於102年10月18日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經台灣高雄少年及家事法院以106年度司繼字第4872號裁定選任吳剛魁律師為其遺產管理人。
㈥原告於109年3月30日向林○○、張○○、林○○等三人依土地法第34條之1規定購買上開8筆土地，其中○○段000地號土地於109年5月6日逕為分割，新增000-1、000-2地號土地，林○○並於109年8月5日將應給付林○○之價金575萬1403元向高雄地院以109年度存字第882號辦理提存，同年月10日辦理系爭土地所有權移轉登記完畢，原告現為系爭土地所有權人。
㈦訴外人馬○○向吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人起訴請求抵押權移轉登記事件，經高雄地院以107年度訴字第922號判決駁回確定。
四、得心證之理由：㈠確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。
又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。
再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決參照）。
次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
原告起訴請求確認被告間系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，核其性質為消極確認之訴，被告吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人既否認原告之主張，自應由被告就系爭抵押權及其所擔保之債權存在之事實，負舉證責任。
㈡經查：⒈系爭抵押權之共同債務人林○○於高雄地院107年度訴字第922號案件中到庭證稱：伊向馬○○借貸，馬○○說要有土地才可以借款350萬元，所以才設定系爭抵押權，馬○○約於97年7、8月將350萬元交付予伊，借款時伊僅向馬○○說是伊要借錢，並有簽立本票作為借款憑據交予馬○○收執，嗣後並未還款，該借款與林○○並無關係；
伊爺爺林○○於97、98年間過世，於生前已答應伊將系爭土地拿去辦理抵押借款，但在還沒辦理系爭抵押權設定登記前，爺爺就過世了，由姑姑林○○繼承土地，當時馬○○的代書說既然林○○已經繼承土地，所以辦系爭抵押權登記時，就把林○○列為債務人；
伊並不認識甲○○，為何系爭抵押權是設定與甲○○，而非馬○○，伊並不清楚等語（該案卷第130-134頁）；
代書盛○○於同案中到庭證述：系爭抵押權設定係馬○○委託伊辦理，依據本票，系爭抵押權擔保債權之真正借款債務人為林○○，甲○○是馬○○的人頭，之前馬○○做放款時，都是用其他人的名義設定抵押登記，依照過往經驗判斷，林○○應該是向馬○○借錢，因為以前辦理完設定登記後，所有文件交付對象就是實際出資人，系爭抵押權設定登記之後，伊係將文件交付給馬○○；
辦理系爭抵押權登記時，林○○的爺爺已經過世了，由林○○繼承，因林○○是禁治產人，需要召開親屬會議才能設定抵押，開完親屬會議後伊才去辦理系爭抵押權設定登記；
林○○沒有向馬○○借款，但地政機關要求要把林○○列為系爭抵押權之債務人，且設定系爭抵押權是林○○的法定代理人同意的等語（該案卷第136-138頁）。
⒉本院審酌證人林○○、盛○○上開證述，其二人所述大致相符；
又參酌系爭土地於97年11月2日前係登記在林○○名下，於97年3月27日新增抵押權設定登記予耿○○，林○○嗣於97年11月3日辦理繼承登記，並於97年12月12日辦理系爭抵押權設定登記予甲○○，耿○○為抵押權人之設定登記則於97年12月16日塗銷等情，有上開土地之異動索引附於高雄地院107年度訴字第922號案卷可稽（該案卷第42-43、45-46、48-49、51-52、54-55、57-58、60-61、63-64頁），亦與盛○○前揭證述相符，是林○○、盛○○之前揭證詞，堪信為真實。
⒊因此，系爭抵押權之設定原因，實為擔保馬○○對林○○之350萬元借款債權，系爭抵押權之登記權利人甲○○為馬○○之人頭一情，應堪認定，且被告吳剛魁律師即甲○○遺產管理人就甲○○與林○○、林○○間曾有借款合意及借款之交付，均未提出其他證據以推翻原告前揭舉證，難認甲○○與林○○間確有成立350萬元借貸關係。
是原告主張被告間系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，應為可採。
㈢再按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。
抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。
民法第860條、第870條分別定有明文。
次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性（最高法院94年度台上字第112號、98年度台上字第1265號及103年度台上字第393號判決要旨可資參照）。
甲○○與林○○間未有系爭抵押權擔保之350萬元債權債務關係存在乙節，業經認定如上，足見系爭抵押權擔保之債權非存在抵押權人即甲○○與債務人林○○、林○○之間，核與系爭抵押權登記所示權利人為甲○○，債務人為林○○、林○○之內容不符，已與系爭抵押權從屬於登記債權人對登記債務人因特定法律關係所生債權之性質有違，並違反物權公示之原則，難認系爭抵押權已合法有效成立。
是原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，應為可採㈣復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。
系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，業經本院認定如上，又系爭抵押權設定登記之存在，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，則原告依民法第767條第1項規定，請求吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人塗銷上開抵押權設定登記，於法有據，亦應准許。
五、綜上所述，被告既未能證明其等間有系爭抵押權及其所擔保之債權存在，則原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
爰判決如主文第1、2項所示。
六、原告聲請傳訊林○○、盛○○（本院卷第116頁），以及被告吳剛魁律師即甲○○之遺產管理人聲請函查林○○、林○○二人名下各銀行帳戶，並向各該銀行調取95-97年間之歷史交易明細部分，核無必要；
又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、本件訴訟費用為原告繳納之第一審裁判費35,650元，爰依民事訴訟法第87條第1項規定，依職權確定由被告負擔如主文第3項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第五庭 法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書 記 官 陳雅婷
附表：
編 號 土地坐落 面 積 (平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 臺南市 ○○區 ○○段 000 1007.74 4分之1 2 臺南市 ○○區 ○○段 000 37.84 4分之1 3 臺南市 ○○區 ○○段 000 9.45 4分之1 4 臺南市 ○○區 ○○段 000 30.89 4分之1 5 臺南市 ○○區 ○○段 000-1 23.66 4分之1 6 臺南市 ○○區 ○○段 000-2 14.29 4分之1 7 臺南市 ○○區 ○○段 000 1006.79 4分之1 8 臺南市 ○○區 ○○段 000 805.02 4分之1 9 臺南市 ○○區 ○○段 000 137.45 4分之1 10 臺南市 ○○區 ○○段 000-1 4.38 4分之1 備註一：263土地於109年5月6日分割新增000-1、000-2土地。
備註二： 1.登記權人：甲○○ 2.債務人：林○○、林○○ 3.設定義務人：林○○ 4.臺南市○○地政事務所○地字第000000號收件，97年12月12日登記 5.擔保債權總金額：新臺幣3,500,000元 6.債權額比例：全部 7.清償日期：97年12月23日 8.利息（率）：年息百分之5 9.遲延利息（率）：無 10.違約金：無
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