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臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第874號
原 告 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳嘉賢
訴訟代理人 陳瑞斌
被 告 蘇琴雅
訴訟代理人 蘇清林
上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，本院於民國109年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
本院一０八年度司執字第六七三一四號強制執行事件於民國一０九年四月三十日所製作、定於民國一０九年六月三日分配之分配表，所載次序十六被告以第一順位抵押權受分配之新臺幣壹佰參拾萬伍仟壹佰伍拾捌元，應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：(一)原告為訴外人李秀春即李冠錦（下稱李秀春）之債權人，本院108年度司執字第67314號強制執行事件（下稱系爭執行事件）業已將李秀春所有坐落臺南市○○區○○段000○0地號、846之5地號土地（所有權範圍均為全部）及同段846之6地號土地（應有部分2分之1，與上開土地合稱為系爭不動產）拍定，並作成分配表（下稱系爭分配表），定於民國109年6月3日實施分配，依該分配表次序16之記載，拍賣款中之新臺幣（下同）1,305,158元分配予系爭不動產之抵押權人即被告。
惟查，如附表一所示抵押權（下稱系爭抵押權）係擔保訴外人李秀蘭執有如附表二所示本票（下稱系爭本票）對李秀春之本票債權，李秀蘭已將該本票債權讓與給被告，並於103年9月30日將擔保該本票債權之系爭抵押權併同移轉登記予被告，則李秀春仍得以其所得對抗讓與人李秀蘭之事由對抗被告；
李秀春所簽發之系爭本票發票日為90年8月22日，因未記載到期日，視為見票即付，依票據法第22條第1項、第120條第2項規定，系爭本票之請求權業已因3年時效期間完成而消滅，而被告遲至105年始聲請本票裁定（即本院105年度司票字第1876號裁定，下稱系爭本票裁定）請求清償，不影響系爭本票債權時效完成而消滅之事實。
而系爭抵押權存續期間於91年8月22日屆至，依民法第880條規定，系爭抵押權於所擔保之本票債權請求權消滅時效完成後，亦因5年除斥期間經過而未實行，全部歸於消滅。
從而，本件被告之本票債權請求權及抵押權已分別因時效完成、除斥期間經過而均歸於消滅，依法不僅不得依抵押權優先受償，亦不得以罹於時效之債權與其他債權人比例受償拍賣款。
(二)被告係以系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行，拍賣債務人李秀春之不動產，故系爭抵押權所擔保之債權應為本票債權，被告雖主張系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，然被告並未取得消費借貸債權之執行名義，系爭本票債權之請求權亦因時效完成而消滅，故被告之債權性質不論是本票債權或消費借貸債權，均不得就拍賣款分配受償。
況被告所提出之讓渡書僅記載「150萬元整之借款」，所指者亦有可能係本票借款，被告據此主張系爭本票為消費借貸之憑據，實屬牽強。
縱如被告主張系爭本票為消費借貸之擔保，然該借款債權乃被告受讓自訴外人李秀蘭，而李秀蘭轉讓債權予被告所交付之債權文件僅有系爭本票，顯見債務人李秀春之債權應屬單純之本票債權，縱認系爭抵押權所擔保之債權為被告對李秀春之消費借貸債權，原告亦否認此借款債權之存在，被告應就有關金錢交付之客觀事實及本於借貸之主觀意思負舉證責任，若被告未就擔保債權為消費借貸盡舉證之責，即應認擔保債權為本票債權。
(三)因抵押債務人李秀春怠於行使時效抗辯權及民法767條第1項中段之物上請求權，顯已危害原告之債權，原告爰得依民法第242條規定代位李秀春為時效抗辯並行使物上請求權，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，並依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴。
(四)聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告則以：李秀春於90年間以其所有之系爭不動產設定150萬元抵押權予訴外人李秀蘭，擔保其所借貸之150萬元，並簽發系爭本票予李秀蘭。
被告之父蘇清林於103年間，因代李秀蘭清償債務，李秀蘭乃將系爭抵押權讓渡予蘇清林，蘇清林再以被告之名義借名登記，雙方於103年9月26日簽訂讓渡書，並於103年9月30日辦理抵押權讓與登記完成，被告並於103年10月1日以存證信函將債權讓與情事通知李秀春。
李秀蘭於簽訂讓渡書同時，亦交付系爭本票。
李秀春尚未清償對被告之債務，被告於105年間執系爭本票聲請裁定准予強制執行時，李秀春認仍需清償被告之債務，故才未於異議期間提起時效抗辯等語為辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項如下：(一)訴外人李秀春積欠原告1,409,566元之票款及利息未清償。
(二)李秀春於90年8月22日簽發系爭本票予訴外人李秀蘭，並於90年8月23日，以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予李秀蘭。
(三)李秀蘭於103年9月26日簽立本院卷第105頁所示讓渡書，並將系爭本票交付予被告，及於103年9月30日將系爭抵押權移轉登記予被告。
(四)被告執系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院以105年10月7日105年度司票字第1876號裁定（即系爭本票裁定）准許之，該裁定已於105年12月2日確定。
(五)被告執系爭本票裁定聲請對系爭不動產強制執行，經本院以系爭執行事件受理，原告亦執本院101年3月20日南院勤101司執妥字第1494號、100年6月28日南院龍100司執源字第55065號債權憑證對系爭不動產聲請強制執行，經本院以108年司執字第84888號受理，並併入上開給付票款執行程序。
經本院民事執行處拍賣系爭不動產，無人應買，被告於108年12月11日拍賣期日聲明願依所定底價1,361,000元承受系爭不動產。
本院民事執行處乃於109年4月30日作成分配表（即系爭分配表，嗣於109年5月2日訂正），定於109年6月3日實施分配。
系爭分配表次序16記載被告以第一順位抵押權優先分配1,305,158元。
四、原告請求被告塗銷抵押權部分：(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。
又主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任。
又民法第477條第1項所稱之消費借貸契約，係以借貸意思表示互相一致及金錢之交付為其成立要件，故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。
查系爭抵押權設定契約書並未具體表明其擔保債權之內容，而本件兩造就李秀春因簽發系爭本票予李秀蘭所生之票據債權，為系爭抵押權之擔保債權乙節，固無爭執，然被告主張上開抵押權所擔保之債權，除系爭本票票據債權，尚包括為該本票原因關係之李秀蘭對李秀春之150萬元消費借貸債權（已讓與被告），然為原告所否認，則依前開舉證責任分配原則，自應先由被告就其主張之上開消費借貸債權存在之事實，負舉證之責。
(二)被告固執有原告簽發之系爭本票，並提出其與李秀蘭間所訂立，內容為：「下述出讓人（指李秀蘭）及受讓人（指被告）雙方茲確認，於本日出讓人業將其對李冠錦之原始借款金額計新台幣150萬元整之借款全部尚未清償之本金、利息債權與擔保物權及其他一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓於受讓人……附表文件清單一併於簽署時交付受讓人。
附表：文件清單：1.本票正本乙張，票號TS351982，金額新台幣150萬元正。
2、他項權利證明書、抵押權設定契約書正本各乙份。」
之讓渡書（下稱系爭讓渡書，見本院卷第105頁）為憑，主張其已自李秀蘭處受讓其對李秀春之150萬元借款債權。
然本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有本票，即得證明其所主張之原因關係為存在；
且取得本票之原因甚多，或為金錢之賠償、或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為本票之交付授受或轉讓，自不足以證明其原因事實之存在。
是縱李秀春曾簽發系爭本票予李秀蘭，亦不代表其間確存有消費借貸關係，亦無法證明李秀蘭已將借款交付予李秀春。
至李秀蘭雖於系爭讓渡書上稱其對李秀春有150萬元之借款債權，然此僅為李秀蘭之片面陳述；
且證人李秀春到庭證稱：我跟蘇清林是朋友關係，我欠銀行的錢，銀行都會追討，所以就先把戶籍放在被告那邊；
系爭本票是我簽發，跟李郁蘭（音同）借的，忘了李郁蘭名字怎麼寫，因為我當時欠了很多錢，朋友就跟我介紹他，我借了150萬，好像是拿現金給我，後來實在沒有錢，李郁蘭要我還錢，我還不出來，後來我想只剩下土地，本來李郁蘭還有點猶豫，我就找蘇清林幫我處理，所以才設定抵押權給他，我不清楚設定給誰，我都全權交給蘇清林處理，忘記何時向李郁蘭借錢，系爭本票簽發的日期與實際借錢時間應該不一樣，沒有跟李郁蘭約定還款時間；
（問：系爭不動產均在90年8月23日設定抵押權給名為李秀蘭之人，是否知道李秀蘭是誰？）應該是朋友，我也不清楚，忘記了；
（問：你剛剛說是欠李郁蘭的錢，何以設定給李秀蘭？）有些債務借了錢之後又還；
（問：李秀蘭是誰？是否認識他？）很久忘了；
（問：你是否有欠李秀蘭錢？）應該是有；
（問：怎麼會欠李秀蘭錢？）應該是有跟他借錢；
（問：可是你剛剛又說已經不記得李秀蘭是誰？）我借了很多，銀行等等都有，我已經亂了，也忘了；
（問：李秀蘭跟李郁蘭有何關係？）應該沒什麼關係；
（問：你剛剛稱李郁蘭應該有設定抵押權，何以沒有看到李郁蘭設定的抵押權？）這樣會不會是我記錯名字了？（問：能否確定是簽發本票給李郁蘭？）那麼久，可能是我記錯了，應該是李秀蘭；
（問：是否看過本院卷第105頁之讓渡書？怎麼看過？）104年時候看過，我都拜託蘇清林幫我處理，有時候我會在外面做工，有時候回來的時候蘇清林會拿給我看；
（問：蘇清林如何跟你說？）就說土地怎樣怎樣，我也忘記了，因為債務的關係我都在外面，另外我先生生病；
（問：讓渡書內容為李秀蘭把對你的債權讓與給被告，是否知道李秀蘭讓與了什麼債權給蘇琴雅？）應該是我一開始跟李郁蘭借的150萬；
（問：李郁蘭跟李秀蘭是否為同一個人？）我不確定，那麼久的事情，我需要再想想看，我想不起來了等語（見本院卷第276至280頁）。
證人李秀春對於其借款之對象是否為李秀蘭、借款之時間等節，均無法為明確之證述，則其與簽署系爭讓渡書之「李秀蘭」間是否存有借貸之合意，已有可疑；
此外，證人李秀春既稱其將戶籍設於被告住處，又委由被告之父蘇清林全權代其處理債務問題及設定系爭抵押權，顯然與被告、蘇清林關係親厚，非無偏頗迴護之可能；
是依被告提出之上開事證，尚不足使本院就「李秀蘭對李秀春有150萬元借款債權」乙節，產生蓋然之心證，自無從信上情為真實。
被告既無法證明李秀蘭對李秀春有150萬元借款債權存在，自無從系爭抵押權係為擔保此借款債權而設定。
(三)另按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；
見票即付之本票，自發票日起算；
3年間不行使，因時效而消滅；
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；
票據法第22條第1項、民法第880條分別定有明文。
又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；
債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
此為民法第767條第1項、第242條本文分別明定。
系爭本票債權雖為系爭抵押權之擔保債權，然系爭本票為未載發票日、視為見票即付之本票，其請求權時效應自發票日即90年8月22日起算3年，該期間之末日為93年8月22日，於93年8月23日時效即屬完成，而當時之抵押權人李秀蘭於本票債權請求權消滅時效完成後5年間即於98年8月22日前並未實行系爭抵押權，則系爭抵押權已於98年8月23日因除斥期間經過而消滅。
系爭抵押權既已消滅，則此抵押權登記之存在，顯然影響李秀春對系爭不動產所有權之圓滿性，李秀春自得本於民法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。
然李秀春至今未訴請被告塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使民法第767條第1項中段所定之權利。
再李秀春積欠原告如不爭執事項第一項所示債務，原告為李秀春之債權人，而系爭抵押權登記未予塗銷，顯然足以妨礙原告對於李秀春所有之系爭不動產受償之權利，則原告因保全債權，自得依民法第242條前段之規定，以債權人之地位，代位李秀春行使民法第767條第1項所定之權利。
準此，原告依民法第242條前段、第767條第1項之規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
五、原告提起分配表異議之訴部分：(一)按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；
執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。
異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配；
異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；
聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。
強制執行法第39條第1項、第40條、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
查系爭分配表於109年4月16日作成，並定期於109年6月3日實行分配，嗣原告於分配期日1日前之109年5月11日具狀對被告依系爭分配表可得分配之金額聲明異議，被告則於109年5月14日具狀就原告之異議為反對之陳述，原告復於109年5月29日提起本訴，並於同日向本院民事執行處陳報已起訴等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛。
故原告提起本件分配表異議之訴，其程序即屬合法。
(二)次按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。
又民法第242條代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。
而消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院99年度台上字第1107號判決意旨參照）。
系爭抵押權既已消滅，被告自不得以抵押權人身分優先受償；
此外，被告係執就系爭本票准予強制執行之系爭本票裁定為執行名義參與分配，而系爭本票債權之請求權已罹於時效，業如前述，原告之債務人李秀春怠於行使時效抗辯權利，原告為保全其債權，自得依民法第242條代位李秀春行使時效抗辯權並拒絕給付之。
是以，原告提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序16所載被告以第一順位抵押權受分配之1,305,158元剔除，核屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
民事第二庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 8 日
書記官 鄭伊汝
附表一 抵押不動產/權利範圍 設定義務人 抵押權人 登記日期/登記原因/收件字號 存續期間 擔保債權內容（依抵押權設定契約書之記載） 臺南市○○區○○段000○0地號、846之5地號土地（所有權範圍均為全部）、同段846之6地號土地（應有部分2分之1） 李秀春即李冠錦 蘇琴雅（見備註） 1.90年8月23日/設定/佳地字第084500號 2.103年9月30日/讓與/一般跨所（佳里）字第002640號 90年8月22日至91年8月22日 擔保權利金額：150萬元。
債務清償日期：就各個債務契約分別規定其清償日期。
利息：依照各個債務契約所定利率計算。
遲延利息：依照各個債務契約所定利率計算。
違約金：依照各個債務契約所定利率計算。
其他約定事項：交付利息之日期及方法：每滿壹個月計付利息壹次；
增建擴建部份一併設定在內。
備註：上開抵押權原抵押權人為訴外人李秀蘭，李秀蘭於103年9月30日將上開抵押權讓與被告蘇琴雅。
附表二 編號 發票人 發 票 日 票面金額(新臺幣） 到期日 票據號碼 1 李秀春 90年8月22日 1,500,000元 未載 TS351982
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