臺灣臺南地方法院民事-TNDV,109,重訴,219,20210125,1

臺灣臺南地方法院民事判決
109年度重訴字第219號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
設臺北市○○區○○○路0段00號0至0 0樓及00號0樓、0樓、0樓之0、0樓、0 樓法定代理人 翁健
訴訟代理人 盧炳憲
陳漢誠
被 告 林茂盛

訴訟代理人 林大鈞
被 告 卓林禎芳

訴訟代理人 邱文男律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國109年12月22日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認被告就坐落臺南市○區○○段000○0地號土地（持分983/2025，面積234平方公尺）及同段258之67地號土地（持分983/2025，面積3平方公尺)共同於民國92年12月17日由臺南市東南地政事務所以東資地字第195580號所設定擔保總金額新臺幣205萬元之抵押權及所擔保之債權均不存在。

被告卓林禎芳應將上開抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣貳萬壹仟貳佰玖拾伍元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。

查本件原告之法定代理人原係范志強，嗣於本院審理中之民國109年11月13日變更為翁健，並經其於109年12月22日具狀聲明承受訴訟在案，且提出經濟部109年11月16日經授商字第10901215450號函在卷可憑（見本院卷第216頁、第219頁），經核並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告原起訴請求：㈠確認被告間就坐落臺南市○區○○段00000地號土地（持分983/2025，面積234平方公尺，下稱258-8地號土地)及同段258-67地號土地（持分983/2025，面積3平方公尺，下稱258-67地號土地)於92年12月17日以臺南市東南地政事務所登記字號東資地字第195580號所設定擔保總額新臺幣（下同）450萬元(後於108年10月16日變更擔保金額為205萬元)之抵押權及所擔保之債權均不存在。

㈡被告卓林禎芳應就前項抵押權設定登記予以塗銷。

㈢卓林禎芳應給付被告林茂盛545萬元及自訴狀送達翌日起，按法定利率5%計算之利息，並由原告代位受領。

於訴狀送達被告後，先於109年11月3日本院言詞辯論期日當庭更正訴之聲明第1項為確認被告就上開2筆土地所設定之擔保金額205萬元抵押權之抵押債權不存在（見本院卷第166頁）。

又於109年11月13日以民事準備書狀㈡撤回前揭訴之聲明第3項之請求，並變更訴之聲明第1項為：確認被告間就258-8、258-67地號土地於92年12月17日以臺南市東南地政事務所登記字號東資地字第195580號所設定擔保總額205萬元之抵押權及所擔保之債權不存在（見本院卷第179頁）。

則核原告所為，係減縮及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條之規定，本院自應予准許。

三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。

本件原告主張其對被告林茂盛有債權未經受償，而林茂盛就其所有258-8、258-67地號土地為被告卓林禎芳所設定擔保總金額為205萬元之抵押債權及抵押權不存在，業經被告所否認，而前揭抵押權及抵押債權存在與否，關係原告聲請拍賣林茂盛上開土地時得否優先受償，進而影響原告受償數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認判決予以除去，依據前揭說明，原告就被告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠緣被告林茂盛因積欠原告債務，原告經取得執行名義後執行未果，經鈞院核發96執明字第87382號債權憑證及97年執妥字第9555號債權憑證在案。

㈡被告林茂盛於92年12月17日將其所有坐落臺南市○區○○段00000地號土地（持分1125/2025，面積218平方公尺，下稱258-7地號土地）及258-8、258-67地號土地（上開3筆土地下稱系爭土地)共同為被告卓林禎芳設定金額為450萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），後林茂盛於108年1月2日將系爭土地以贈與為原因移轉登記予訴外人林大鈞，經原告就林茂盛前揭贈與行為向法院提起撤銷贈與及塗銷所有權移轉登記之訴，經臺灣高等法院臺南分院以108年上字第282號民事判決塗銷所有權移轉登記確定（下稱前案），然因258-7地號土地於前案二審期間經臺南市政府以545萬元為徵收，經當時之所有權人林大鈞同意由臺南市政府將徵收款全數支付予卓林禎芳，並塗銷卓林禎芳於258-7地號土地上之抵押權後，即將258-8地號土地及258-67地號土地原所共同為卓林禎芳所設定之抵押權擔保金額變更為205萬元（下稱變更後抵押權）。

㈢而林茂盛於92年12月17日將系爭土地為卓林禎芳設定抵押權時，其登記謄本上有關「利息(率）」、「遲延利息(率）」、「違約金」等3項登記事項皆記載為「無」，則依據民法第758條、第861條第1項之規定，被告於設定系爭抵押權時將其利息、遲延利息、違約金均登載為「無」，則其利息、遲延利息及違約金均非系爭抵押權擔保效力所及。

而卓林禎芳於臺南市政府徵收258-7地號土地時，依據土地徵收條例第36條之規定受領補償費545萬元後，雖經塗銷其對258-7地號土地之系爭抵押權，並將其對258-8、258-67地號土地設定之系爭抵押權變更擔保金額為205萬元（即變更後抵押權）。

然依據變更後抵押權設定登記書之「申請登記以外之約定事項」所載：「本件係貴所民國92年12月17日收件東資地字第195580號抵押權登記案件之附件，其效力與原件相同。

」等語，可知變更後抵押權實與系爭抵押權擔保同一債權，惟系爭抵押權所擔保卓林禎芳450萬元之債權，業經其自臺南市政府受領超過系爭抵押權所擔保金額450萬元之258-7地號土地徵收補償費545萬元後已不存在，依照抵押權從屬性原則，變更後抵押權因擔保之債權不存在，抵押權即無由成立，因林茂盛身為258-8、258-67地號土地之所有權人，卻怠為向卓林禎芳主張權利，其為林茂盛之債權人，自得代位林茂盛主張權利等情，爰依民法第242條及第767條之規定，求為判命如主文所示之判決等語。

二、被告則以：㈠被告卓林禎芳部分：⒈被告林茂盛向被告卓林禎芳借款，並以系爭土地為卓林禎芳設定金額為450萬元之系爭抵押權的經過如下：①被告林茂盛因生活及生意周轉需要，自87年6月27日起，至92年12月1日止，陸續向被告卓林禎芳借款共325萬元：⑴87年6月27日，現金借款100萬元，有林茂盛親筆書寫之借據1紙為證。

⑵88年6月27日，現金借款50萬元，有林茂盛親筆書寫之借據1紙為證。

⑶89年5月25日，借款100萬元，由卓林禎芳之夫即訴外人卓逸於89年5月26日將100萬元匯入林茂盛的銀行帳戶，有林茂盛親筆書寫之借據1紙和卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑷90年6月24日，現金借款20萬元，有林茂盛親筆書寫之借據1紙和卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑸91年3月22日，現金借款15萬元，有林茂盛親筆書寫之借據1紙和卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑹92年10月24日，借款20萬元，由卓林禎芳簽發以林茂盛兒子即訴外人林大統為受款人的支票交付借款，有林茂盛親筆書寫之借據1紙、支票存根1紙及卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑺92年12月1日，借款20萬元，由林茂盛指定卓林禎芳將款項匯入林大統帳戶，有林茂盛親筆書寫之借據1紙、匯款申請書1紙及卓林禎芳書寫的筆記為證。

②被告弟弟即訴外人林茂榮至92年7月4日止，向卓林禎芳陸續借款共128萬元：說明如下：⑴於91年3月20日之前，林茂榮分別向卓林禎芳借款28萬元、5萬元、15萬元、15萬元（開票），以上有卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑵林茂榮於91年3月20日向卓林禎芳借款15萬元，有卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑶林茂榮於91年5月5日向卓林禎芳借款15萬元，有卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑷林茂榮於91年9月9日向卓林禎芳借款5萬元，有卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑸林茂榮於91年10月11日向卓林禎芳借款20萬元，卓林禎芳開立第一銀行的支票交付借款，有卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑹林茂榮於91年11月9日向卓林禎芳借款25萬元，有匯款申請書1紙及卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑺林茂榮於92年1月間向卓林禎芳清償45萬元債務，有卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑻林茂榮於92年6月2日向卓林禎芳借款16萬元，由卓林禎芳匯入林茂榮的六信銀行賬戶，有卓林禎芳書寫的筆記為證。

⑼林茂榮於92年7月4日向卓林禎芳借款14萬元，有匯款申請書1紙及卓林禎芳書寫的筆記為證。

③林茂榮於92年11月17日過世，為解決林茂盛、林茂榮兩兄弟間的債務及其等積欠卓林禎芳的債務問題，在被告父親即訴外人林炎發的主持下，於92年12月13日在林茂盛的住所召開債務協商會議，在訴外人謝昆山的見證下，卓林禎芳與林茂盛達成以下協議：⑴林茂榮生前積欠卓林禎芳的128萬元，由林茂盛承擔。

⑵林茂榮積欠卓林禎芳的128萬元債務，加上林茂盛積欠卓林禎芳的325萬元債務，共453萬元，卓林禎芳同意折讓為450萬元，並免除訂立協議之前所產生的利息債務。

⑶林茂盛需將其所有系爭土地設定擔保金額為450萬元之抵押權予卓林禎芳，並同意自設定抵押權翌日起，按年息百分之五計算利息。

⑷上開抵押債權，雙方同意於抵押權設定完成5年後為清償日。

④後林茂盛依約於92年12月15日將系爭土地擔保金額為450萬元之系爭抵押權予卓林禎芳，並於同日簽發450萬元之本票1紙予被告卓林禎芳收執，以為債權憑證。

⒉林茂盛將258-8地號土地及258-67地號土地（係自258-8地號土地分割而來）等2筆土地設定擔保金額為205萬元之變更後抵押權予卓林禎芳的經過如下：①108年9、10月間，臺南市政府欲以545萬元的對價購買258-7地號土地做為道路，於發放土地價款之前，要求先塗銷該土地上的抵押權登記。

卓林禎芳為避免損害自己的抵押債權，不同意塗銷系爭抵押權，林茂盛因此與其協商，雙方清算後確定債務本金及利息共為8,043,750元，經卓林禎芳同意減為750萬元，林茂盛因此同意將258-7地號土地的徵收款545萬元直接撥給卓林禎芳，用以清償部分債務。

清償後，卓林禎芳對林茂盛之抵押債權尚剩205萬元未清償，卓林禎芳則同意先塗銷258-7地號土地上的抵押權登記，雙方簽訂債權債務確認書及本利計算表，並經臺南市政府同意將土地價款545萬元直接匯入卓林禎芳的銀行帳戶。

②嗣卓林禎芳依約塗銷258-7地號土地上的抵押權登記，將258-8、258-67地號土地上的抵押權登記，改為擔保債權額205萬元，臺南市政府亦將價購258-7地號土地的545萬元匯入卓林禎芳的台灣企銀帳戶。

以上，足以證明林茂盛確實有積欠卓林禎芳抵押債務的事實，⒊林茂盛尚積欠卓林禎芳205萬元債務等情，既屬真實，林茂盛自得將其所有258-8號、258-67地號土地設定變更後抵押權予卓林禎芳以擔保上開債權，不因林茂盛有無積欠原告債務而無不同。

至於在設定變更後抵押權時，抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」中記載：「本件係貴所民國92年12月17日收件東資地字第195580號抵押權登記案件之附件，其效力與原件相同」等語，不論上開記載是否恰當，皆不能憑以否定林茂盛仍積欠卓林禎芳205萬元的事實，自不影響該抵押權設定登記的效力。

⒋臺南市政府於108年10月31日支付545萬元土地價款予卓林禎芳，係因向林茂盛價購前揭258-7地號土地後，由林茂盛依據清償債務協議内容所為指示的結果，並非因為臺南市政府以徵收程序徵收土地，也非卓林禎芳實行抵押權的結果。

是以，被告2人間有關抵押權設定契約中有無利息約定乙節，與卓林禎芳取得該545萬元的事實間，毫無關聯。

不能因為抵押權設定契約中未記載利息約定，即推論卓林禎芳無權受領林茂盛為清償債務而指示臺南市政府交付的土地價款。

況在抵押權設定契約中，未記載利息約定，不過係該利息不在抵押權的擔保範圍，不能在實行抵押權時優先受償而已，並非即表示該筆債務中無利息約定的存在。

是以，原告以系爭抵押權設定契約中未約定利息為由，主張卓林禎芳不得受領超過450萬元以外的土地價款云云，顯無理由。

⒌綜上，林茂盛將其所有258-8、258-67地號土地設定變更後抵押權予卓林禎芳時，仍積欠卓林禎芳205萬元未清償，上開抵押權所擔保的債權既真實存在，抵押權登記即無失效的理由，原告請求確認變更後抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求卓林禎芳塗銷上開抵押權登記，顯無理由等語置辯。

⒍並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告林茂盛部分： ⒈林茂盛從87年間到92年間，為了周轉，確實有以自己或兒子林大統的名義，多次向卓林禎芳借款，每次借款都有簽寫借據給卓林禎芳收執，87年6月間借款100萬元、88年6月間借款50萬元、89年5月間借款100萬元時，尚有將部分借得的款項存入銀行的帳戶内，有戶名林茂盛之銀行往來交易明細2張可以證明。

林茂盛於上述期間共向卓林禎芳借款未還的本金共325萬元。

⒉258地號土地（後來分割成258-7、258-8、258-67地號土地)是林氏祖先留下來的土地，其父林炎發雖將之借名登記在林茂盛名下，但早在82年就留有遺書，言明林茂榮（即被告2人弟弟）可分得上開土地中之1份。

林茂榮生前曾向卓林禎芳借款100多萬元未還，也曾以林茂盛居住的住宅基地向銀行借款未還而積欠林茂盛400萬元債務。

林茂榮過世後，為解決林茂榮積欠林茂盛債務和兩兄弟積欠卓林禎芳債務問題，林炎發於92年12月13日，在臺南市○區○○路0段000號（即林炎發與林茂盛住處），邀集卓林禎芳、林茂盛一起協商，達成將林茂榮對258地號土地的權利轉讓給林茂盛、林茂盛承擔林茂榮積欠卓林禎芳的債務、卓林禎芳對林茂盛和林茂榮的債權折讓為450萬元，並放棄以前產生的利息、林茂盛需將258地號土地設定擔保金額為450萬元之抵押權給卓林禎芳，清償期為設定抵押5年後還款，但是自設定抵押之隔日起，按照年息百分之5計算利息等協議，林茂盛的妻兒及林茂盛的工作夥伴謝昆山也在場，謝昆山還擔任協議的見證人，按照上面的協議，林茂盛才將258地號土地設定擔保金額450萬元之系爭抵押權予卓林禎芳。

⒊108年9月間，臺南市政府要以545萬元購買258-7地號土地做為道路使用，要求在撥款前必須塗銷土地上之抵押權登記。

林茂盛為清還積欠卓林禎芳的債務，與卓林禎芳會算債務本息，卓林禎芳答應將全部債務酌減成750萬元，但要求應將臺南市政府之購地款全數匯入其銀行帳戶内，因臺南市政府同意被告2人前揭協議，卓林禎芳乃塗銷258-7地號土地上之系爭抵押權，而臺南市政府亦將545萬元匯給卓林禎芳，是卓林禎芳只對258-8號和258-67地號土地有擔保金額為205萬元（750-545=205)之變更後抵押權存在。

⒋被告2人於92年間在系爭抵押權之抵押權設定書上所載利息、遲延利息及違約金之記載均為「無」，實係因被告不懂代書作業所致。

然按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條訂有明文；

且契約文字文義不明，自有過去事實及其他一切証據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院39年台上字第1053號判例、96年台上字第476號判決意旨參照）。

本件林茂盛自87年至92間所簽之借據，包括與卓林禎芳於92年所簽之協議書及108年債權債務確認書，皆載明借款應計算利息，此為被告間之真意且為不爭之事實，非如原告所稱被告之間無約定利息等語置辯。

⒌並聲明：原告之訴駁回。

三、本件原告主張：被告林茂盛因積欠其債務，業經原告取得執行名義後執行未果，經本院核發96執明字第87382號債權憑證及97年執妥字第9555號債權憑證在案。

林茂盛於92年12月17日將其所有系爭土地為被告卓林禎芳設定擔保金額為450萬元之系爭抵押權，後林茂盛於107年12月13日將系爭土地贈與訴外人林大鈞，並於108年1月2日將該土地移轉登記予林大鈞，經原告就林茂盛前揭贈與之債權及物權行為向法院提起撤銷贈與及塗銷所有權移轉登記之訴，經本院以108年度訴字第944號判決原告勝訴，因林茂盛及林大鈞不服上訴，再經臺灣高等法院臺南分院以108年上字第282號民事判決駁回其2人之上訴後確定（即前案）。

然系爭土地中之258-7地號土地於前案二審期間因配合臺南市政府「臺南市南區SE-15-8m道路（後段）接SE-13-8m道路（前段）工程」徵收作業，林大鈞同意以545萬元價格協議價購移轉予臺南市政府，並於108年9月20日與卓林禎芳簽訂協議書（下稱系爭協議書），同意將上開金額全部由臺南市政府直接交予卓林禎芳，並由卓林禎芳獲臺南市政府撥款承諾證明文件後，先行向臺南市東南地政事務所辦理該土地塗銷抵押權登記，而卓林禎芳已於108年10月16日塗銷258-7地號土地上之系爭抵押權，並將258-8、258-67地號土地上之系爭抵押權之擔保債權總金額變更為205萬元（即變更後抵押權），且於土地登記申請書上「申請登記以外之約定事項」欄記載：「本案係貴所民國92年12月17日收件東資地字第195580號抵押權設定登記案件之附件，其效力與原件同。」

等語，臺南市政府於依林大鈞之申請將上開款項於108年10月31日給付卓林禎芳後，已於108年12月12日登記取得該土地之所有權等情，業據原告提出本院96執明字第87382號債權憑證、97年執妥字第9555號債權憑證、前案一、二審民事判決、系爭協議書、臺南市政府108年10月2日府工新三字第1081124010號書函、臺南市政府108年9月4日府工新三字第1081001916號函、258-8、258-67地號土地登記第二類謄本、系爭抵押權設定時之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書為證（見補字卷第21頁至第60頁、第75頁至第77頁），並經本院依職權調閱系爭土地之土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、108年10月8日土地登記申請書（見本院卷第27頁至第63頁）及前案卷宗全卷後查證屬實，且為被告所不爭執，並經卓林禎芳提出其取得545萬元款項之銀行存摺明細為憑（見本院卷第129頁至第131頁），應堪信為真正。

四、原告主張系爭抵押權已於卓林禎芳在108年10月31日自臺南市政府處取得258-7地號土地之土地價款545萬元後經清償完畢，卓林禎芳對變更後抵押權並無205萬元抵押債權存在等情，雖為被告所否認，被告並以前揭情詞置辯。

然查：㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。

又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。

但契約另有約定者，不在此限，同法第861條第1項亦已明訂。

而抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。

但契約另有約定者，不在此限；

上開規定於最高限額抵押權準用之。

修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。

而民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。

至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。

惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。

故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。

至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及，亦有最高法院100年度台上字第2198號民事判決意旨可資參照。

查林茂盛於92年12月17日以系爭土地為卓林禎芳設定擔保總金額為450萬元，清償日期為97年12月15日之系爭抵押權，係因為擔保其本人及其弟弟即訴外人林茂榮所積欠卓林禎芳共453萬元借款，而依據被告2人於92年12月13日所簽訂系爭協議書第四條至第六條之約定所為一情，雖據卓林禎芳提出林茂盛及林茂榮之借款借據、借款筆記、支票存根、銀行匯款單、系爭協議書、系爭抵押權之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書；

林茂盛提出其所開立元大銀行帳戶之客戶往來交易明細、被告之父林炎發於82年3月22日所書立之遺書、林茂榮於92年1月8日所書立之協議書及系爭協議書為證（見本院卷第83頁至第115頁、 第139頁至第157頁），且為原告所不爭執，而堪認定為真。

然被告自承其2人於設定系爭抵押權時，於土地抵押權設定契約書之利息、遲延利息及違約金欄均記載為「無」，並未將系爭協議書第六條所約定自抵押權設定隔日起按年息5％計息一事為登記，則無論被告係因其2人所述不熟悉代書作業，或因兩人為兄妹關係，相互間基於信任而未將利息約定為抵押權登記，被告2人私下就前揭借款所為利息及遲延利息之約定縱有債權效力，但因未經登記，且非漏未表明所約定利息、遲延利息或違約金（例如該欄空白未寫字）之情形，依前揭法條之規定，自均非系爭抵押權之擔保效力所及。

林茂盛辯稱依據民法第98條之規定解釋被告2人之意思表示，及參照最高法院39年台上字第1053號判例、96年台上字第476號判決均載明應探求當事人立約當時之真意何在之必要等意旨，應認被告2人於系爭協議書內所為利息及遲延利息之約定，亦屬系爭抵押權之擔保範圍云云，應屬無據，而無足採。

原告主張系爭抵押權所擔保者，應僅限於卓林禎芳於系爭抵押權設定時對林茂盛所有之450萬元借款債權本金，應堪認定。

㈡被告卓林禎芳雖辯稱：258-8、258-67地號土地於其與林大鈞協議由其取得臺南市政府購買林大鈞所有258-7地號土地所有權所支付之價金545萬元後，其於108年10月16日將系爭抵押權之擔保金額變更登記為205萬元，係因林茂盛所積欠其450萬元借款本金自系爭協議書第六條所約定自系爭抵押權設定隔日起，按年息5％計算之本息，算至108年9月止共為8,043,750元，經被告2人協議將債務折價為750萬元，於扣除受償之價金545萬元，林茂盛尚積欠其205萬元債務未清償，仍應以不動產擔保清償所致，臺南市政府給付其545萬元，並非因徵收土地所為，也非其實行抵押權之結果，並不受抵押權設定時是否將利息及遲延利息登記為「無」所影響等情，並提出被告2人於108年9月30日所簽訂之債權債務確認書、450萬本利計算表、臺南市政府108年10月2日府工新三字第1081124010號書函為證。

經查：⒈本件無論依據原告或被告所提出之系爭協議書、臺南市政府108年10月2日府工新三字第1081124010號書函、臺南市政府108年9月4日府工新三字第1081001916號函，其內均載明臺南市政府以545萬元向林大鈞協議價購258-7地號土地一事係為因應該府辦理「臺南市南區SE-15-8m道路（後段）接SE-13-8m道路（前段）工程」徵收作業或用地取得作業所生（見補字卷第51頁至第55頁），且依據土地徵收條例第1條、第2條、第3條第2款、第11條及第36條之規定，國家因公益需要興辦交通事業時，得徵收私有土地，且除特定事業因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，均應先與所有權人協議價購或以其他方式取得，被徵收之土地原設定之他項權利因徵收而消滅，其款額計算，該管直轄市或縣市主管機關應通知當事人限期自行協議，再依其協議結果代為清償；

協議不成者，其補償費依第26條規定辦理。

是臺南市政府以協議價購方式取得林大鈞所有之258-7地號土地應有部分所有權，並依抵押權人卓林禎芳與土地所有權人林大鈞之系爭協議書代為清償被徵收土地原設定抵押權因徵收而消滅之款額，自屬臺南市政府依據上開法律規定之土地徵收程序所為，則卓林禎芳辯稱臺南市政府給付其545萬元，並非因徵收土地所為，也非實行抵押權之結果，並不可採。

⒉再按抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。

但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限；

抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同，民法第881條第1項、第2項業已分別明訂。

依前揭條文於96年3月28日修正時之立法意旨：「一、關於抵押物滅失時，抵押權之效力問題，本法修正草案已增訂第862條之1，為期周延，爰增訂『除法律另有規定』之除外規定。

又現行條文所稱之『賠償金』，易使人誤解為抵押物之代位物僅限於金錢，實則抵押物之代位物，在賠償或其他給付義務人未給付前，抵押人對該義務人僅有給付請求權，給付物並未特定，金錢、動產、不動產或其他財產權均有可能，為避免疑義，爰將『賠償金』修正為『賠償或其他利益』。

至抵押物滅失後，如抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，抵押權人所得行使之權利不當然消滅，惟其性質已轉換為權利質權，行使之次序已於第2項增設明文，爰刪除現行但書後段次序分配之規定，並作文字調整。

二、抵押權人依物上代位所得行使之擔保權，其性質為何，非無爭議，為期明確，爰增訂第2項，明定係屬權利質權。

又此項質權雖係嗣後始發生，然基於抵押權之物上代位性，該質權實為抵押權之代替，故該質權之次序，應與原抵押權同，爰一併明定，以保障抵押權人之權益。」

，是依前揭立法意旨所提及抵押人因抵押權滅失得受賠償或其他利益者，抵押權人依法對於該賠償或其他利益有權利質權，而該質權為抵押權之替代，故其行使之次序與原抵押權同等語，可知該權利質權所擔保之範圍即應與原抵押權相同，始為合理。

⒊查卓林禎芳於108年10月31日自臺南市政府處所受領545萬元之款項，係臺南市政府辦理「臺南市南區SE-15-8m道路（後段）接SE-13-8m道路（前段）工程」徵收作業時，因應258-7地號土地上卓林禎芳所有系爭抵押權將因該地被徵收而消滅一事，依法就林大鈞、卓林禎芳所協議關於前揭款額計算之協議結果代為清償所致，已如前述。

則卓林禎芳所受領之前揭款項，自屬民法第881條第1項所規定之抵押人因滅失抵押物而得受之賠償或其他利益，於受領前，對於前揭款項應有權利質權；

該權利質權因為系爭抵押權之替代，其擔保範圍自應受系爭抵押權之限制，僅限於被告2人於92年設定系爭抵押權時林茂盛所積欠卓林禎芳450萬元借款本金之清償。

被告既不否認卓林禎芳於108年10月16日塗銷258-7地號土地之抵押權後，臺南市政府已於108年10月31日將代為清償系爭抵押權擔保債權之545萬元匯予卓林禎芳，則該替代系爭抵押權所生之權利質權與系爭抵押權本身，均因所擔保之450萬元借款本金債權經清償而消滅。

⒋被告2人與林大鈞因258-7地號土地經徵收而滅失，雖曾於108年10月16日將所餘258-8、258-67地號土地上所設定之系爭抵押權擔保金額變更為205萬元，又卓林禎芳雖辯稱該205萬元係因林茂盛除積欠前開450萬元借款本金債務未清償外，尚積欠其至108年9月止之利息債務合計共800餘萬元，經其折價為750萬元後，扣除已清償之545萬元，剩餘之205萬元亦應屬系爭抵押權所擔保範圍云云。

然系爭抵押權及替代258-7地號土地因滅失之545萬元權利質權之擔保範圍均僅限於系爭抵押權所設定登記之450萬元借款本金債權，並無清償該借款利息之餘地，前已敘述甚詳。

又依本院依職權所調閱變更後抵押權之土地建物查詢資料及土地登記申請書（見本院卷第29至第31頁、第59頁至第63頁），其內除擔保物已無258-7地號土地、擔保債權總金額變更為205萬元、義務人變更為當時之土地所有權人林大鈞外，其餘登記事項，包含登記日期、發文字號等均與系爭抵押權登記項目相同，且以該申請書內「申請登記以外之約定事項」記載：「本件係貴所民國92年12月17日收件東資字第195580號抵押權設定登記案件之附件，其效力與原件相同。」

等語，可知該次變更登記與系爭抵押權之擔保範圍相同，僅係減縮其擔保金額，並非就林茂盛於108年10月間所積欠卓林禎芳205萬元之債務所為新抵押權之設定，自亦無擔保卓林禎芳所述前揭利息債權之可能。

是卓林禎芳所辯其對林茂盛之205萬元債權仍應在變更後抵押權擔保範圍內，即屬無據。

㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性；

如抵押權成立後，所擔保之債權業因清償而消滅，基於抵押權之從屬性，其抵押權亦應歸於消滅。

查林茂盛為卓林禎芳所設定之系爭抵押權所擔保450萬元借款本金債務，既已於108年10月31日經臺南市政府代償卓林禎芳545萬元後全數清償而消滅，基於抵押權之從屬性，該抵押權亦已於清償完畢時歸於消滅，是該變更後抵押權所擔保205萬元之債權並不存在，則原告請求確認變更後抵押權及其抵押債權不存在，應屬有據。

而系爭抵押權既不存在，林茂盛基於其為變更後抵押權共同擔保地號258-8、258-67地號土地應有部分之所有權人之身分，自得本於民法第767條規定，請求卓林禎芳將變更後抵押權登記予以塗銷。

而林茂盛前因積欠原告債務未清償一節，前已敘明，其明知變更後抵押權所擔保之債權不存在，卻迄未請求卓林禎芳回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條之規定，請求卓林禎芳應將變更後抵押權登記予以塗銷，即屬有據。

五、綜上所述，原告請求確認被告間就變更後抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位林茂盛請求卓林禎芳應將258-8、258-67地號土地上所設定之變更後抵押權予以塗銷，為有理由，均應予准許。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 25 日
民事第五庭 法 官 劉秀君
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書 記 官 王美韻