臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,智,3,20220214,1

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度智字第3號
原 告 陳Ｏ名即永記煙燻滷味

訴訟代理人 蘇建榮律師
被 告 劉Ｏ銘
劉Ｏ蓁
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應連帶給付原告新臺幣100,000元，及自民國110年8月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用新臺幣5,400元，其中新臺幣1,080元由被告連帶負擔，其餘新臺幣4,320元由原告負擔。

四、本判決原告勝訴部分得假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

原告原依被告劉Ｏ銘違反永記煙燻滷味加盟契約書（下稱系爭加盟契約）第8條（將煙燻滷味製作過程交付傳授他人）之約定，依第13條請求被告連帶賠償新臺幣（下同）50萬元本息。

嗣再援引系爭加盟合約第1－1條後段（違反競業禁止）為被告劉Ｏ銘違約行為態樣（見本院卷1第419頁），核屬不變更訴訟標的而補充事實上、法律上之陳述，揆諸前揭規定，非為訴之變更或追加，無須得被告之同意，合先敘明。

二、原告起訴主張：

㈠、永記煙燻滷味為原告獨資經營之商號，被告劉Ｏ銘於民國107年8月18日以被告劉Ｏ蓁為連帶保證人，與原告簽立系爭加盟契約，約定由原告提供被告劉Ｏ銘店名使用權與商標使用權5年，及煙燻滷味技術轉移，加盟權利金與技術轉移費共40萬元，系爭加盟契約經被告劉Ｏ銘於108年6月25日終止。

系爭加盟契約第1－1條後段約定乙方（即被告劉Ｏ銘）及其直系親屬三等親內於契約期滿或終止契約日起2年內不得從事類似甲方（即原告）營業性質之相關行業；

第8條約定乙方有保密義務不得把煙燻滷味製作過程交付傳授員工以外之他人。

惟被告劉Ｏ銘於系爭加盟合約終止後2年內，於109年6月起，與被告劉Ｏ蓁、訴外人鄭Ｏ吉、訴外人梁Ｏ茜共同開立森火煙燻滷味，自營店有民族店、文南店、金華店、海佃店、復華店，供貨加盟店為長榮店，技術移轉加盟店有高雄店、恆春店、墾丁店，渠等援用原告煙燻滷味之「製作過程SOP」製作滷味販售，並交付傳授他人，於契約終止後2年內從事類似原告營業性質之相關行業。

依系爭加盟契約第13條約定，被告應連帶賠償原告懲罰性違約金50萬元。

為此，原告依系爭加盟契約第1－1條後段、第8條、第13條，提起本件訴訟。

㈡、對被告抗辯之陳述：⒈森火煙燻滷味金華店、民族店、文南店之訂購電話以被告劉Ｏ銘名義申辦。

經原告蒐證（有影片），被告劉Ｏ銘經常出入前開店面及海佃店，與安南區製作滷味之工廠，被告劉Ｏ銘每天中午12點至下午4點都待在滷味工廠內，下午4點至5點開車載貨到各分店，並交付店員營業零用金，下午5點到凌晨12點在民族店顧店到打洋，再到各分店載回未販售完成品並點收營業額，是被告劉Ｏ銘有顧店、送貨之事實，並非單純找朋友聊天。

滷味工廠會進出的人只有被告劉Ｏ銘、鄭Ｏ吉、梁Ｏ茜，且滷味工廠之送貨廠商經原告詢問買受人是被告劉Ｏ銘。

被告劉Ｏ銘所提在職證明造假。

⒉森火煙燻滷味是被告劉Ｏ銘、劉Ｏ蓁、鄭Ｏ吉、梁Ｏ茜開設，為規避責任賠償，鄭Ｏ吉虛擬出訴外人蔡佳祥（暱稱「王哥」）為老闆，後更將店名改為趴趴鴨，森火煙燻滷味、趴趴鴨與富胖達外送平台（即FOODPANDA）簽約都是鄭Ｏ吉簽約。

森火煙燻滷味裝潢風格雖與原告店面不同，而冷藏販賣櫃的使用是原告首創，但森火煙燻滷味也有使用冷藏販賣櫃且外型相似。

⒊被告辯稱縱有受雇兼職也是在終止契約2年後云云，然原告於臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）109年度上易字第216號民事案件（下稱系爭另案）審理中，於109年12月22日具狀稱：被告劉Ｏ銘於2年內有從事類似原告營業性質之相關行業，至少開了4間店，並提出劉Ｏ銘出沒於民族店、當時已有海佃店、文南店之照片，只是承審法官說與系爭另案爭點無關，原告至少在提出照片之時間點，照片即已存在。

且於109年6月21日、8月17日、11月17日在臉書上都有森火煙燻滷味的廣告，金華店、民族店、文南店之訂購電話亦在2年之內被告劉Ｏ銘就提供給鄭Ｏ吉，足見被告劉Ｏ銘於2年內已從事類似原告營業性質之相關行業。

至原告於2年後大量蒐證，是因為被告開庭辯稱去滷味店找朋友云云，原告始大量蒐證取信法院。

⒋原告滷味之製作過程為營業秘密，被告劉Ｏ銘經原告教育訓練，若在未支付加盟金對價予原告之情況下，禁止其經營與原告類似性質之相關行業，應屬合理。

且系爭加盟契約僅約定2年之競業禁止期間，並無違背公序良俗秩序，是競業禁止約定，合法有效。

⒌被告劉Ｏ銘先辯稱不知道森火煙燻滷味老闆是誰、只是去找朋友聊天、偶而幫忙顧店，但鄭Ｏ吉證稱被告劉Ｏ銘受雇於「王哥」，被告劉Ｏ銘又改稱兼職時是鄭Ｏ吉給伊薪水；

又被告劉Ｏ銘稱辦手機門號是給鄭Ｏ吉使用，鄭Ｏ吉卻稱是要給「王哥」使用，可見渠等證言或供述互相矛盾而不足採信。

㈢、並聲明：⒈被告應連帶給付原告500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：

㈠、森火煙燻滷味不是被告開設，被告劉Ｏ銘任職於晟崴克科技有限公司，彈性上下班，薪水領現金，所以查不到勞保資料。

被告劉Ｏ銘於109年起初只是偶爾去森火煙燻滷味找朋友聊天，偶而幫忙顧店。

鄭Ｏ吉因為店面要有訂購電話，請被告劉Ｏ銘幫忙，被告劉Ｏ銘才申請電話給鄭Ｏ吉使用，但門號月租費是鄭Ｏ吉繳納，目前鄭Ｏ吉也將門號移轉到自已名下。

後來110年間，因疫情因素，被告劉Ｏ銘正職收入減少，始受雇於鄭Ｏ吉在森火煙燻滷味兼職顧店、外送，原告蒐證影片確實有拍到被告劉Ｏ銘，但不能證明森火煙燻滷味是被告所開。

原告應舉證食材進貨是被告劉Ｏ銘叫貨、店家地址是被告劉Ｏ銘與屋主簽約。

原告所提「製作過程SOP」改過3次，原告也說僅供參考，被告劉Ｏ銘從未援用原告「製作過程SOP」製作滷味販售。

目前疫情暫緩，已結束兼職。

㈡、系爭加盟契約於108年6月25日終止，若被告劉Ｏ銘2年內有從事類似原告營業性質之相關行業，原告為何沒有在2年內跟蹤拍攝照片，反而在2年後大量蒐證。

又原告稱最早拍到的照片是109年12月11日被告劉Ｏ銘幫忙切滷味之照片，但照片上無日期，手機照片日期也可以更改，且當時只是幫忙朋友顧店，並無支薪，被告劉Ｏ銘並無違反系爭加盟契約第1－1條後段、第8條。

㈢、系爭加盟契約均對原告有利，競業條款應在限制高科技產業，至於小吃店、攤販不應該有競業條款適用，外面賣滷味的那麼多，如果外送接到單說要送滷味，豈不也違反競業條款之約定，販賣滷味設有競業條款並不公平。

㈣、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠、永記煙燻滷味為原告獨資經營之商號，被告劉Ｏ銘於107年8月18日以被告劉Ｏ蓁為連帶保證人，與原告簽立系爭加盟契約，約定由原告提供被告劉Ｏ銘店名使用權與商標使用權為期5年，及煙燻滷味技術轉移（含製程現場學習，製程SOP，滷汁），加盟權利金與技術轉移費40萬元，被告劉Ｏ銘於107年9月30日開始營業。

系爭加盟契約於108年6月25日終止。

㈡、系爭加盟契約第1－1條後段約定：乙方（即被告劉Ｏ銘）及其直系親屬三等親內於契約期滿或終止契約日起2年內不得從事類似甲方營業性質之相關行業；

第8條約定：乙方有保密義務不得把滷包、滷汁、製作過程交付傳授員工以外之他人，以上保密義務含乙方員工、親屬、朋友、乙方關係人等；

第13條前段約定：自簽約日起，乙方如有危害永記商譽或利益或產品品質之行為或違反契約約定事項，甲方（即原告）有權逕行終止契約，甲方並得向乙方請求賠償違約懲罰性違約金額50萬元。

㈢、森火煙燻滷味金華店、民族店、文南店之訂購聯繫電話0000000000以被告劉Ｏ銘名義申辦。

㈣、被告劉Ｏ銘有出入森火煙燻滷味金華店、民族店、文南店、海佃店及安南區製作滷味之工廠。

㈤、被告劉Ｏ銘於110年間有於森火煙燻滷味兼職顧店、外送。

㈥、原告於系爭另案審理中，於109年12月22日向臺南高分院具狀稱：被告劉Ｏ銘於2年內有從事類似原告營業性質之相關行業，至少開了4間店，並提出照片（見系爭另案二審卷第243至255頁）。

五、得心證之理由：

㈠、原告主張被告劉Ｏ銘於終止系爭加盟契約後2年內，與鄭Ｏ吉、梁Ｏ茜一同開設森火煙燻滷味，並將自原告處習得之「製作過程SOP」交付傳授員工以外之他人，已違反系爭加盟契約第8條、第1－1條後段等語，為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件之爭點厥為：⒈被告劉Ｏ銘有無違反系爭加盟契約第8條？⒉被告劉Ｏ銘有無違反系爭加盟契約第1－1條後段？⒊原告依系爭加盟契約第13條請求懲罰性違約金50萬元，有無理由？逐一析論如次。

㈡、被告劉Ｏ銘有無違反系爭加盟契約第8條（違反保密義務將滷味製作過程交付傳授他人）？⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院110年度台上字第1096號判決意旨)。

⒉原告提出永記煙燻滷味製作過程SOP（見本院卷1第107頁）、森火煙燻滷味FB粉絲專頁資料（見本院卷1第97頁、第179至183頁、第259頁、本院卷2第27頁）、森火煙燻滷味名片及鴨血對照照片（見本院卷1第99頁）、被告劉Ｏ銘或其車輛出現於海佃路滷味工廠、民族店、金華店、文南店、海佃店之影像截圖照片（見本院卷1第101、103頁、第213至251頁、第325至339頁、第383至407頁）、森火煙燻滷味名片與訂購電話（見本院卷1第185至187頁）、森火煙燻滷味更名為趴趴鴨之粉絲專頁照片（見本院卷1第345頁）、翔好食品有限公司銷貨單（見本院卷2第31頁），及提出110年12月21日錄音譯文、110年11月25日錄音譯文（見本院卷1第377頁），為被告所不爭執（其中錄音譯文被告不爭執，見本院卷2第62頁），並引證人林Ｏ於本院之證詞為據（見本院卷1第200至202頁）。

惟上述資料或能證明被告劉Ｏ銘違反系爭加盟契約第1－1條後段競業禁止之約定（詳下述），但第8條之違反以被告於加盟期間習得煙燻滷味之製作技術，嗣將此製作過程交付傳授予員工以外之他人為成立要件，即原告所稱「永記煙燻滷味製作過程SOP」（見本院卷1第107頁）要經被告劉Ｏ銘交付、傳授予他人，但原告提出之上開證據暨證人林Ｏ之證言，僅能證明被告劉Ｏ銘出現於安南區製作滷味之工廠、開車載貨、於民族店顧店、至分店給予零用金及收取款項、申辦手機門號作為森火煙燻滷味訂購電話、與民族店屋主討論各分店電費、打電話告知店員滷味銷售事項（見本院卷1第377頁錄音內容），雖顯見被告劉Ｏ銘與森火煙燻滷味關係密切，但尚難證明被告劉Ｏ銘若有製作煙燻滷味，亦是採用其加盟時間習得之「永記煙燻滷味製作過程SOP」。

再者，原告亦表示森火煙燻滷味之滷味工廠位於安南區海佃路，而出入滷味工廠之人經原告蒐證僅有被告劉Ｏ銘、鄭Ｏ吉與梁Ｏ茜，可認渠等製作滷味與販售滷味在不同地點，而梁Ｏ茜前亦加盟原告，有加盟契約書在卷可證（見本院卷1第257頁），鄭Ｏ吉為梁Ｏ茜之配偶，亦向原告學習「永記煙燻滷味製作過程SOP」，為原告所不爭執（見本院卷1第314頁），可見會出現在滷味工廠的人包含被告劉Ｏ銘、鄭Ｏ吉與梁Ｏ茜，並無其他人出入於滷味工廠製作滷味，鄭Ｏ吉、梁Ｏ茜都是原先加盟期間已向原告習得煙燻滷味製作過程之人，無需被告劉Ｏ銘再為傳授，則原告無法舉證被告劉Ｏ銘有將「永記煙燻滷味製作過程SOP」交付傳授予他人，是原告主張被告劉Ｏ銘違反系爭加盟契約第8條，尚難採信。

㈢、被告劉Ｏ銘有無違反系爭加盟契約第1－1條後段（於終止契約日起2年內不得從事類似原告營業性質之相關行業）？⒈憲法第15條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，乃在宣示國家對人民應有工作權之保障，然人民之工作權並非不得限制之絕對權利，此觀憲法第23條之規定自明。

又自由之限制以不背於公共秩序或善良風俗者為限，民法第17條第2項定有明文，是在私經濟領域，若私人間本於契約自由原則，約定在特定條件下，對工作權加以限制，其約定內容如未違反公共秩序、善良風俗或法律強制、禁止規定，其約定並非無效（最高法院75年度台上字第2446號裁判意旨）。

加盟店競業禁止條款之目的，係為避免契約終止後，加盟者取得專門知識及營業秘密而立即成為競爭對手，故授權者基於經營專門知識及營業秘密有法律上及經濟上值得保護之利益存在，固得於契約約定競業禁止之義務；

然競業禁止條款，一方面涉及義務人憲法上生存權及工作權保障之限制，他方面又涉及權利人經濟利益之保障，故自不宜毫無限制。

因此，授權者基於經營專門知識及營業秘密有法律上及經濟上值得保護之利益存在，固得於契約中約定競業禁止之義務，然此競業禁止義務應限於必要之特定對象、特定期間禁止加盟者為競業行為，始應認為對於加盟者之生存權、工作權無重大妨害之情。

⒉經查，系爭加盟契約約定由原告提供被告劉Ｏ銘店名使用權與商標使用權為期5年，及煙燻滷味技術轉移（含製程現場學習，製程SOP，滷汁），是煙燻滷味技術轉移顯係被告劉Ｏ銘因系爭加盟契約始可得知並學習之特殊知識及技能。

故原告為保持其企業競爭力，避免被告劉Ｏ銘假借加盟作為剽取上開經營知識及技術之手段，進而掠奪原告既有之市場地位，原告自有受競業禁止規範保護之市場地位，應有競業禁止規範保護之正當利益存在。

系爭加盟契約第1－1條後段約定：「乙方（即被告劉Ｏ銘）及其直系親屬三等親內於契約期滿或終止契約日起2年內不得從事類似甲方營業性質之相關行業」，被告劉Ｏ銘於簽約時已知悉系爭加盟契約附有競業禁止條款，倘被告劉Ｏ銘認契約條款對其不利，亦可拒絕簽約或要求修改合約。

而上開競業禁止之約定，附有2年期間不得從事特定工作之限制，其限制之時間與被告加盟期間為5年相較，尚屬適當。

又該約定雖未限制競業之地域，然該約款既係出於被告劉Ｏ銘之同意而簽立，於合理限度內，亦即在相當地域內限制其競業，對於被告劉Ｏ銘選擇職業之權利僅稍許受到限制而已，與憲法保障人民工作權之精神並無重大違背，亦未違反其他強制規定，且與公共秩序無關，其該部分約定應屬有效。

至被告辯稱競業條款應在限制高科技產業，小吃店、攤販不應該有競業條款適用云云，惟本件被告劉Ｏ銘加盟原告，因而學習煙燻滷味製作過程，契約並定有製程學習開始日給付原告15萬元，學習完成日給付原告15萬元，顯見煙燻滷味製作之技術移轉為系爭加盟契約之核心所在，尚難以一般便當店、小吃店比擬，原告為保持其競爭力，確有競業禁止規範保護之利益，被告此部分所辯不足採信。

⒊系爭加盟契約於108年6月25日終止（見不爭執事項㈠），是被告劉Ｏ銘於110年6月24日以前不得從事類似原告營業性質之相關行業。

就此：①原告提出被告劉Ｏ銘於森火煙燻滷味民族店販售滷味之照片，並主張拍攝日期為109年12月11日，有影像截圖照片1張、影像檔日期在卷可按（見本院卷2第29頁、本院卷1第101頁上方照片，中間與下方照片未拍攝到被告劉Ｏ銘，即不認定），被告雖辯稱照片日期可以修改云云，惟原告於系爭另案審理中，於109年12月22日已向臺南高分院具狀稱：被告劉Ｏ銘於2年內有從事類似原告營業性質之相關行業，至少開了4間店，並提出影像截圖照片及影像檔（見系爭另案二審卷第243至255頁，見不爭執事項㈥）。

準此，至少可以認定原告所提影像檔案及截圖照片在109年12月22日前已經存在，內容至少可以認定被告劉Ｏ銘於森火煙燻滷味民族店從事滷味販售。

②森火煙燻滷味約於109年6月間在FB成立臉書粉絲專頁，有臉書列印圖片附卷可考（見本院卷1第97頁、本院卷2第27頁），其中金華店、民族店、文南店之訂購聯繫電話0000000000係以被告劉Ｏ銘名義申辦（見不爭執事項㈢），又該門號於109年8月29日申請使用，有遠傳查詢資料附卷可考（見本院卷1第189頁）。

申言之，被告劉Ｏ銘申辦之上開門號於109年8月以後供森火煙燻滷味部分店面作為訂購電話使用。

衡諸常情，訂購專線應為商家老闆或出資者、合夥者申辦供自營之店家使用，以自己名義申辦電話供他人使用並非常態事實，又同日訴外人鄭Ｏ晴、鄭Ｏ程即訴外人鄭Ｏ吉之子女亦申辦手機門號供森火煙燻滷味部分店面作為聯繫電話使用，有遠傳資料查詢（見本院卷1第190至191頁）、森火煙燻滷味FB粉絲專頁資料、名片在卷可考（見本院卷181至183頁、第187、259頁）。

是原告主張被告劉Ｏ銘與鄭傳傑於系爭加盟契約終止後2年內合開森火煙燻滷味，尚非無稽。

至被告辯稱提供手機門號給鄭Ｏ吉，皆由鄭Ｏ吉負擔費用，目前亦已將門號轉至鄭Ｏ吉名下云云，然證人鄭Ｏ吉則係證稱：請被告劉Ｏ銘辦1支手機門號借給「王哥」的店等語（見本院卷1第311頁）。

是被告所辯已與證人鄭Ｏ吉證述內容有所差異。

再者，被告劉Ｏ銘於本件先辯稱森火煙燻滷味是朋友開的，只是去找朋友聊天，偶而幫忙看店等語（見本院卷1第88頁），但鄭Ｏ吉卻證稱：被告劉Ｏ銘因為伊的關係介紹給「王哥」認識，可以請被告劉Ｏ銘來送貨等語（見本院卷1第312頁）。

嗣被告劉Ｏ銘又改稱：剛開始載貨是補貼油錢，開始顧店是110年，受雇於鄭Ｏ吉，1個月兼差約1至2萬元，兼差費用是鄭Ｏ吉給我，「王哥」和鄭Ｏ吉是什麼關係我不知道等語（見本院卷2第61頁），均可見被告劉Ｏ銘之供述前後已有不一，亦與證人鄭Ｏ吉之證言彼此矛盾。

且證人鄭Ｏ吉復於本院詢問「王哥」可否到院作證時，供稱：我不希望麻煩到他等語（見本院卷1第313頁）。

衡諸情理，倘森火煙燻滷味為「王哥（即證人所述之蔡佳祥）」開設，為何兼職之被告劉Ｏ銘不知道老闆是誰，不知道鄭Ｏ吉與「王哥」之關係為何，卻又稱自鄭Ｏ吉那邊領薪水。

是原告主張證人鄭Ｏ吉虛擬出「王哥」為老闆ㄧ事，應可採信。

況且，森火煙燻滷味為富胖達外送平台（FOODPANDA）之合作商家，由鄭Ｏ吉簽約，有富胖達股份有限公司110年12月10日富胖達（法）字第1101210007號函附卷可參（見本院卷1第373頁），應可認定證人鄭Ｏ吉證述內容不足採信，鄭Ｏ吉應為森火煙燻滷味之經營者。

③又原告於本件審理期間（已超過系爭加盟契約終止後2年），陸續提出被告劉Ｏ銘或其車輛出現於海佃路滷味工廠、民族店、金華店、文南店、海佃店之蒐證照片（見本院卷1第213至251頁、第325至339頁、第383至407頁），被告辯稱若被告劉Ｏ銘2年內有從事類似原告營業性質之相關行業，原告為何沒有在2年內跟蹤拍攝照片，反而在2年後大量蒐證云云。

就此，原告稱：沒想到提出了108年12月11日拍到被告劉Ｏ銘的蒐證影片後，第一次開庭被告竟辯稱去找朋友，所以才持續蒐證取信法官等語。

衡情，原告所述後續持續蒐證是沒想到被告會否認而要加強舉證、取信法官等語，實符合訴訟常情，且由上述原告蒐證影片而截圖之照片觀之，被告劉Ｏ銘經常出入森火煙燻滷味金華店、民族店、文南店及海佃店，及出現於安南區滷味工廠，被告劉Ｏ銘幾乎中午12點至下午4點都待在滷味工廠內，下午4點至5點開車載貨到各分店，並交付店員營業零用金，下午5點到凌晨12點在民族店顧店到打烊，再到各分店載回未販售完成品並點收營業額，是被告劉Ｏ銘於訴訟審理期間，仍有在森火煙燻滷味顧店、送貨之事實。

且原告提出110年12月21日錄音譯文、110年11月25日錄音譯文（見本院卷1第377頁），為被告所不爭執，而110年12月21日係被告劉Ｏ銘與民族店屋主之對話，內容談及民族店只租到今天、這裡收掉了還剩下金華店、其他分店的電費情形，110年11月25日係被告劉Ｏ銘打電話給金華店店員告知哪些滷味品項是當天滷製的、是否可以繼續賣剩下的滷味等情，準此，上開蒐證雖然在「2年後」，但於本件，除可認定被告劉Ｏ銘於2年內已在民族店販售滷味、申辦手機門號作為森火煙燻滷味之訂購聯繫電話，更可由其行為模式認定被告劉Ｏ銘並非單純受雇之店員，應與鄭Ｏ吉同為森火煙燻滷味之經營者。

⒋綜上，系爭加盟契約終止後2年內，森火煙燻滷味約於108年6月間成立（未辦營業登記），粉絲專頁之訂購電話部分由被告劉Ｏ銘所申辦、部分由鄭Ｏ吉子女申辦，且被告劉Ｏ銘有在森火煙燻滷味民族店販售滷味，並開車出沒於安南區滷味工廠，已可認定其與森火煙燻滷味關係密切。

又於契約終止2年後，其固定且頻繁出現於森火煙燻滷味分店，有送貨、賣滷味、拿零用金等行為，及與民族店屋主對話談及承租與分店電費，與金華店店員對話談及滷味販售事宜，應可認定被告劉Ｏ銘於終止契約日起2年內有違反系爭加盟契約第1－1條後段，從事類似原告營業性質之煙燻滷味行業，進而可能掠奪加盟主原告既有交易市場之商業利益，是原告主張被告劉Ｏ銘違反競業禁止義務，應依第13條負違約之責，自屬有據。

⒌至被告劉Ｏ銘與鄭Ｏ吉之內部關係為何，梁Ｏ茜是否亦為經營者或出資者，渠等間為合夥或獨資，或出資占比情形，並非本件之爭點，附此敘明。

㈣、原告得請求被告賠償金額若干？⒈系爭加盟契約第13條前段約定：自簽約日起，乙方（即被告劉Ｏ銘）如有危害永記商譽或利益或產品品質之行為或違反契約約定事項，甲方（即原告）有權逕行終止契約，甲方並得向乙方請求賠償違約懲罰性違約金額50萬元。

是被告劉Ｏ銘既有違反競業禁止條款，原告據此請求被告劉Ｏ銘給付違約金，自屬有據。

⒉約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例意旨）。

查被告劉Ｏ銘於系爭加盟契約終止後2年內從事類似原告營業性質之相關行業，可能造成原告受有相當損害，惟原告表示就其受有的損害伊沒有算過等語（見本院卷2第60頁），是本件原告有無因此減少營業收入，原告未舉證說明，因此尚難推知原告所受損害之大致情形。

但被告劉Ｏ銘與鄭Ｏ吉另起爐灶，並非只開一間店，而是開多家分店，此部分行為實不足取。

又衡酌系爭加盟契約雖約定由原告提供被告劉Ｏ銘店名使用權與商標使用權為期5年，加盟權利金與技術轉移費40萬元，但經被告劉Ｏ銘合法終止契約後，實際上加盟時間從被告劉Ｏ銘開始營業至終止契約僅9個月，而競業禁止之時間仍為2年。

再者，系爭另案就被告劉Ｏ銘請求返還加盟權利金與技術移轉費共40萬元均經法院駁回確定（另請求損害賠償20萬元經判決准許）。

且被告劉Ｏ銘並非於系爭加盟合約終止後，隨即在原營業地址販賣相同產品，若從此等方面觀察，情節尚非惡質。

末以被告劉Ｏ銘於加盟永記煙燻滷味期間，使用之滷包、胡椒粉皆向原告購買，是其就滷包中藥配方並不知悉，故森火煙燻滷味之口感仍會與永記煙燻滷味有所區隔，難認被告劉Ｏ銘勢必會瓜分原告原有市場，且依一般行業經濟而言，滷味之營業非屬高利潤，難認被告劉Ｏ銘獲利甚豐。

綜上，本院認為被告劉Ｏ銘惡意違約之程度尚可，認為原告依前開約定請求被告劉Ｏ銘給付違約金50萬元，其金額過高，應減為10萬元為適當。

㈤、稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文；

且按連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任（最高法院69年台上字第1924號判例意旨）。

再按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。

連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，此觀民法第273條規定即明。

本件原告得請求被告劉Ｏ銘給付10萬元，既經認定，而被告劉Ｏ蓁為被告劉Ｏ銘系爭加盟契約之連帶保證人，則依上揭法律規定及說明，原告請求被告劉Ｏ蓁應與被告劉Ｏ銘連帶給付10萬元，洵屬有據。

六、綜上所述，被告劉Ｏ銘違反系爭加盟契約第1－1條後段競業禁止之約定，原告依系爭加盟契約合約第1－1條後段、第13條、民法保證、連帶債務之法律關係，請求被告連帶給付10萬元及自起訴狀繕本送達翌日即110年8月4日（見本院卷1第35、39頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本判決所命被告連帶給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

此部分原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動。

另其餘原告之訴經駁回之部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。

九、共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用；

法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；

又各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。

民事訴訟法第85條第2項、第87條第1項、第79條分別定有明文。

本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本案訴訟費用即第一審裁判費5,400元，原告應負擔4,320元，被告應連帶負擔1,080元。

十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
民事第三庭 法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 周玉茹