臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,訴,1228,20220225,1

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1228號
原 告 陳秀方

蕭錦霞

共 同
訴訟代理人 陳樹村律師
龔暐翔律師
被 告 杜政超

上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國110年12月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應將原告所有如附表所載之土地，於民國102年7月18日設定擔保債權總金額新臺幣100萬元之抵押權登記予以塗銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告二人於民國(下同)110年6月29日向訴外人杜能輝購買如附表所載之土地之權利範圍各9分之1及2分之1（下稱系爭土地）；

被告（即杜能輝之弟）於102年7月18日受讓取得系爭土地所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），因系爭抵押權所登記擔保之債權，乃訴外人杜士和（即杜能輝及被告之父）於98年9月22日之金錢消費借貸契約債務（下稱系爭擔保債權），惟該擔保債權並不存在，系爭抵押權登記即失所附麗，然迄今仍未塗銷，自有妨害原告所有權之圓滿，是原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。

㈡被告固辯稱：其父生前購買坐落臺南市○區○○段000000地號土地及其上同段3141建號房屋（門牌號碼臺南市○區○○街00巷0號，下稱新城街房地），供全家人居住，並借名登記在其母（訴外人李珠）名下，因該房地於93年間遭法院查封拍賣後，被告應其父之請託，出資250萬元將該房地買回，其父因此積欠被告250萬元金錢債務，遂於死亡前將系爭土地（當時為其父所有）為其設定系爭抵押權擔保上開債權等情詞。

然新城街房地為被告之母所有，並非杜士和所借名登記之財產，業據李珠證述在卷，故被告出資買回該房地，應與杜士和無涉，其與杜士和並無債權債務關係，被告上開所辯並無可採。

㈢並聲明：如主文第一項所示。

二、被告答辯：㈠系爭土地原為伊父杜士和所有，杜士和於99年間死亡，系爭土地由杜能輝繼承，杜能輝於110年6月29日再出售移轉予原告二人；

另杜士和生前購置新城街房地供全家居住，並登記在伊母李珠名下，新城街房地於93年間遭法院拍賣，杜士和拜託伊將該房地買回，伊遂向銀行貸款，而以250萬元向訴外人吳玉釵買回，杜士和因此積欠伊250萬元金錢債務，之後於98年間將系爭土地設定系爭抵押權予伊擔保上開債權（原本設定予伊配偶許冠琳，伊與配偶於102年間離婚，許冠琳再將系爭抵押權讓與伊），是伊與杜士和確實有上開擔保債權債務關係存在，且系爭抵押權已登記多年，應推定有此權利存在，因上開擔保債權迄今未獲清償，原告受讓系爭土地後，再訴請塗銷系爭抵押權，應就系爭擔保債權不存在之事實，負舉證責任，然其未提出該擔保債權不存在之證明，是其請求被告塗銷系爭抵押權，應無理由。

㈡並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：㈠查：⑴系爭土地原為杜士和（被告之父）與他人共有，杜士和於99年7月19日死亡，其對系爭土地之權利範圍由杜能輝（被告之兄）繼承，杜能輝於110年6月29日再出售移轉予原告二人。

⑵杜士和於98年9月24日將其之系爭土地權利範圍設定系爭抵押權予許冠琳（被告之前妻），許冠琳於102年7月18日再將系爭抵押權讓與被告。

⑶系爭抵押權登記擔保杜士和對抵押權人於98年9月22日所成立之金錢消費借貸契約債務。

以上事實，有系爭土地登記謄本及異動索引可稽（見補卷第19-27頁、訴卷第29-40頁），應堪認定。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

又主張權利或其他法律效果存在之當事人，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任。

故當事人主張有金錢消費借貸關係存在，須就金錢交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。

另抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。

㈢承前，原告以系爭擔保債權不存在為由，訴請被告塗銷系爭抵押權，被告既主張系爭擔保債權存在，自應就其（或原抵押權人許冠琳）與杜士和於98年9月22日有金錢消費借貸關係之事實，負證明之責。

其以系爭抵押權登記已存在多年，遽謂應由原告就系爭擔保債權不存在之事實，負舉證責任云云，並無可採。

㈣又被告陳稱：其父生前購置新城街房地登記在其母李珠名下，因該房地於93年間遭法院拍賣，嗣其以250萬元向拍定人買回等情事，依其所提出之拍賣資料、不動產買賣合約書影本及異動索引(見訴卷第59-75頁)，固堪採信為真。

然被告以：其父請託其出資買回新城街房地，因此積欠其250萬元，之後於98年間設定系爭抵押權予伊，系爭抵押權係為擔保其於93年間買回新城街房地之出資等情詞，顯然與系爭抵押權之設定時間（98年9月22日），以及設定金額（100萬元），均屬不符；

而且原始設定之抵押權人乃被告之配偶許冠琳，並非被告，登記擔保之債權為98年9 月22日金錢消費借貸，亦非93年間買回新城街房地之出資。

又查，被告買回新城街房地係登記為自己所有，並非登記為其父之財產，其亦自陳買回新城街房地即屬於伊之財產（見訴卷第82頁），足認被告買回該房地乃係取得自有財產，與其父自不發生代墊金錢之債權債務關係，亦堪認定。

再者，被告與其父之間倘真有系爭擔保債權債務關係存在，則杜士和生前為何未將系爭土地移轉予被告，或於其死後由被告繼承系爭土地，以此清償債務，反而係由杜能輝單獨繼承系爭土地等情事以觀，益徵被告陳稱系爭擔保債權係為其父買回新城街房地之代墊款云云，並無可採。

㈤另由被告之母李珠到場證述：新城街房地乃其出錢購入，並非其夫所出資等語（見訴卷第93-94頁），亦可證明被告陳稱該房地為其父所出資購買之情詞不實，則其執此陳稱系爭擔保債權係為其父買回新城街房地所出資之代墊款等情詞，自亦無可採。

此外，被告復未提出其他證據證明系爭擔保債權存在，則原告主張被告之系爭擔保債權不存在，即為可採。

㈥末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

被告系爭抵押權之擔保債權既不存在，則其之抵押權登記，對原告之所有權即有妨害，是原告依上開規定，訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，即有理由，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，無庸再論述，附此敘明。

五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第五庭 法 官 陳淑卿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 4 日
書記官 謝璧卉
附表：
土地： 編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 市 區 段 地號 平方公尺 1 臺南市 南區 省躬段 595 320 9分之1(陳秀方) 2 臺南市 南區 正義段 118 10.81 2分之1(蕭錦霞) 3 臺南市 南區 正義段 118-1 4.84 2分之1(蕭錦霞)