臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,訴,1559,20211230,1

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1559號
原 告 京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 王慶勇
李松岳
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告就附表一所示土地，於民國90年6月4日以南麻字第039330號登記之普通抵押權，所擔保之債權在逾債權本金新臺幣800,000元部分不存在。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用新臺幣22,879元，其中新臺幣11,439元由被告負擔，其餘新臺幣11,440元由原告負擔。

事實及理由

一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。

本件原告主張如附表一所示之土地（下稱系爭土地）設定如附表二所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在等情，既為被告否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，而原告為被告王慶勇之債權人，有本院核發之債權憑證、繼續執行紀錄表在卷可稽，則系爭土地亦為王慶勇清償原告債權之擔保，有無系爭抵押權之負擔存在，將影響原告之債權能否透過法院強制執行而受償，則系爭抵押權之存在對原告在私法上之地位即有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，揆之前開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、原告起訴主張：

㈠、被告王慶勇與訴外人王慶仁積欠原告新臺幣（下同）12,304,157元及利息、違約金，迄今尚未清償。

原告前聲請查封拍賣被告王慶勇所有如附表一所示系爭土地，因系爭土地設定附表二系爭抵押權予被告李松岳，經執行法院通知原告拍賣無實益而換發債權憑證結案。

被告間所成立擔保債權債務關係之債權性質為何，若本件依該債權性質及債權發生後有時效完成之可能性，然被告李松岳迄今未為請求，原告為保全其權益，自得主張時效消滅，又基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗，應屬無效或歸於消滅，應許抵押人即被告王慶勇請求抵押權人即被告李松岳塗銷系爭抵押權登記，被告王慶勇怠於行使其權利，原告自得代位被告王慶勇行使其權利。

為此，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。

㈡、對被告抗辯之陳述：⒈被告辯稱其二人間有2,500,000元之借貸關係，惟被告所述借款在90年6月8日以後才成立，系爭抵押權於90年6月4日即辦理登記，依最高法院98台上字第922號判決意旨所示，債權應在抵押權設立前或當時即已存在，則系爭抵押權擔保範圍不及於被告二人所稱之借款。

⒉系爭抵押權擔保債權之清償日為90年11月30日，若被告間之借貸關係果真存在，被告李松岳之請求權至105年11月30日罹於15年時效而消滅，被告李松岳於消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權，系爭抵押權亦至110年11月30日罹於5年除斥期間。

被告辯稱陸續清償，但被告均未提出清償證明，原告否認被告王慶勇有清償之事實。

㈢、並聲明：⒈確認被告就附表一土地所設定如附表二所示系爭抵押權所擔保之債權不存在。

⒉被告李松岳應將附表二所示系爭抵押權設定登記予以塗銷。

三、被告則以：

㈠、被告王慶勇因資金需求（要向諸多銀行繳利息）而向被告李松岳借款，被告李松岳要求將系爭土地設定系爭抵押權始有保障才願意借款，被告王慶勇於90年6月4日將系爭土地設定系爭抵押權予被告李松岳，被告李松岳於90年6月8日交付現金500,000元予被告王慶勇，被告王慶勇清償銀行利息後，將剩餘現金170,000元存入自己台南市第五信用合作社帳戶內（社號：190；

帳號：00000000000000，下稱系爭帳戶，又台南市第五信用合作社於91年間已由陽信商業銀行股份有限公司概括承受），另被告李松岳於90年6月13日匯款2,000,000元至系爭帳戶內，以上合計2,500,000元，足見被告二人間確有借貸關係。

㈡、被告王慶勇的太太李芳姿是被告李松岳的妹妹，被告二人為親戚，所以沒有寫借據，沒有約定利率，沒有簽立本票，反正有系爭抵押權作為物保。

系爭抵押權擔保之債權記載90年11月30日為清償日，因為借錢的時候確實說是短暫的，當時沒有危機感，到了清償日才還不出來，被告李松岳也想著還有系爭抵押權作為保障，所以沒有一再催款或實行抵押權、拍賣抵押物。

又被告王慶勇於年節或親戚聚會時，會陸續透過太太（即李松岳妹妹）以不定額現金予以清償債務，一年還不到100,000元，清償時雙方會核對還剩下多少金額，未刻意記帳，目前剩餘800,000元未清償，用現金清償是因為信用不好，因為有陸續清償，本件有中斷時效之事由。

㈢、並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：

㈠、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年台上字第170號判例意旨)。

消費借貸，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文，故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件，故當事人之一方主張他造間消費借貸關係不存在時，應由他造就消費借貸之要件即交付金錢或代替物及本於消費借貸之意思而交付及收受金錢之事實負舉證責任。

又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方如已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證(最高法院19年上字第2345號判例意旨)。

㈡、經查，被告辯稱被告李松岳於90年6月8日交付現金500,000元予被告王慶勇，被告王慶勇清償銀行欠款利息後，將剩餘現金170,000元存入系爭帳戶內，另被告李松岳於90年6月13日匯款2,000,000元至系爭帳戶，並提出系爭帳戶交易明細為證（見本院卷第139至141頁），就交易明細觀之，被告王慶勇於90年6月8日以現金170,000元存入系爭帳戶，但不足以證明被告李松岳有交付借款500,000元予被告王慶勇，又被告李松岳於90年6月13日匯款2,000,000元至被告王慶勇系爭帳戶，足認被告二人間至少有2,000,000元之金錢往來。

㈢、抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，【先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有】，貸與人人也害怕交付金錢後，借款人不見蹤影或不配合辦理抵押權登記（如不出具印鑑），自不得因設定登記在先，即反推必然貸與人於設定前或同日已交付金錢，或指已交付金錢為常態事實。

原告固以借款、匯款時間在90年6月4日之後為由，主張系爭抵押權擔保範圍不及於被告李松岳前開匯款金額云云。

惟被告王慶勇於90年6月4日設定系爭抵押權後，被告李松岳基於物保已辦妥，於90年6月13日匯款2,000,000元至被告王慶勇系爭帳戶，前後不過9日，實與民間借款習慣相符，即設定前被告二人已約妥辦畢抵押權登記後再交付金錢。

又消費借貸除交付金錢之要物性，尚須有消費借貸之合意，固然被告二人間金錢往來有諸多可能（如贈與、返還款項），然被告王慶勇於李松岳匯款2,000,000元前數日設定系爭抵押權予李松岳，亦可證明二人間之金錢往來應為消費借貸。

揆諸首揭說明，被告應係約定此2,000,000元借款債權為系爭抵押權所擔保之債權（另500,000元部分本院認為被告舉證不足）。

從而，系爭抵押權並未違反抵押權設定之發生上從屬性，應可認定系爭抵押權「成立時」該2,000,000元借款債權為系爭抵押權所擔保之債權。

㈣、原告復主張縱被告二人間有消費借貸，借款請求權及系爭抵押權行使均已罹於15年時效及5年除斥期間云云。

惟被告二人皆稱被告王慶勇陸續有以不定額現金清償，目前剩餘800,000元未清償等語。

衡情，被告王慶勇為被告李松岳之妹婿，渠二人基於親屬親情及信賴，均以現金還款而未記帳，固未能舉證「部分清償」之事實，然本院既已認定被告間至少有2,000,000元之借貸關係，則被告李松岳於90年11月30日後十餘年來均未實行系爭抵押權、未聲請拍賣抵押物，亦堪予佐證被告二人親戚情誼及被告王慶勇應有陸續還款，被告李松岳基於個人對債權保全之處分及有還款之情而不欲實行，況被告二人所辯借款債權本金僅餘800,000元，亦非辯稱如借款2,000,000元全未清償或如1,900,000元未清償，足認被告所辯非虛，是其二人間借款債權因被告王慶勇之承認、陸續清償而有中斷時效之效果，原告代位被告王慶勇向被告李松岳主張時效抗辯，即難採信。

㈤、被告二人既供稱借款債權僅餘800,000元，而抵押權之性質係從屬債權，則系爭抵押權依抵押權從屬性原則，僅於800,000元之範圍內存在，即所擔保之債權在逾債權本金800,000元部分已不存在。

又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。

惟如主債權一部消滅時，則否。

此乃基於抵押權不可分性所使然。

而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨）。

系爭抵押權擔保之債權尚未全部清償、免除或消滅，已如前述，因此原告請求被告李松岳塗銷系爭抵押權設定全部，應予駁回

五、綜上所述，被告李松岳對被告王慶勇尚有800,000元之借款債權存在，則原告起訴確認系爭抵押權所擔保之債權逾債權本金800,000元部分不存在，此部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

又系爭抵押權所擔保之債權，既尚未經被告王慶勇全部清償，則原告代位訴請被告李松岳塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬無據，應予駁回。

六、法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴，一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。

民事訴訟法第87第1項、第79條分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為22,879元（即第一審裁判費），而原告之訴為一部有理由，一部無理由，惟本院審酌案情，認訴訟費用應由被告負擔11,439元，其餘11,440元由原告負擔。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 1 月 3 日
書記官 周玉茹

附表一：
編號 不動產 面積 （平方公尺） 所有權人 權利範圍 1 臺南市○○區○○○段0○0號 4,955 王慶勇 274400分之37813 2 臺南市○○區○○○段0○0號 9,363 王慶勇 117600分之18358 3 臺南市○○區○○○段0○0號 567 王慶勇 585分之67
附表二：
抵押土地坐落 臺南市○○區○○○段0○0號土地（設定權利範圍274400分之37813） 臺南市○○區○○○段0○0號土地（設定權利範圍117600分之18358） 臺南市○○區○○○段0○0號土地（設定權利範圍585分之67） 收件字號 抵押權人 債務人 登記日期 擔保債權金額 （新臺幣） 存續期間 清償日期 南麻字第039330號 李松岳 王慶勇 90年6月4日 2,500,000元 自90年5月30日至90年11月30日 90年11月30日