臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,訴,324,20211221,3

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第324號
原 告 第一商業銀行股份有限公司

法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 張修齊
許智傑
被 告 余景登律師即黃全忠之遺產管理人

蔡仙扶
曹能坤
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就坐落臺南市○里區○○段0000地號、1231地號土地（權利範圍均為全部），於民國86年5月15日所設定共同擔保債權總金額新臺幣4,500萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

被告蔡仙扶、曹能坤應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣26,344元由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：訴外人黃全忠積欠原告本金新臺幣（下同）940萬元之借款及利息、違約金未清償。

黃全忠於民國86年5月15日，提供提供坐落臺南市○里區○○段0000地號、1231地號土地（權利範圍均為全部，下合稱為系爭不動產）為擔保，設定擔保債權4,500萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蔡仙扶、曹能坤（債權額比例各2分之1）；

嗣黃全忠於96年10月16日死亡，其遺產顯然不足以清償其債務，而系爭不動產公告現值僅有2,551,102元，卻設定有擔保債權金額1,200萬元之第一順位最高限額抵押權及系爭抵押權，致原告無聲請強制執行之實益，是系爭抵押權存在與否，已影響原告債權就系爭不動產取償之權益，又被告蔡仙扶、曹能坤迄今未曾聲請查封系爭不動產，顯見其與黃全忠間實際上應無債權債務關係存在。

縱認系爭抵押權有擔保之債權存在，然系爭抵押權所擔保之債權，於系爭不動產在86年12月24日經法院查封時業已確定，以請求權最長時效15年計算，至遲已於101年12月24日時效完成，而被告蔡仙扶、曹能坤於時效完成後5年內均未實行抵押權，則系爭抵押權依民法第880條規定業已消減。

是形式上存在之系爭抵押權登記，已侵害黃全忠就系爭不動產之所有權；

而被告余景登律師即黃全忠之遺產管理人至今未請求被告蔡仙扶、曹能坤塗銷系爭抵押權登記，應屬怠於行使權利，為保全債權，原告爰依民法第242條規定，代位被告余景登律師即黃全忠之遺產管理人依民法第767條，請求被告蔡仙扶、曹能坤塗銷系爭最高限額抵押權。

並聲明：如主文第一、二項所示。

三、被告則以：(一)被告曹能坤未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀答辯略以：訴外人黃全忠曾向曹能坤借款50萬元，並曾於92年5月20日寫信予曾能坤表示「本人所欠伍拾萬元，本人一直在想辦法償還請寬限時日絕對償還於您」，信中亦提及前開借款設定抵押權之相關事宜。

又上開債權雖於87年5月13日到期，然黃全忠於96年10月16日過世後，其子黃昭利固然拋棄繼承，惟仍同意清償曹能坤前開借款剩餘債務29萬元，並與曹能坤以本院柳營簡易庭103年度營調簡字第332號成立調解，依民法第129條第1項第3款規定，已生中斷時效之效力，15年時效實應至118年9月30日始屆滿，是該擔保債權並未罹於時效而消滅。

退步言之，黃全忠亦於92年5月20日寫信承認該債權並請求延長還款日期，業已生中斷時效之效力，消滅時效應至107年5月20日始屆滿，原告主張系爭抵押權已因5年除斥期間經過而消滅，實屬無據。

被告曹能坤對黃全忠之債權既仍存在，原告代位請求被告塗銷系爭最高限額抵押權自無所據。

並聲明：原告之訴駁回。

(二)被告余景登律師即黃全忠之遺產管理人、蔡仙扶均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、原告主張黃全忠積欠其本金940萬元及其利息、違約金未清償，黃全忠已於96年10月16日死亡，本院以103年度司繼字第75號民事裁定選任余景登律師為黃全忠之遺產管理人，另系爭不動產為黃全忠所有，黃全忠於86年5月15日，以系爭不動產為擔保物，為被告蔡仙扶、曹能坤設定共同擔保債權總金額本金最高限額4,500萬元之第二順位最高限額抵押權（即系爭抵押權）等情，業據提出本院109年10月29日南院武109司執南字第103619號債權憑證、本院103年度司繼字第75號裁定為證，並有系爭不動產登記資料、舊式土地登記簿等在卷可參（見本院卷第29至34、139至145、167至170頁）均堪信為真實。

五、關於原告請求確認債權不存在部分：(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

原告主張其為訴外人黃全忠之債權人，則黃全忠所有之系爭不動產上所設定之系爭抵押權所擔保債權之存否，勢必影響原告就系爭不動產受償之可能性，而此一法律上地位之不安狀態，能以本件確認判決將之除去，是依上開說明，原告提起本件確認之訴，即有確認利益。

(二)抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。

最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。

本件被告曹能坤既主張系爭抵押權有擔保之債權存在，則依前開舉證責任分配原則，自應由其就該債權存在之事實，負舉證之責，先予敘明。

(三)自系爭不動產登記資料可知，黃全忠與被告蔡仙扶、曹能坤間，約定系爭抵押權之存續期間為86年5月13日至87年5月13日。

而最高限額抵押權雖於我國實務上行之有年，然係於民法物權編於96年3月28日修正公布、96年9月28日施行增訂第881之1至第881條之17之規定時，始將其要件、效力予以明文化。

同年9月28日施行之民法物權編施行法第17條則規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編上開修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」

。

因此，現行民法第881條之1至第881條之17規定（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外），雖係於96年9月28日始施行，仍有溯及適用之效力。

增訂之民法第881條之5第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人得隨時請求確定其所擔保之原債權。」

，其立法意旨為：「當事人於設定最高限額抵押權時，未約定確定原債權之期間者，為因應金融資產證券化及債權管理之實務需求，爰參酌我國實務見解（最高法院66年台上字第1097號判例參照），並仿日本民法第398條之19第1項規定，於第一項明定抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，以符實際需求。」

；

上開立法理由所參酌之最高法院66年台上字第1097號判例意旨為：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

……此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權……」；

是現行民法第881條之5第1項規定，顯係「最高限額抵押權契約未定存續期間者，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約」此實務見解之明文化；

故民法修正施行前成立之最高限額抵押權契約所約定之存續期間，與修法後法條所定「約定原債權之確定期日」具有相同之目的及意義，故就民法修正施行前所已設定之最高限額抵押權，其確定方法乃以決算期或存續期間之約定，發揮與現行民法第881條之4規定相同之功能。

依上開說明，於修法前即已設定之系爭抵押權，既有存續期間之約定，依民法物權編施行法第17條規定溯及適用現行法規時，應以所約定之存續期間屆滿之日，視為原債權確定之期日。

故系爭抵押權所擔保之債權，應於存續期間末日即87年5月13日屆滿時，即已確定，系爭抵押權之從屬性已回復適用。

(四)被告曹能坤固辯稱黃全忠向其借款50萬元，尚有29萬元未清償，並提出黃全忠所寫書信、訴外人黃招利之字據各1紙及本院103年度營簡調字第332號調解筆錄為憑（見本院卷二第55至64頁），然縱認黃全忠確有積欠被告曹能坤上開款項，惟被告曹能坤並未陳明此筆借款係黃全忠於何時所借，亦未提出相關資料證明借款發生時間，自難認該借款係在系爭抵押權存續期間內所發生，於此情形下，尚難認該借款為系爭抵押權效力所及。

被告既未能證明系爭抵押權尚有擔保之債權存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據，應予准許。

六、原告請求塗銷抵押權部分：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法767條第1項中段、第242條分別定有明文。

系爭抵押權既無所擔保之債權存在，則依抵押權之從屬性，該抵押權亦隨之消滅而不存在。

則系爭不動產上存有此實質上已不存在之系爭抵押權登記，顯已對被告余景登律師即黃全忠之遺產管理人就系爭不動產之所有權構成妨礙，而依黃全忠之遺產現值（見本院卷一第69頁之財產歸屬資料清單）與黃全忠對原告所負債務數額相衡，系爭不動產上存有系爭抵押權之負擔，自使原告之債權有不能受完全滿足清償之虞，則原告主張被告余景登律師即黃全忠之遺產管理人怠於行使民法第767條第1項中段所定物上請求權，並以債權人之地位，代位被告余景登律師即黃全忠之遺產管理人行使物上請求權，請求被告蔡仙扶、曹能坤塗銷系爭最高限額抵押權登記，同屬有據，應予准許。

七、本件訴訟費用額為26,344元（即第一審裁判費），依民事訴訟法第78條規定，應由敗訴之被告負擔，爰確定訴訟費用之負擔如主文第三項所示。

又原告起訴尚聲明請求確認系爭不動產上之第一順位最高限額抵押權所擔之債權不存在及請求塗銷該抵押權，嗣撤回此部分之訴，故撤回部分之裁判費應由原告自行負擔，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
民事第二庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 鄭伊汝