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臺灣臺南地方法院民事判決
111年度建簡上字第2號
上 訴 人 黃智祥即祥興統包工程行
被 上訴人 吳政哲
上列當事人間請求返還溢付工程款事件，上訴人對於民國110年11月11日本院新市簡易庭110年度新簡字第341號第一審簡易判決提起上訴，本院於111年7月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文
原判決第二項關於命上訴人應給付至清償日之違約金，就超過民國110年3月25日之部分廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：㈠上訴人於民國109年10月22日向伊承攬門牌號碼臺南市○○區○○街000號房屋之整修工程（下稱系爭工程），雙方約定施工期限自109年11月5日起至110年1月5日止，原工程總價為新臺幣（下同）71萬元，後因追加地板水泥增高及增設電錶工程款4萬元，故總價變更為75萬元，而伊已給付上訴人65萬7,000元。
嗣系爭工程至110年1月5日仍無法完工，兩造於110年3月5日另行協議，約定上訴人應於110年3月15日前完工，否則應返還伊所溢付之工程款34萬8,500元，上訴人並應自110年1月6日起，每逾期1日按工程總價千分之一（即每日750元），向伊支付違約金；
惟上訴人仍未依約完工，兩造遂於110年3月25日協議終止承攬契約，上訴人應負責清理現場，並返還上開溢付工程款及支付違約金（上開二次協議簡稱系爭協議）。
然被告仍未依協議履行，嗣伊委請廠商估價清理系爭工程廢棄物所需費用為1萬6,000元，是伊依系爭協議，請求上訴人返還溢領工程款34萬8,500元，並支付廢棄物清理費1萬6,000元，共計36萬4,500元，暨自110年1月6日起按日給付違約金750元，應屬有據。
㈡原審命上訴人應給付伊36萬4,500元，及自110年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自110年1月6日起按日給付違約金750元，尚無違誤，上訴人提起上訴，並無理由。
又兩造已於110年3月25日協議終止承攬契約，伊同意將違約金之請求減縮計算至110年3月25日為止（見簡上卷第52頁）。
㈢並聲明：上訴駁回。
三、上訴人於原審未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，其對原審判決提起上訴，亦未表明上訴理由，僅聲明：1.原審判決主文第一項命上訴人應給付被上訴人超過16萬8,200元及其法定利息，暨第二項命上訴人應自110年1月6日起至清償日止，按日給付被上訴人750元之部分均廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決；
判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；
如有不同者，應另行記載，民事訴訟法第454條定有明文。
㈡查原審判決命上訴人應給付被上訴人36萬4,500元，及自110年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨應自110年1月6日起至清償日止，按日給付被上訴人違約金750元（即原審判決主文第一、二項），上訴人對原審判決主文第一項之金額，就超過16萬8,200元之部分及其法定利息，暨主文第二項提起上訴，惟未表明上訴理由，亦未於二審言詞辯論期日到場。
本院審酌原審全部卷證資料，並參酌被上訴人於二審就違約金之請求，已表明減縮計算至110年3月25日為止（見簡上卷第52頁），認原審命上訴人應給付被上訴人36萬4,500元及其利息，暨應自110年1月6日起至110年3月25日止，按日給付被上訴人違約金750元之部分，並無違誤，應予維持，並引用原判決記載之事實及理由。
是上訴人就超過16萬8,200元之本息，以及計算至110年3月25日止之違約金，提起上訴，並無理由，應予駁回。
㈢至原審判決第二項關於命上訴人應給付至清償日之違約金，被上訴人於二審既已減縮至110年3月25日，則就超過110年3月25日之部分，原審判決已無從維持，應認上訴人此部分上訴有理由，而由本院將此部分予以廢棄，併此敘明。
四、綜上所述，原審判決關於命上訴人應給付至清償日之違約金，就超過110年3月25日之部分應予廢棄（即被上訴人於二審減縮部分），上訴人其餘上訴，則無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為部分有理由、部分無理由，依民事訴訟法第454條、第436條之1第3項、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 林雯娟
法 官 伍逸康
法 官 陳淑卿
以上正本係照原本作成。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
書記官 謝璧卉
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