臺灣臺南地方法院民事-TNDV,111,訴,780,20220825,2

臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第780號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献


訴訟代理人 郭俊雄

被 告 陳世昌
葉智誠
魏彩娥
蘇黃玉蓮
梁進財
張明雄
陳柯麗玉
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告陳世昌、陳柯麗玉與被告葉智誠、魏彩娥、蘇黃玉蓮、梁進財、張明雄間就坐落臺南市○○區○○段000地號、147地號、148地號土地（權利範圍均為全部），於民國87年5月21日所設定共同擔保債權總金額新臺幣1,200萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告葉智誠、魏彩娥、蘇黃玉蓮、梁進財、張明雄應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告陳世昌積欠原告新臺幣（下同）903,744元及利息未清償，原告欲對被告陳世昌名下之財產強制執行，始發現陳世昌於民國87年5月21日，將其名下坐落臺南市○○區○○○段000○000○000地號土地（權利範圍均為全部，下合稱系爭土地），為被告葉智誠、魏彩娥、蘇黃玉蓮、梁進財、張明雄等5人（下稱葉智誠等5人）設定擔保債權1,200萬元之普通抵押權，擔保被告陳世昌、陳柯麗玉（陳世昌之母）之債務，致本院110年度司執字第91408號強制執行事件認無拍賣實益而終結該強制執行程序。

然上開抵押權之設定日期為87年5月21日，迄今已逾23年，未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除抵押擔保債權係非真實而不存在之可能，被告應就系爭抵押權擔保之債權存在，負舉證責任。

又設定抵押權，以債權之成立為前題，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。

故被告等應就有交付金錢，確有抵押權存在之事實，負舉證之責。

又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；

被告陳世昌怠於行使回復原狀之權利，原告爰依民法第242條、第767條規定提起本訴，請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告陳世昌請求被告葉智誠等5人塗銷該抵押權之抵押權設定登記，並聲明：如主文第一、二項所示。

三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

原告主張其為被告陳世昌之債權人，則陳世昌所有之系爭土地上所設定之抵押權所擔保債權之存否，勢必影響原告就系爭土地受償之可能性，而此一法律上地位之不安狀態，能以本件確認判決將之除去，是依上開說明，原告提起本件確認之訴，即有確認利益。

(二)原告主張被告陳世昌積欠其903,744元及利息未清償，系爭土地為被告陳世昌所有，陳世昌於87年5月21日，以系爭土地為擔保物，為被告葉智誠等5人設定共同擔保債權1,200萬元（債務人為被告陳世昌、陳柯麗玉，被告葉智誠等5人為連帶債權人）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）等情，業據提出本院110年7月14日南院武110司執祥字第62954號債權憑證、110年10月9日南院武110司執祥字第91408號債權憑證、系爭土地登記第一類謄本為證，並有系爭土地土地登記簿等在卷可參（見本院卷第43至53、121頁至153、217至228頁），均堪信為真實。

(三)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋意旨參照）。

本件原告主張系爭抵押權所擔保之被告陳世昌、陳柯麗玉與被告葉智誠等5人間之債權不存在，揆諸上開說明，應由被告就上開債權存在之事實負舉證責任。

然被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌，本院依證據調查之結果，認原告主張系爭抵押權所擔保之被告陳世昌、陳柯麗玉與被告葉智誠等5人間之債權不存在，應可採信。

是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據，應予准許。

(四)按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。

債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號裁判意旨參照）。

又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法767條第1項中段、第242條分別定有明文。

查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，被告陳世昌與被告葉智誠等5人就系爭抵押權之設定，並無所擔保之債權債務關係存在等情，業經本院認定如前，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無由成立，然系爭土地有系爭抵押權設定登記之事實存在，對被告陳世昌就系爭土地之所有權即構成妨害；

而原告前聲請對系爭土地為強制執行，然經本院110年度司執字第91408號執行事件以系爭土地上存有系爭抵押權為由，認拍賣無實益而不予執行，此有本院民事執行處函文可參（見本院卷第55、57頁），又被告陳世昌現有財產（見外放之稅務電子閘門財產所得調件明細表）除系爭土地外，僅有2筆價值各1萬元之投資，與其對原告所負債務數額相衡，系爭土地上存有系爭抵押權之負擔，自使原告之債權有不能受完全滿足清償之虞，則原告主張被告陳世昌怠於行使民法第767條第1項中段所定物上請求權，並以債權人之地位，代位被告陳世昌行使物上請求權，請求被告葉智誠等5人塗銷系爭抵押權登記，同屬有據。

五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告葉智誠等5人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
民事第二庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
書記官 鄭伊汝