設定要替換的判決書內文
臺灣臺南地方法院民事判決
111年度重訴字第170號
原 告 王瑞蓉
訴訟代理人 王進輝律師
複 代理人 方彥博律師
被 告 林志峰
林長靜
共 同
訴訟代理人 田雅文律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國111年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就如附表所示之最高限額抵押權辦理繼承登記。
二、被告應將如附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用新臺幣4萬501元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告、被告林長靜皆曾為已歿訴外人周逢麟（民國91年12月間歿）之女友而認識，如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為原告所有，原告投資訴外人祥永興業有限公司（下稱祥永公司），因祥永公司出售不動產，將所得分配給各股東，原告分得新臺幣（下同）1,688萬7,018元。
嗣於97年間，財政部臺灣省南區國稅局高雄分局認定原告所分得之上開款項，係屬周逢麟之遺產，應抵繳周逢麟之遺產稅1,787萬8,134元及罰鍰1,264萬300元，原告與被告林長靜討論，由被告林長靜提供已歿訴外人即其母親林洪瓊雲（105年7月14日死亡）之身分證件及印章，供原告將系爭不動產辦理最高限額抵押權設定登記，俾免國稅局查封系爭不動產，故在林洪瓊雲未出面之情況下，原告將自己與林洪瓊雲之證件資料及印章交付並委託訴外人即代書許瓊娟於97年10月21日就系爭不動產，設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予林洪瓊雲。
㈡準此，原告與林洪瓊雲就系爭最高限額抵押權之設定應未達成意思之合致。
退步言之，原告與林洪瓊雲並無設定系爭最高限額抵押權之真意，僅是為規避國稅局可能查封系爭不動產所為之虛偽設定，故迄林洪瓊雲死亡，原告與林洪瓊雲就系爭最高限額抵押權並未發生債權債務關係。
縱本院認定系爭最高限額抵押權有效存在，於林洪瓊雲死亡後，系爭最高限額抵押權由被告2人共同繼承，原告於111年3月28日以存證信函向被告2人請求辦理繼承登記，並請求在最高限額抵押權之額度內，分別撥款1,000萬元、800萬元予原告，惟均不獲回應，被告2人既然拒絕繼續發生債權，原告前曾聲請調解，以調解聲請狀請求被告2人確定系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，並自原告前述請求之日起經15日而確定，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權既為0元，原告自亦得請求塗銷系爭最高限額抵押權。
㈢原告上述就被告2人應塗銷系爭最高限額抵押權登記之多種攻擊方法，彼此間為選擇關係，請本院擇一為有利於原告之判決，為此，爰依民法第87條、第881條之12、第881條之5以及第767條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告2人則抗辯以：㈠就系爭最高限額抵押權之設定，被告林長靜有得林洪瓊雲之授權，是原告與林洪瓊雲當有達成意思表示之合致。
被告2人否認原告與林洪瓊雲就系爭最高限額抵押權之設定是基於通謀虛偽意思表示，原告應負舉證之責，從原告所提之國稅局資料，可證明原告於系爭最高限額抵押權設定時因債務問題而需款孔急，自有向林洪瓊雲借款之真意，況衡之於常情，倘若系爭最高限額抵押權為虛偽，原告理應簽立相關契約書確保自身權益，然原告並無提出相關書面佐證此事，難認其主張有理由。
㈡系爭最高限額抵押權之存續期間尚未屆至，除被告2人拋棄外，自無許原告於存續期間屆滿前任意終止，縱令嗣後系爭最高限額抵押權所擔保之債權並未發生，僅被告2人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂原告得於存續期間屆滿前終止，而享有請求塗銷系爭最高限額抵押權登記之權利。
㈢原告雖於111年3月間向被告2人請求貸放款項，惟被告2人對於原告主張之清償方式、利息高低、清償條件等條件尚有疑慮，是被告2人未回應原告之請求僅屬單純之不予承諾，而非表示不再繼續貸放借款，原告主張系爭最高限額抵押權有民法第881條之12第1項第4款之事由存在而告確定部分，自無理由等語。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張系爭最高限額抵押權存在，又被告2人為林洪瓊雲之繼承人，迄未就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記等情，已提出系爭不動產登記第一類謄本、戶籍謄本、繼承系統表、本院111年7月1日南院武家字第1110025817號函文等（本院卷第25至47、83至89、133頁）在卷為證，且為被告2人所無爭執，是此部分事實自能先予認定為真實。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。
最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。
最高限額抵押權之設定需有為擔保債權之真意而設定（最高法院89年度台上字第1621號民事判決意旨參照）。
次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。
又虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效（最高法院52年度台上字第722號民事判決意旨參照）。
又按通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思一事負舉證之責，惟不負舉證責任一方仍有真實完全陳述義務（最高法院109年度台上字第1437號民事判決意旨可資參照）。
末按負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當（最高法院105 年度台上字第1260號民事判決意旨可資參照）。
準此，原告主張系爭最高限額抵押權為原告與林洪瓊雲間基於通謀虛偽意思表示所設定，為被告2人所否認，依前開說明，原告自應就其前述主張負舉證之責。
經查：⒈原告主張其於97年間因名下存款遭認定為周逢麟所遺財產，得用以抵繳周逢麟遺產稅1,787萬8,134元及罰鍰1,264萬300元等情，已提出財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局97年10月15日南區國稅高縣一字第0970055040號函1份（本院卷第23頁）為證，而系爭不動產於斯時均已於原告名下，是原告為避免自身財產受到強制執行，故虛偽設定系爭最高限額抵押權予林洪瓊雲，造成其他債權人誤認系爭不動產已無再為強制執行之實益，確實符合經驗常情。
⒉又系爭最高限額抵押權總擔保債權額高達1,800萬元，然系爭不動產之總價額於本院111年6月27日核算時，僅有398萬2,992元，近年來臺南市的不動產價格飛漲，為眾所周知之事，基此，可合理推認於系爭最高限額抵押權設定時，系爭不動產之總價額應遠低於398萬2,992元，是系爭最高限額抵押權所擔保債權上限額之設定，明顯與系爭不動產的實際價格不符。
在一般正常放貸擔保事務上，抵押權人為求自身權益的足額保障，應不至於為此種與實際價值顯不相當之最高限額抵押權設定，由此情益證系爭最高限額抵押權之設定應非基於正常的借貸擔保目的。
⒊再者，證人許瓊娟於本院審理中具結後證稱：我只認識原告以及被告林長靜，我從來沒有見過林洪瓊雲，當初是原告跟被告林長靜一起找我要做系爭最高限額抵押權之設定，他們都沒有細說要這樣做的目的，直接跟我說要設定的金額，林洪瓊雲的文件都是被告林長靜交給我的，有身分證影本以及印鑑章，但沒有出具任何聲明書或同意書。
系爭最高限額抵押權設定後有無實際撥款我不知情，我也沒有協助他們做後續的放貸契約等文件等語（本院卷第223至227頁）。
據此可見，因林洪瓊雲於系爭最高限額抵押權設定過程中未曾出面，亦未出具任何有關系爭最高限額抵押權設定之聲明文件，僅由被告林長靜持林洪瓊雲之身分文件以及印鑑章代為辦理，實難認林洪瓊雲確有設定系爭最高限額抵押權之真意。
⒋系爭最高限額抵押權所擔保之債權金額高達1,800萬元，存續期間長達近20年，被告2人更辯稱原告於設定登記時需款孔急等語，惟被告2人亦不爭執自系爭最高限額抵押權設定登記完成迄今，林洪瓊雲或被告2人均不曾借錢給原告（本院卷第229頁），原告亦主張在111年3月間向被告2人寄發存證信函前，從未向林洪瓊雲或被告2人請求貸放過任何金錢。
依一般人的生活經驗，設定如此高額的最高限額抵押權，理應有急迫的借貸需求，然系爭最高限額抵押權設定迄今已逾13年，卻未有任何擔保債權之發生，不合理之情至為顯然，足以佐證系爭最高限額抵押權之設定登記應是基於通謀虛偽，原告以及林洪瓊雲均無受其所生法律關係拘束之真意。
⒌末者，倘系爭最高限額抵押權之設定登記為真，審以被告林長靜參與其辦理過程，被告林長靜對系爭最高限額抵押權存在一情知之甚詳，然林洪瓊雲於105年7月14日死亡後，迄今已逾6年之久，被告2人卻未就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，長期容任系爭最高限額抵押權之抵押權人呈名實不符狀態，被告2人此種消極態度可證系爭最高限額抵押權應屬不實。
⒍綜上，原告主張系爭最高限額抵押權之設定登記為通謀虛偽，已提出相當之間接事證，且依經驗以及論理法則綜合推敲檢驗確屬合理，被告2人未能提出任何足以動搖本院心證之證據，自應認原告之主張為真實。
準此，系爭最高限額抵押權之設定登記依民法第87條第1項規定而無效。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
次按塗銷抵押權登記，乃使物權消滅之行為，屬處分行為，依民法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。
所有權人提起塗銷抵押權登記訴訟，在抵押權人死亡時，於其繼承人尚未繼承登記前，固不得塗銷抵押權，惟提起塗銷抵押權之訴，合併請求繼承人應先辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，亦與上開規定之旨趣無違（最高法院69年度台上字第1012、1134號民事判決意旨可資參照）。
查系爭最高限額抵押權於抵押權人林洪瓊雲死亡後，應由被告2人繼承，被告2人迄未就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，又系爭最高限額抵押權因通謀虛偽而無效等情，均已如前述，則系爭最高限額抵押權如繼續存在於系爭不動產，自屬對於原告就系爭不動產所有權之妨害，影響其交易價值，則原告依民法759條及第767條第1項中段規定，請求被告2人就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭最高限額抵押權登記，均有理由。
四、綜上所述，系爭最高限額抵押權既因通謀虛偽而無效，則原告依民法第759條及第767條第1項中段規定，請求被告2人就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記，並塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
又本件原告主張之各項攻擊方法為選擇關係，本院既認定其中一項為有理由，自無須再審究其餘攻擊方法，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，附此敘明。
六、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用；
法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第85條第2項、第87條第1項分別定有明文。
經核本件訴訟費用額為4萬501元（即第一審裁判費），爰確定本件訴訟費用之負擔如主文第三項所示。
七、據上論結，本件原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 廖建瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書 記 官 鄭梅君
附表： 編號 土 地 坐 落 面積 （平方公尺） 權利範圍 1 臺南市○○區○○段0000地號土地 4,328.24 100000分之666 編號 建 物 建 號 建 物 門 牌 面積 （平方公尺） 權利範圍 2 臺南市○○區○○段0000○號建物 臺南市○○區○○○路000號 85.5 2分之1 3 臺南市○○區○○段0000○號建物 臺南市○○區○○○路000號2樓 80.67 2分之1 4 臺南市○○區○○段0000○號建物 臺南市○○區○○○路000號3樓 120.32 2分之1 5 臺南市○○區○○段0000○號建物 臺南市○○區○○○路000號4樓 121.38 2分之1 抵押權內容 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國97年 字號：永一字第160360號 登記日期：民國97年10月21日 登記原因：設定 權利人：林洪瓊雲 擔保債權總金額：新臺幣1,000萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務 擔保債權確定期日：民國117年10月17日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 其他擔保範圍約定：1取得執行名義之費用、2保全抵押物之費用、3因債務不履行而發生之損害賠償 債務人及債務額比例：王瑞蓉，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 證明書字號：97永權他字第4373號 設定義務人：王瑞蓉 共同擔保地號：永和段1384 共同擔保建號：永和段1483、1484、1485、1486 編號 建 物 建 號 建 物 門 牌 面積 （平方公尺） 權利範圍 6 臺南市○○區○○段000○號建物 臺南市○○區○○路000號 245.86 1分之1 抵押權內容 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國97年 字號：永一字第160370號 登記日期：民國97年10月21日 登記原因：設定 權利人：林洪瓊雲 擔保債權總金額：新臺幣800萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務 擔保債權確定期日：民國117年10月17日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 其他擔保範圍約定：1取得執行名義之費用、2保全抵押物之費用、3因債務不履行而發生之損害賠償 債務人及債務額比例：王瑞蓉，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 證明書字號：97永權他字第4376號 設定義務人：王瑞蓉
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