設定要替換的判決書內文
臺灣臺南地方法院民事判決
111年度勞訴字第7號
原 告 郭俊良
訴訟代理人 江振源律師
被 告 奇美實業股份有限公司
法定代理人 許春華
訴訟代理人 連冠璋律師
郭家祺律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國112年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
查原告起訴時訴之聲明中：「⒉被告應自民國109年7月7日起至同意原告復職之日止，按月於次月5日給付原告新臺幣(下同)75,772元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊被告應自109年7月5日起至同意原告復職之日止，按月提繳4,590元至原告之勞工退休金個人專戶。」
嗣於訴訟中變更為：「⒉被告應自109年7月6日起至同意原告復職之日止，按月於次月5日給付原告77,673元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊被告應自109年7月6日起至同意原告復職之日止，按月提繳4,812元至原告之勞工退休金個人專戶。」
(本院卷一第29頁至31頁、本院卷二第103頁)，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告自92年8月1日起任職於被告，詎109年6月5日被告要求原告自願離職，被告命原告交出識別證、清空辦公室私人物品，事後原告除了收到載有「109年7月6日離職，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款予以資遣」等語之服務證明書，被告不附理由解僱原告，難謂合法；
假設被告臨訟始陳明解僱事由，等於「從無變有」、與「隨意改列解僱事由」無異，此臨訟陳明自亦不合法；
從而，顯無「解僱事由」可資檢視是否符合「解僱最後手段性」，被告所為解僱無從成立，兩造僱傭關係存在無疑。
㈡被告所為不合法解僱，已有預示拒絕受領原告提供勞務之意思表示，而被告違法終止勞動契約前，原告無去職之意，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，嗣被告拒絕原告上班，即拒絕受領，應負受領遲延之責，仍應給付薪資予原告。
原告受不法解僱時之平均工資為77,673元、年資截止日期為109年7月5日、在職期間每月薪資於次月5日發放，故被告應自109年7月6日起至同意原告復職之日止，按月於次月5日給付原告77,673元，並自翌日起負擔法定遲延利息。
㈢被告解僱原告既不合法，顯然被告仍為原告雇主、有為原告提撥勞工退休金之義務，被告自109年7月5日起即未為原告提撥勞工退休金，故原告自依前揭規定請求被告提撥勞工退休金。
爰依勞工退休金條例第14條第5項訂定之勞工退休金月提繳分級表，參照原告原告受不法解僱時之平均工資為77,673元，按月依前揭分級表月提繳工資為80,200元，以6%計算每月應提撥至勞工退休金個人專戶之金額為4,812元，被告自應從109年7月6日起至同意原告復職之日止，按月提撥4,812元至原告之勞工退休金專戶。
㈣並聲明：⒈確認兩造僱傭關係存在。
⒉被告應自109年7月6日起至同意原告復職之日止，按月於次月5日給付原告77,673元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊被告應自109年7月6日起至同意原告復職之日止，按月提繳4,812元至原告之勞工退休金個人專戶。
⒋第二、三項，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠被告公司依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」事由預告終止勞動契約資遣原告，原告離職日期為109年7月6日，離職前任職單位為板材研究部、職稱為副高級工程師，關於不能勝任工作的具體事由被告公司已告知原告，原告亦已瞭解，而依109年9月10日財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄「調查事實結果」記載可知：資方已於109年6月5日預告勞方郭俊良。
且被告公司已依法給付資遣費903,710元，以及開立離職證明書，原告均已受領。
原告並請求被告公司買回其持有之公司股票，被告公司以4,141,168元購回其股票。
㈡被告公司解僱之具體事由如下：⒈原告已連續數年考績乙等，工作表現不佳。
⒉不負責任而影響部門與同儕工作：原告於主管陳信宏至國外出差前以電子郵件臨時提出長達7個月的育嬰假申請，提出申請後又在育嬰假前連續請特休，只留二天的工作日進行工作交接，原告為除主管陳信宏外職位最高的人員，在該部門中有其重要性，卻於主管擬至國外出差未能即時因應之情況下請長假及特休，明顯呈現對自身工作怠忽、不負責任，且無視對於同僚及組織正常運作造成的困擾。
⒊對交辧的工作敷衍了事及怠忽職守。
⒋無法達成工作要求與不服從主管指揮監督： 針對研究員份内工作所必須提交之年度研發投抵題目及計畫與摘要，原告直至最終期限屆至都無法提繳，也未提出說明。
原告連甚為基礎的份内工作都無法及無心完成，顯已失職亦同時違反「不服從主管指揮監督」的公司工作規則（第四十條第八款）。
⒌規避工作及無法解決工作問題：原告之工作内容尚包含須對產品品質作出判斷，身為該場域工程師，原告在上班時間不但常不接電話，一離開公司更完全不接聽公司來電，漏接的電話均會顯示電話號碼，原告也不會主動回電，過往亦經常發生產線人員請求原告作出品質評斷時，原告均置之不理甚或閃躲找藉口推辭之情況，致使現場主管最後都不再聯絡原告而直接找其他的工程師協助處理，原告甚至未經過主管同意而擅自修改工程師會判品質程序，導致僅須品質檢驗人員即可完成前開程序，顯見原告刻意規避份内工作及逃避責任，堪認無法勝任基本之工作要求。
⒍不遵守公司紀律：原告曾多次上、下班遲到早退，為此被告公司已與其個別溝通訪談不只一次，108年6月1日至108年12月31日止，原告上班時間合計有25次遲到或早退紀錄，而工作時數，有6次未滿8小時，並有70次中午遲延入廠之紀錄，經過多次面談，仍無明顯改善。
⒎啟動績效改善輔導仍未通過：109年1月份起對原告啟動績效輔導程序（期間為109年1月1日起至同年7月3日止共計185天），輔導改善計畫的實施期間、項目、改善/調整計劃内容、評估方式、時程及查核點，皆經原告同意並簽名，原告幾無法達到被告公司於輔導改善計畫中所設定之目標，如：⑴請原告繳交報告，原告也一再拖延不寄給主管；
⑵捏造專案不實數據宣稱達標；
⑶以設立目標不合理為由拒絕輔導改善，並以難度太高為由拒絕輔導專案進行，不參加討論會議。
㈢原告各階層主管長期以來與原告輔導面談無數次，也給予原告工作及組織調整的機會（曾轉派至SA生產部，卻屢屢遲到早退且未完成份内工作），最終甚至啟動輔導改善計畫以給予其改善之機會，被告公司已用盡一切努力，使用勞基法所賦予保護勞工的各種手段後，原告仍無法改善其工作情況，被告公司之前開舉措實已符合「解僱最後手段性原則」，是以被告公司以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確有不能勝任時」預告終止勞動契約資遣原告，應屬合法。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自92年8月1日起任職於被告公司，依被告於109年7月6日開立之服務證明書記載原告之離職日期為109年7月6日，任職單位為板材研究部，職稱為副高級工程師。
備註：依勞動基準法第十一條第五款予以資遣之文字。
㈡被告公司已經給付原告資遣費903,710元，原告於離職前6個月之平均工資（即108年12月至109年5月）為77,673元，在職期間每月薪資為次月5日發給，被告自109年7月5日起即未為原告提撥勞工退休金（依上開平均工資之級距應提繳金額為每月4,812元）。
㈢原告於上開在職期間，被告公司有配發股票，而被告公司於終止勞動契約後向原告買回其持有之被告公司股票（股數共計135,776股），買回股款總價為4,141,168元，扣除證交稅額及相關費用後，原告實領3,496,855元。
㈣原告於經被告公司終止勞動契約前連續數年（亦即105年度、106年度、107年度及108年度）之年度考績均為乙等。
五、兩造爭執事項：㈠被告有無依誠信原則告知原告其解僱事由？有無隨意改列其解僱事由？若被告已合法告知解僱事由，該事由是否合理正當？是否符合「解僱最後手段性」？㈡原告請求確認僱傭關係存在，及請求自109年7月6日起至同意原告復職之日止，按月於次月5日給付原告77,673元本息及按月提繳勞工退休金4,812元，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
本件原告主張被告終止僱傭契約為不合法，兩造仍有僱傭關係存在，為被告否認之，原告薪資利益受影響，致其私法上地位不安定，而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益，先予敘明。
㈡兩造僱傭關係已經被告合法終止而不存在： ⒈次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。
該條款所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。
質言之，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應依積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞基法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，乃為當然之解釋(最高法院80年度台聲字第27號、84年度台上字第673 號、86年度台上字第688 號、86年度台上字第82號等裁判意旨參照）。
又員工是否勝任工作，係綜合判斷其工作態度、團隊互助及客觀工作能力，非以業績表現為唯一標準（最高法院106年度台上字第1127號裁判意旨參照）。
⒉被告係以原告有不能勝任工作事由終止勞動契約，原告則否認有不能勝任工作情事。
是本件首應審酌者為：原告是否確有被告所指不能勝任之工作事由？經查：⑴被告主張原告有不遵守公司紀律，半年內工作時數有6次未滿8小時，70次中午遲延入廠；
規避工作責任，不僅上班時間經常不接公司電話，一離開公司更完全不接聽來電，也不回電；
不服從主管的指揮監督，原告為部門主管，但對於公司要求主管應提交之研發計畫均未按時提交；
拒絕執行輔導改善計畫等情，業據證人曾煒展證稱：伊自107年7月1日至原告離職時擔任被告公司板材研究部副經理，為原告之直屬主管，原告屬於產品研發開發的工程師，工作內容包含產品的客訴處理及製程改善等相關服務，確保生產的良率維持一定水準。
伊任原告主管期間，原告考績連續兩年乙等，原告工作的狀況很多，一些週報沒有繳交，工作的狀況態度不是很好，例如常常產線品質異常，找不到人處理，我們負責的產品是對應性的，原告如果沒有辦法達到更好的水準，考績相對就會變差，每個人的考績都不一樣，會有差別。
公司曾經讓他在108 年轉派SA生產部去協助製程，做一些P&ID工程圖的確認及製作，因為轉調到那邊的單位，想說原告如果表現好，就轉職到那邊，但後來SA生產部的主管表示不希望原告到他們單位去，伊就進一步確認原告的狀況如何，才會去檢查確認他的出席狀況，原告不需要打卡，但伊透過三叉機去確認原告的出席狀況，發現原告基本上那半年的時間很多遲到早退或中午很晚才進來等事證，伊向人資處報告，看是不是有辦法可以改善原告的工作狀況，人資處請伊提出PIP 輔導改善計畫，才會有這個輔導改善計畫的開始。
整個輔導改善計畫到2020年4 月底，原告就表示他拒絕輔導，好幾次的拒絕輔導，不是一次而已，因為整個改善案因為原告拒絕就沒有辦法繼續下去；
原告當主管的時候，基本部門週報都是請下屬輪流彙整之後給原告去提交，在原告當伊下屬的時候，週報的狀況是有時候有交，有時候就不交，很隨性。
在2020年2 月底部門每個工程師都必須要提投抵題目及摘要，但原告並未提供。
也沒有講為什麼不提供，就是不提供這樣；
伊打電話給原告，常常找不到人，比如有事情找原告，打給原告，原告也沒有回電。
這些情況，上下班時間都有發生過。
上班時間有時候品質有異常，需要馬上做判斷的時候。
如果找不到原告，伊有時候就自己去確認狀況。
下班時間主要就是產線有一些品質異常才會找原告，找不到原告的話，伊會先電話了解產線的狀況再做判斷，是否需要我親自馬上入廠做確認，因為產線是24小時在生產，今天產品有問題，沒有馬上處理，隔天有問題的產品就會很多等語（見本院卷一第117-126頁）；
證人陳信宏證稱：有規定原告上下班的時間，原則是早上八點到下午五點，但有給緩衝期，可以八點到八點半之間，如果晚十分鐘，就要晚十分鐘下班，上班時間要滿八個小時。
原告一直表現都不理想，在工作上一直是不適任，例如原告當主管，一直都沒有做到主管應做的事情，負責的題目要原告報告，原告通常像是在寫流水帳，不會提出自己的看法，讓上面主管決定要怎麼做，這個也有跟原告說過，一個主管不能這樣，一個主管要提出自己的看法，不管對或不對，應該都要有自己的看法，這樣跟原告表示後，原告也沒有什麼回答。
原告的出勤跟離職應該沒有什麼關係，主要是因為原告的工作表現及態度，我們也有跟原告提，原告表示他沒有不好，我們也提一些證據向原告說明，希望原告改善，比如說有提供出勤紀錄給原告看，原告看到後沒有話說，但還是沒有改善；
關於原告在被告公司歷年考績，五、六年前表現還不錯，之後原告的工作態度一開始是消極，後來變成非常消極，也因為這件事情跟原告約談，連協理級的都跟原告約談，也問原告到底發生什麼事，但原告都沒有表示什麼，五、六年前考績還是打特甲，是希望原告能夠改善，且在升遷制度上，十級為一坎，可以升遷的主要標準需要連續三年為特甲，才可以有競爭力，雖然我那時候有打特甲給原告，但其實是為了鼓勵原告，讓他有希望可以升遷上去，並非原告的表現有達到考績的程度，後來原告升為主管之後，還是沒有改善，所以考績就打乙等。
提交週報是每個研究員要提交的，原告當主管必須要把這些週報彙整再往上交，結果原告一直以來都沒有做這些事情，都轉給別人做，原告對提週報這件事情，伊也認為原告不太適任等語（見本院卷一第136-141頁），則據上開證人所述，原告確有出勤時數不遵守公司規定，上班時間不接公司主管電話，未按時提交公司要求之研發計畫，更拒絕執行輔導改善計畫等情事。
⑵原告雖提出電子郵件（見調字卷第195、196頁、200-203頁）為證，主張原告堪負公司重任，無不能勝任工作之情事。
惟原告身為被告研發部門主管，除研究發展計畫之提出與執行，工作內容包尚含產品的客訴處理及製程改善等相關服務，確保生產的良率維持一定水準等項目，業據證人曾煒展證述如前，對於原告是否勝任工作，自仍應就其全部工作內容加以綜合評斷。
⑶原告雖又提出客訴內容統計表(見調字卷第197-198頁）為證，主張原告工作量明顯超出其他同仁數倍，勞逸不均等語。
然原告此部分主張仍不足以推翻原告有上開出勤時數不遵守公司規定，上班時間不接公司主管電話，未按時提交公司要求之研發計畫，更拒絕執行輔導改善計畫等情事存在之事實。
⑷原告雖又提出錄音譯文（見本院卷一第247-253頁)，主張原告並未同意被告之績效輔導改善計畫，該計畫內容並不合理等語。
惟觀原告錄音譯文乃原告向原告主管陳信宏、被告公司人資處長許菁容抱怨績效輔導改善計畫不合理，原告做不到等語，尚無具體情事可資證明被告所提之績效輔導改善計畫有何不合理之處。
再參證人陳信宏證述：原告就輔導改善計畫，不能說達成幾個項目，應該說原告有做幾個題目，因為說達成都沒有達成，前兩個題目都有寫報告，後來的題目原告就拒絕，說他不做了。
每個題目在做的時候，是每個禮拜都會開會討論，結果發給原告會議通知，原告直接用拒絕選項回覆等語（見調字卷第144-145頁）。
已證明原告對被告公司輔導改善係拒絕配合，核與原告提出錄音譯文內容陳稱無法做到之情詞相合，益證被告抗辯原告拒絕被告公司提供之輔導改善等語，堪予採信。
⑸原告又主張被告解雇時沒有告知具體事由，臨訟才開始羅織等語，然與證人陳信宏證述：原告係因工作上不能勝任被資遣而離職，有在開會時詳細的把原告不好的事情，逐條跟原告說明到底是哪個地方不好。
好像有十來項，這是找得到證據的，一開始並沒有這種極激烈的作法，不會逐筆去做這些資料的蒐集，當場有原告、證人陳信宏、曾煒展、人資處長都在場。
當時有告知原告十幾項，例如有遲到早退，不交報告，輔導案做假資料等語（見本院卷一第146-148頁）不合，原告主張被告未告知具體事由等語，難以採信。
⑹綜上，原告職司研發部門主管，有領導統御部門員工之權能，出勤情形自影響該管員工之工作心態，且原告工作內容包含產品的客訴處理及製程改善等相關服務，確保生產的良率維持一定水準，已如前述，上班時間不接公司電話，未能及時處理，自屬工作績效不彰，並綜合其年度考績不佳等客觀事由，足認上訴人已嚴重怠忽所擔任之工作，致不能完成組織交代之任務，亦違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，應認已達不能勝任工作之程度。
再參酌被告為給原告機會，經多位同仁輔導、延長改善期間，被告卻拒絕履行，自難認其主觀上有忠誠履行勞務給付義務之意。
故原告有前揭勞動基準法第11條第5款規定不能勝任工作之情事，洵堪認定。
被告因此終止兩造間之勞動契約，於法有據。
㈢被告資遣原告，並未違反解僱最後手段性原則：⒈按所謂「解僱最後手段性原則」，係指勞工提供之勞務，經本於誠信原則加以判斷後，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，而雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約（最高法院103 年度台上字第341 號、101 年度台上字第1546號、101 年度台上字第366 號、96年度台上字第2630號判決參照）。
⒉被告於資遣原告前，業經提出績效輔導改善計畫，惟經原告拒絕履行等情，已如前述。
據此，足認被告已依嚴謹之程序促請原告注意忠誠履行勞務給付之義務，可知被告實已使用勞基法所賦予保護上訴人之各種手段。
準此，原告主張被告顯然違反解僱最後手段性原則云云，洵非可採。
㈣原告主張：被告公司未於解雇前先幫原告職務調整，有違最後手段性原則等語。
惟勞基法第11條各款規定屬於資遣解雇之情形，至勞基法第12條第1項各款規定則屬於懲戒解雇之情形，雇主就前者尚須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者迥然不同。
是懲戒解雇乃雇主最嚴重之懲戒手段，應符合解雇之最後手段性原則，惟資遣解雇則未必當然。
又雇主依勞基法第11條各款終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的，惟因雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務，是勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此義務。
而勞基法第11條第4、5款就雇主得預告勞工終止勞動契約之情形，分別規定為：「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，由字義觀之，明顯可見第5款之要件，未如第4款定有「又無適當工作可供安置」之情形，自應與第4款為不同之解釋，即不得據「又無適當工作可供安置」為雇主依勞基法第11條第5款規定行使終止權之限制。
本件原告主張被告未先行採取調職或更動職務內容等可期待之合理措施，反而於短期間內將原告資遣，違反解僱最後手段性原則云云，似有誤會。
七、綜上所述，被告抗辯原告確實不能勝任工作，經施以考核進行輔導，原告拒絕改善始予以資遣，並未違反解僱最後手段性原則，尚屬可信。
則原告主張被告解雇不合法等語，自非有據。
從而，原告請求⒈確認兩造間僱傭關係係存在。
⒉被告應自109年7月6日起至同意原告復職之日止，按月於次月5日給付原告77,673元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊被告應自109年7月6日起至同意原告復職之日止，按月提繳4,812元至原告之勞工退休金個人專戶等，為無理由，不應准許；
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
勞動法庭法 官 李杭倫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
書 記 官 黃怡惠
還沒人留言.. 成為第一個留言者