臺灣臺南地方法院民事-TNDV,111,訴,410,20220831,1

臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第410號
原 告 胡林玉花
訴訟代理人 謝國允律師
複代理人 李玠樺律師
被 告 陳宗仁
訴訟代理人 藍慶道律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國111年8月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣55,648元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告於民國107年9月5日以其所有臺南市○○區○○段000000地號、285-20地號土地，暨其上同段819建號即門牌臺南市○○區○○○街000巷00號房屋（上開土地及房屋，以下合稱系爭房地），設定如附表二所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，登記簿載明擔保債務人即原告及陳義忠對抵押權人即被告於107年9月5日所立消費性借款契約所生之債務。

被告於110年間以陳義忠積欠系爭抵押權所擔保債務新臺幣（下同）552萬元未清償，聲請拍賣抵押物即系爭房地，經本院以110年度司拍字第81號裁定、110年度抗字第74號裁定准許確定，被告持上開裁定向本院聲請強制執行，經本院以110年度司執字第92641號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。

陳義忠雖曾於103年至107年6月間陸續向訴外人陳櫻秋借款共計3,485萬1,230元，於107年8月1日結算確認欠款餘額為551萬4,400元（下稱系爭借款）後，於107年10月間簽發如附表一所示之支票4紙(下稱系爭支票)交付陳櫻秋收執，但陳櫻秋未於107年9月5日讓與系爭借款債權予被告，陳櫻秋在本件審理中，於111年4月21日臨訟製作債權讓與證明書，不能作為債權讓與之證明。

被告既未交付借款予原告或陳義忠，陳義忠與被告間107年9月5日消費借貸契約未生效，系爭抵押權擔保之借款債權即不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦不成立。

縱被告持本院108年度簡上字第98號請求給付票款事件確定判決（下稱另案）為執行名義，聲請拍賣抵押物即系爭房地，然另案之案由為「請求給付票款」，請求權基礎為票據關係，並非消費借貸契約，顯見另案審理之票款債權非系爭抵押權擔保之借款債權，被告應不得聲請拍賣系爭房地。

爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段、強制執行法第14條規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠確認被告以臺南市○○地○○○○○○○○○○里○○○000000號設定抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告應將臺南市○○地○○○○○○○○○○里○○○000000號抵押權塗銷。

㈢臺灣臺南地方法院110年度司執字第926412號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

二、被告抗辯：陳義忠於105年至106年間向陳櫻秋先後借得3,400餘萬元，其後清償部分欠款，於107年1月初簽發系爭支票交予陳櫻秋作為擔保，雙方於107年8月1日對帳確認尚有551萬4,400元(即系爭借款)未清償。

陳義忠為處理系爭借款債務，與陳櫻秋協商，並同意陳櫻秋讓與系爭借款債權予被告，因系爭借款已有系爭支票為擔保，故約定借款利息改按當時一般銀行放款利率年息2.7％計算，陳義忠至遲應於110年3月4日全數清償本息，如遲延清償，應按年息20％計算遲延利息，及按每日每萬元10元計算之違約金。

陳義忠邀得其胞姐即原告提供系爭房地設定抵押作為擔保，結算至107年9月1日止，系爭借款本息合計552萬6,807元，陳櫻秋於107年9月5日將系爭借款債權及系爭支票債權讓與被告，兩造於107年9月5日簽署抵押權設定契約書，合意以552萬元為抵押權擔保之借款債權額，於同年月7日辦理抵押權登記在案，被告已於本件審理中提出陳櫻秋出具之債權讓與證明書為證。

被告於107年11月14日持系爭支票向本院聲請對陳義忠核發支付命令獲准，陳義忠聲明異議，經另案判決認定原告設定系爭抵押權係擔保系爭借款債權確定在案，陳義忠屆期未清償系爭借款本息，被告自得依法聲請拍賣抵押物裁定，並聲請強制執行系爭房地，原告提起本件訴訟，顯係拖延執行程序等語。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：(本院卷第274-279頁)㈠陳義忠自103年至107年6月間曾陸續向陳櫻秋借款，共計3,485萬1,230元。

陳義忠與陳櫻秋於107年8月1日結算後，陳義忠向陳櫻秋之借款僅餘551萬4,400元。

陳義忠於107年1月初間簽發系爭支票交付陳櫻秋，票載金額、發票日期、票面金額均如附表一所載。

其後，陳櫻秋將系爭支票原本背書讓與交付予被告。

㈡兩造及陳義忠於107年9月5日簽署土地建築改良物抵押權設定契約書，內容如被證二（本院卷第149-150頁），嗣於同年月7日辦竣抵押權設定登記。

㈢陳櫻秋於111年4月21日出具債權讓與證明書內容如被證1(本院卷第147頁所示)。

㈣被告於107年11月14日持系爭支票向本院聲請對陳義忠核發支付命令獲准後(107年度司促字第24443號)，陳義忠聲明異議，經本院以107年度營簡字第532號判決陳義忠應給付被告984萬2,200元。

嗣陳義忠不服提起上訴，經本院以108年度簡上字第98號給付票款事件判決廢棄一審判決主文逾551萬4,400元本息部分，於109年7月20日確定在案。

㈤被告向本院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經本院以110年度司拍字第81號裁定准予拍賣，原告不服提起抗告，再經本院以110年度抗字第74號裁定駁回其抗告，於110年7月20日確定後，被告持前開拍賣抵押物裁定暨確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件向本院民事執行處聲請對系爭房地強制執行，經本院以110年度司執字第92641號拍賣抵押物強制執行事件受理後，原告於111年3月18日提起債務人異議之訴，並聲請停止執行，經本院以111年度聲字第45號裁定准原告供擔保119萬6,000元後，系爭執行事件之強制執行程序，於本件債務人異議之訴事件判決確定前應暫予停止，系爭執行事件之強制執行程序尚未終結。

㈥兩造間並無任何債權債務關係存在。

㈦陳櫻秋、訴外人台農有限公司及被告等三人曾共同簽署日期為107年9月5日簽署如原證4所示之協議書。

四、本院判斷之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之而言（最高法院109年度台上字第1779號判決意旨參照）。

又聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權業經依法登記，且債權已屆清償期，而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決(最高法院96年度台上字第2027號判決意旨參照)。

本件被告前以原告於107年9月5日向其借款552萬元，約定於110年3月4日清償，並以系爭房地設定抵押權作為擔保，惟原告屆期未清償為由，聲請拍賣抵押物即系爭房地，經本院以110年度司拍字第81號裁定、110年度抗字第74號裁定准許確定，被告持上開拍賣抵押物確定裁定，向本院聲請強制執行系爭房地，經本院以系爭執行事件受理在案，尚未終結等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件核閱無誤。

本件原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在等情，惟為被告所否認，是以，兩造間就系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以原告對被告之確認判決予以除去，揆諸首揭說明，原告提起確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故原告主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。

至民法第759條之1第1項規定之推定力，係針對登記之物權，與抵押權所擔保債權存否之舉證責任無涉。

再按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。

因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款關係成立之事實，負舉證責任，此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事(最高法院110年度台上字第3286號判決意旨參照)。

查，原告所有之系爭房地於107年9月7日設定如附表二所示之系爭抵押權予被告，此有系爭房地之土地建物查詢資料及臺南市東南地政事務所111年3月25日東南地所登字第1110029314號函附系爭抵押權設定登記案件相關資料在卷可參(見本院卷第53-69、83-93頁)，然兩造間就系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在，互有爭執，被告抗辯系爭抵押權擔保之借款債權為債權人陳櫻秋與債務人陳義忠間之借款債權551萬4,400元（即系爭借款債權），且陳櫻秋已於107年9月5日讓與系爭借款債權及系爭支票債權予被告等語；

原告則否認陳櫻秋於107年9月5日讓與系爭借款債權予被告，被告與陳義忠並未於107年9月5日成立552萬元消費借貸契約等情，依上說明，不得僅以抵押權設定登記，反推金錢借貸關係必然存在，應由被告先就系爭抵押權所擔保借款債權存在之事實，負舉證之責。

⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。

又申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之種類及範圍，土地登記規則第111之1條前段定有明文。

所謂擔保債權之種類，於普通抵押權即指擔保債權成立之原因(最高法院107年度台上字第352號判決意旨參照)。

經查，系爭抵押權登記簿載明：債務人為原告及陳義忠、設定義務人為原告、債權人為被告、擔保債權金額為552萬元、擔保債權種類及範圍為107年9月5日所立消費性借款契約所生之債務，此有系爭房地之土地及建物查詢資料及臺南市東南地政事務所111年3月25日東南地所登字第1110029314號函附系爭抵押權登記案件相關資料在卷可稽(見本院卷第53-54、67-68、85-93頁)，是以，系爭抵押權所擔保之債權，應為兩造間或陳義忠與被告間於107年9月5日所生552萬元金錢消費借貸債權，堪可認定。

⒉又按抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，惟基於增進擔保制度之活絡，促使發揮經濟上之功能，其從屬性應隨社會需求而緩和並從寬解釋，而依金錢借貸之交易習慣，當事人經數次借貸、部分清償後，再就累計未償餘額設定抵押權為擔保之情形，所在多有，故抵押權之設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷、未曾發生或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反抵押權設定之從屬性(最高法院109年度台上字第522號判決意旨參照）。

易言之，抵押權乃從屬於擔保債權之從權利，如從屬性過強，將無法發揮抵押權之融資機能，因此抵押權實行時，有被擔保之債權存在，即為已足，抵押權設立時是否有擔保債權存在，尚非所問(最高法院104年度台上字第912號判決意旨參照）。

查，陳義忠自103年至107年6月間曾陸續向陳櫻秋借款，共計3,485萬1,230元，嗣陳義忠與陳櫻秋於107年8月1日結算欠款餘額551萬4,400元，陳義忠於107年1月初間簽發系爭支票交付陳櫻秋，其後，陳櫻秋在系爭支票背書後讓與交付予被告。

兩造及陳義忠於107年9月5日簽署土地建築改良物抵押權設定契約書、於同年月7日辦竣系爭抵押權設定登記。

繼之，被告於107年11月14日持系爭支票向本院聲請對陳義忠核發支付命令獲准(107年度司促字第24443號)，陳義忠聲明異議，經本院以107年度營簡字第532號給付票款事件判決陳義忠應給付被告984萬2,200元及利息，陳義忠不服提起上訴，本院以108年度簡上字第98號給付票款事件判決廢棄第一審判決主文逾551萬4,400元本息部分，於109年7月20日確定在案(不爭執事項㈠㈡㈣)，原告並自承其提供系爭房地，原係擔保陳義忠與陳櫻秋於107年8月1日結算之消費借貸餘款(見本院卷第300頁)，復參酌兩造間並無任何債權債務關係存在(不爭執事項㈥)，由是可知，系爭抵押權之設定，緣起於陳義忠向陳櫻秋借款，經陳義忠與陳櫻秋於107年8月1日結算確認尚有欠款551萬4,400元(即系爭借款)未清償，陳義忠簽發系爭支票交付陳櫻秋作為擔保，其後，陳櫻秋讓與系爭借款債權予被告，且在系爭支票背書後將系爭支票交付予被告，並由陳義忠之姐即原告提供系爭房地設定抵押權予被告作為系爭借款債務之擔保，於107年9月5日申請辦理設定抵押權登記，於107年9月7日登記完畢等情，是依上開歷程，兩造及陳義忠於107年9月5日申請系爭抵押權設定登記時，被告確有受讓陳櫻秋對陳義忠之系爭借款債權，洵堪認定。

⒊原告雖否認陳櫻秋與被告間有債權讓與之事實，並主張陳櫻秋、台農有限公司及被告曾於107年9月5日共同簽署協議書（見本院卷第171-172頁），該協議書並未提及債權讓與乙事，被告於審理中提出之陳櫻秋出具111年4月21日債權讓與證明書係臨訟製作云云。

惟按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人承諾為必要，且讓與之通知，得以言詞或文書為之，通知不限何種方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。

受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力(最高法院110年度台上字第2999號、109年度台上字第1420號判決意旨參照)。

而此項通知之性質，係屬觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，倘債務人既知債權已移轉於第三人，不容藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行債務(最高法院 108年度台上字第1009號判決意旨參照)。

至民法第297條第2項所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人，蓋使債權人閱覽讓與字據，可知讓與之事實與通知有同一之效力，並非以提示讓與字據為發生債權讓與效力之要件(最高法院92年度台上字第1583號判決意旨參照)。

準此，債權讓與通知之目的在於使債務人知悉有債權移轉之事實，通知之形式及方式均不拘，如有足使債務人知有債權讓與之事實存在，即可認定與通知有相同效力。

查，陳義忠於107年1月初簽發系爭支票交付陳櫻秋，陳櫻秋其後將系爭支票背書轉讓予被告(不爭執事項㈠)，依票據法第144條準用第30條第1項後段規定，已生票據權利轉讓之效力，被告取得系爭支票權利，甚為明確。

又被告持系爭支票向本院聲請對陳義忠核發107年度司促字第24443號支付命令，經陳義忠聲明異議，本院另案確定判決已認定被告持有系爭支票之原因關係為受讓自陳櫻秋對於陳義忠之系爭借款債權，此經本院依職權調閱另案卷宗核閱無誤，並有本院108年度簡上字第98號民事判決書附卷可參（見本院卷第31-39頁），原告復自承其提供系爭房地係為擔保系爭借款債權(見本院卷第300頁)，衡諸常情，兩造與陳義忠在申辦系爭抵押權設定登記時，陳櫻秋應已將系爭借款債權讓與被告，且陳義忠已收受陳櫻秋債權讓與被告之通知，此情當亦為原告所明知，否則原告及陳義忠應無允由被告為抵押權人之理。

至陳櫻秋、台農有限公司及被告曾於107年9月5日共同簽署協議書（見本院卷第171-172頁），其上雖未有記載陳櫻秋與被告間債權讓與之文字，惟上開協議書係關於陳櫻秋、台農有限公司及被告間，結算陳櫻秋及被告對於台農公司之分配盈餘，核與陳櫻秋對於陳義忠之借款債權無關，尚難憑該協議書為有利於原告之認定。

又被告於本件審理中提出陳櫻秋於111年4月21日出具之債權讓與證明書（見本院卷第147頁），原告不爭執其形式真正(不爭執事項㈢)，觀諸該債權讓與證明書內容，係陳櫻秋以書面敘述其讓與系爭借款債權予被告之始末，核與本院前揭認定事實相符，原告主張陳櫻秋並未讓與系爭借款債權予被告云云，顯無可採。

⒋基上，系爭抵押權所擔保之債權，係指陳櫻秋讓與被告之系爭借款債權，於107年9月5日辦理系爭抵押權登記時，系爭借款債權業已存在、且屬特定，並無擔保債權不明確之情事；

復衡諸抵押權係以擔保債權之清償為目的，為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，故普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權，並不限於設定當時已發生之特定債權（最高法院111年度台上字第37號判決意旨參照)；

及普通抵押權之從屬性係指從屬於擔保債權，並非從屬於該債權所由生之基本契約或法律關係(最高法院109年度台上字第2615號判決意旨參照)，故系爭借款債權在系爭抵押權設定前為既存債權，自無礙於系爭抵押權成立上之從屬性。

原告主張系爭借款債權並非系爭抵押權所擔保之債權範圍，及系爭抵押權違反抵押權設定之從屬性而為無效等節，均無可採。

㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段固定有明文，然此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂不法，則係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務而言。

原告提供其所有之系爭房地供設定系爭抵押權用以擔保系爭借款債權，已如前述，系爭借款債權未經原告舉證證明業已清償或消滅，在系爭抵押權所擔保之債權清償或消滅前，其上抵押權登記為原告應容忍之義務，難謂有何妨害原告所有權可言。

從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，不應准許。

㈣復按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。

強制執法第14條第2項定有明文。

而拍賣抵押物裁定並無確認抵押債權及抵押物權合法存在之效力，執行法院僅能依債權人提出之債權證明文件依形式上審查結果，認定有無債權存在，並無實體審認之權利(最高法院111年度台抗字第614號裁定意旨參照)。

被告持本院110年度司拍字第81號裁定、110年度抗字74號裁定及確定證明書為執行名義，聲請於552萬及約定利息、違約金之範圍內強制執行系爭房地，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤(見本院卷第103-112頁），系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，詳如前述，則系爭執行事件之執行名義並無債權不成立之事由，原告依強制執行法第14條規定請求撤銷系爭執行程序，自屬無據。

五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款債權，系爭借款債權迄未因清償而消滅，原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權基於從屬性亦不成立為由，訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均無理由，應予駁回。

六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。

本件原告之請求既為無理由，依上開規定，本件訴訟費用額55,648元應由敗訴之原告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 張桂美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 2 日
書記官 林彥丞
附表一 編 號 發票人 發票日（民國） 票面金額 （新臺幣） 支票號碼 1 陳義忠 107年10月10日 1,271,000元 AF0000000 2 陳義忠 107年10月15日 5,192,200元 AF0000000 3 陳義忠 107年10月20日 1,277,000元 AF0000000 4 陳義忠 107年10月30日 2,102,000元 AF0000000
附表二 ㈠土地部分 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 臺南市 佳里區 佳果段 285-19 136.25 全部 臺南市 佳里區 佳果段 285-20 619.56 23分之1 ㈡建物部分 坐落基地 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物總面積 (平方公尺) 權 利 範 圍 建物門牌 4層樓鋼筋混凝土造 234.54 全部 臺南市○○區○○段000○號 臺南市○○區○○段000000地號 臺南市○○區○○○街000巷00號 抵押權設定內容： 收件年期、字號：107年普跨(東南佳里)字第002890號 登記日期：107年9月7日 權利人：陳宗仁 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：新台幣5,520,000元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國107年9月5日所 立消費性借款契約所生之債務。
清償日期：110年3月4日 利息(率)：以年息百分之2.7計算。
遲延利息(率)：以年息百分之20計算。
違約金：新台幣每萬元借款逾壹日加計新台幣壹拾元整。
其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。
⒉保全抵押物之費 用。
⒊因債務不履行而生發之損害賠償。
⒋強 制執行之費用。
⒌參與分配之費用。
⒍因辦理 債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍 之債務契約所生之手續費用。
債務人及債務額比例：胡林玉花，債務額比例：全部。
陳義忠，債務額比例：全部。
權利標的：所有權。
設定權利範圍：全部，1分之1(285-19地號及819建號) 23分之1(285-20地號) 證明書字號：107他字第001552號 設定義務人：胡林玉花