臺灣臺南地方法院民事-TNDV,111,訴,802,20220627,1

臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第802號
原 告 洪吳射留
訴訟代理人 羅永安律師
賴揚名律師
被 告 何淑慧
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國111年6月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段000○0000地號土地（下合稱系爭土地）原為訴外人即已歿之原告配偶洪清波（民國99年12月30日死亡）所有，由原告於100年3月2日繼承取得。

㈡系爭土地設定有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），被告為登記之抵押權人，惟系爭抵押權所擔保之債權額、存續期間、清償日期，並無合理相對應之借款交付證明，基於抵押權從屬性，系爭抵押權應不存在（先位攻擊方法）。

㈢退步言之，縱認系爭抵押權存在，因其所擔保之債權請求權已罹於15年之時效而消滅，而被告並未於消滅時效完成後5年內行使系爭抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅（備位攻擊方法）。

㈣系爭抵押權既自始不存在，或雖曾存在但已消滅，則其現仍登記於系爭土地上，自已對原告就系爭土地之所有權造成妨害，原告根據民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。

㈤聲明：如主文第一項所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：㈠原告主張其因繼承取得系爭土地，系爭土地設定有系爭抵押權，被告為系爭抵押權人，系爭抵押權迄未辦理塗銷等情，已提出系爭土地登記第一類謄本及洪清波戶籍謄本等（本院卷第27至35頁）為證，且經本院函調系爭抵押權登記資料核閱屬實，有臺南市佳里地政事務所111年6月1日所登記字第1110053594號函所檢附之土地登記申請書、臺南市東南地政事務所111年6月2日東南地所登字第1110053850號函所檢附之登記案件影本等（本院卷第57至97頁）在卷可查，是此部分事實，自能先予認定。

㈡按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；

倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。

又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。

上開條文為普通抵押權之定義性規定，其規範意旨僅在於表明普通抵押權之意涵而已，尚不得徒憑上開法條規定，即謂只要有普通抵押權之設定，當事人間必有債權存在。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文規定甚明。

再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。

另消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任（最高法院89年度台上字第1086號民事判決意旨可資參照)。

查原告對系爭抵押權所擔保之債權是否存在既有爭執，依上述說明，自應由被告負擔舉證之責，惟被告未提出任何事證或指明調查之方法，則依抵押權從屬性，系爭抵押權當亦無從存在。

㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

查系爭抵押權自始不存在，已如前述，則其登記如仍繼續存在於系爭土地，自屬對原告就系爭土地所有權之妨害，故原告依前述規定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記，當有理由。

五、綜上所述，被告未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，從而依據抵押權從屬性，系爭抵押權自亦不存在，則原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

又原告先位攻擊方法既有理由，則本院自無必要再就備位攻擊方法予以審究，併此敘明。

六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 6 月 27 日
民事第五庭 法 官 廖建瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 27 日
書 記 官 鄭梅君

附表 抵押權編號 土地坐落 面 積 （平方公尺） 權利範圍 原權利人 權利移轉 發生日期 (民國) 臺南市○○區○○段000地號 1,455 1分之1 1 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國106年 字號：一般跨所(佳里)字第017360號 登記日期：民國106年10月31日 登記原因：讓與 權利人：何淑慧 擔保債權總金額：新臺幣50萬元 存續期間：自民國81年03月14日至民國81年06月13日 清償日期：民國81年6月13日 利息（率）：每百元日息參分五厘計算 遲延利息（率）：每百元日息五分計算 違約金：每百元日息壹角計算 債務人及債務額比例：洪清波 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 林蓉 106年9月20日 2 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國104年 字號：佳地字第106880號 登記日期：民國104年10月02日 登記原因：讓與 權利人：何淑慧 擔保債權總金額：新臺幣100萬元 存續期間：自民國82年11月03日至民國83年02月02日 清償日期：民國83年2月2日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：洪清波 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 陳朝梱 104年10月1日 3 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國104年 字號：佳地字第106890號 登記日期：民國104年10月05日 登記原因：讓與 權利人：何淑慧 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 存續期間：自民國84年05月30日至民國84年06月29日 清償日期：民國84年6月29日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：洪清波 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 黃榮華 104年10月1日 抵押權編號 土地坐落 面 積 （平方公尺） 權利範圍 原權利人 權利移轉 發生日期 (民國) 臺南市○○區○○段0000地號 1,873 1分之1 4 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國106年 字號：一般跨所(佳里)字第017350號 登記日期：民國106年10月31日 登記原因：讓與 權利人：何淑慧 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 存續期間：自民國81年12月14日至民國82年03月13日 清償日期：民國82年3月13日 利息（率）：依照中央銀行放款利息 遲延利息（率）：每百元日息伍分計算 違約金：每百元日息壹角計算 債務人及債務額比例：洪清波 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 林蓉 106年9月20日 5 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國104年 字號：佳地字第106870號 登記日期：民國104年10月02日 登記原因：讓與 權利人：何淑慧 擔保債權總金額：新臺幣250萬元 存續期間：自民國82年10月27日至民國83年01月26日 清償日期：民國83年1月26日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：洪清波 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 陳朝梱 104年10月1日 6 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國104年 字號：佳地字第106890號 登記日期：民國104年10月05日 登記原因：讓與 權利人：何淑慧 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 存續期間：自民國84年05月30日至民國84年06月29日 清償日期：民國84年6月29日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：洪清波 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 黃榮華 104年10月1日