臺灣臺南地方法院民事-TNDV,112,訴,1232,20240104,1

臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第1232號
原 告 臺南市新市區新市國民小學

代 表 人 李智賢
訴訟代理人 鄭猷耀律師
林裕展律師
被 告 鄭錦淵
訴訟代理人 郭俊銘律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國112年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

法務部行政執行署臺南分署一一一年度費執特專字第二九三二九七號執行事件，於民國一一二年五月三十日製作之分配表，其中序號10之「債權利息」欄之「利息」均應更正為「0」(即均應予剔除)，「違約金」之「利率(%)」「36.5%」應更正為「20%」。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：訴外人張博勝所有之臺南市○市區○○○段00000地號土地、臺南市○市區○○○段000○號建物(門牌號碼臺南市○市區○○00000號)設定抵押權予被告；

系爭不動產因張博勝積欠原告不當得利，經法務部行政執行署臺南分署111年度費執特專字第293297號於民國112年3月7日拍定，拍賣所得價款為新臺幣(下同)7,820,000元，因系爭抵押權存在，致分配表記載被告得受分配7,617,624元(序號10)。

被告未於系爭執行事件中提出系爭抵押權所擔保債權之證明文件，縱該抵押權所擔保之債權存在，該債權亦有違約金過高之情形，爰依行政執行法第26條準用強制執行法第41條第1項本文提起本件訴訟。

被告於系爭執行事件固提出本院111年度司拍字第172號民事裁定暨確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、借據為憑，惟均未提出被告曾交付借貨款項3,200,000元予張博勝之證明，難認系爭抵押權所擔保之債權業己成立，從而系爭抵押權之登記當屬無效，系爭執行事件之分配表自應更正如原告訴之聲明所示。

縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，被告與張博勝間約定之違約金約定為按本金每佰元每日壹角計算，換算後違約金相當於每年36.5%，誠有過高之情形，應由減至相當之數額，始屬公平。

並聲明：法務部行政執行署臺南分署系爭執行事件分配表序號10債權原本3,200,000元、違約金3,235,200元、利息836,033元及727,671元，分配金額7,617,624元均更正為零。

二、被告之答辯：被告與訴外人即債務人張博勝間有消費借貸合意，有借據可佐。

109年5月8日被告匯款3,200,000元至張博勝在國泰世華商業銀行善化分行帳戶)内可知，被告與張博勝間有消費借貸合意及交付借款之事實。

張博勝就系爭抵押權所擔保之系爭借款債務本金3,200,000元迄未清償，應自109年5月31日起對被告負違約責任，是被告請求系爭借款債務自109年5月31日起算之違約金，洵屬有據。

被告同意酌減以本金3,200,000元之每年20%計算本件違約金。

被告借予張博勝之3,200,000元並非被告自有資金，是被告向第三人借款，被告需負擔對第三人借款的利息、遲延利息及違約金，被告自張博勝拍賣抵押物所分配之利息已挪為支付第三人之利息、違約金，故此部分被告並無獲利。

依行政院主計總處之109年5月及112年5月之消費者物價指數（CPI)漲跌及購買力換算後，自被告109年5月8日借款3,200,000元予張博勝至112年5月間，已眨值258,107元。

被告就借款張博勝所收取之利息，依所得稅法第14條規定，仍需申報利息所得並繳交綜合所得稅。

現在通貨膨脹嚴重，世界各國為了對抗通膨，都採取貨幣緊縮的政策，並以升息應對，被告之支出相對增加。

張博勝又分別向被告借款500,000元，有本票、借據及本院112年度司票字第692號本票裁定及確定證明書可佐。

是被告借款張博勝有上開成本支出，被告以本金3,200,000元之每年20%計算違約金，尚屬合理。

並聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

三、得心證之理由：

(一)原告主張更正系爭分配表序號10之債權原本部分：⒈按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。

亦即先由被告舉證證明該參與分配債權存在後，再由原告就其所主張被告與執行債務人間之債權不存在等有利於己之積極事實負舉證之責。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

是當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘所擔保之債權為借貸，當事人對於借款交付金額有所爭執者，自應由債權人就此負舉證之責。

各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。

⒉查： ⑴原告於111年6月29日依行政執行法規定，持確定之行政處分 移送法務部行政執行署臺南分署對訴外人張博勝為強制執 行，經法務部行政執行署臺南分署111年度費執特專字第29 3297號事件受理；

被告為張博勝所有之臺南市○市區○○○段0 0000地號土地、臺南市○市區○○○段000○號建物(門牌號碼臺 南市○市區○○00000號)之抵押權人；

系爭不動產於112年3月 7日拍定，所得價款為7,820,000元；

被告於112年3月23日 具狀聲明參與分配，該署於112年5月30日製作分配表，其 中序號10為第一順位抵押權，債權人為本件被告，債權原 本為3,200,000，違約金為3,235,200元、利息為836,033元 、727,671元，分配金額為7,617,624元等情，有本院調閱 之系爭執行事件全卷(包含本件被告的參與分配卷)，堪先 認定為真實。

⑵原告主張被告對於訴外人張博勝之系爭不動產設定的上開抵 押權擔保債權不存在，則依前揭舉證責任法則，應由被告 就該擔保債權之存在負舉證責任。

就此，原告於參與分配 時提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、張博勝簽發 之3,200,000萬元本票，再於系爭執行程序中提出借據相佐 (補字卷第49頁)，原告於起訴時引用上開書證(補字卷第39 -45、49頁)，足認其對於該等文書之形式上真正不爭執。

細閱上開文書內容，該借據與前揭物權設定書面內容均互 核一致，堪認被告與張博勝就系爭抵押權擔保之借貸關係 ，應已有借貸之意思表示合致。

又被告於本件訴訟中提出 張博勝於簽立上開本票、借據之同一日，匯款3,200,000元 予張博勝之國泰世華商業銀行匯款單據為證(訴字卷第39頁 )，原告對於該匯款單據之形式上真正亦無爭執(訴字卷第3 0頁)，其匯款金額、日期均與上開書證相可輝映，堪認被 告確實已經有交付3,200,000元借款予張博勝的事實。

原告 就被告之前揭舉證，並未提舉其他足以推翻該待證事項之 證據，則被告就張博勝所有之系爭不動產設定之系爭抵押 權所擔保的借貸債權確屬存在，洵可認定，是系爭抵押權 自亦無失其從屬性之問題。

⒊依上，被告與張博勝設定之系爭抵押權及其擔保之債權均有效存在，因此，原告主張系爭分配表次序10之債權原本更正為0元，並無理由，不應准許。

(二)原告主張更正系爭分配表序號10之利息、違約金部分：⒈按利息之發生，有因法律行為而發生者，有因法律規定而發生者，前者謂為約定利息，通常由當事人契約約定而生，亦有單獨行為(如遺囑)為之者，後者為法定利息，分為遲延利息(如民法第233條第1項)、墊費利息(如民法第176條第1項)、擬制利息(民法第173條第2項)、附加利息(民法第182條第2項)。

又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明。

又按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。

當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明（最高法院62年台上字第1394號裁判同此見解）。

亦即違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；

如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院86年度台上字第2165號判決同此見解）。

⒉查：⑴原告主張系爭分配表序號10之利息、違約金均應更正為0等情，為被告所非是，並主張該違約金之約定為懲罰性違約金，利息為遲延利息等語。

觀被告提出之前揭他項權利證明書(補字卷第43頁；

另附於系爭執行事件參與分配卷)，可知系爭分配表次序10的抵押權擔保債權約定有清償日期109年5月30日，遲延利息按週年利率百分之20計算，違約金按本金每佰元每日一角計算(即週年利率百分之36.5計算)，核與上開借據之記載內容相符。

而細閱上開權利證明書及借據，該違約金並無懲罰性違約金之記載；

再觀前揭抵押權設定契約書(補字卷第42頁)，亦無該違約金為懲罰性違約金之約定。

參諸前揭說明，兩造既已有違約金之約定，且並非約定為懲罰性違約金，則該違約金應屬損害賠償總額預定性的違約金。

被告雖認為借據書寫擔保借款人如於109年5月30日返還，如逾期未能返還即依違約論，因此認為此部分應該是屬於民法第250條第二項規定當事人另有訂定之懲罰性違約金，由上開借據可知，對照返還日期為109年5月30日，所以我們認為這是屬於遲延利息部分。

由上開違約金及遲延利息分開約定，更足以證明本件違約金是懲罰性違約金等語(訴字卷第62頁)。

乃上開借據雖有記載「...逾期未能返還，即依違約論...」等語，但違約狀態的約定，仍可能存在不同性質的違約金約定，非必然可解釋為懲罰性違約金；

而被告與張博勝就該借貸關係雖然同時約定有違約金及遲延利息，但不論是何種違約金性質，違約金與利息的約定，在邏輯上並無絕然的互斥關係，現實上併予約定者，亦不乏其例，無從因兩均約定，即可推論該違約金就是懲罰性質的違約金。

因此，被告與張博勝就該借貸關係之上開定違約金、遲延利息的條款，無法逕予認定該違約金為懲罰性違約金，而其等既無另為約定，參諸前揭規定，自應認定該約定屬於損害賠償預定性質之違約金。

是被告所執斯見，尚難憑採。

⑵承上，被告與張博勝就該借貸關係之上開定違約金屬於損害賠償預定性質之違約金，而遲延利息之屬性與之相同，被告即不得再請求遲延利息。

依此，觀之系爭分配表序號10之利息，均為109年5月31日起算及其後的遲延利息，違約金則自109年5月31日起算，則被告已有違約金之請求，自不能再為上開遲延利息之請求。

是原告主張系爭分配表序號10之利息均應更正為0，應有理由。

再者，被告於本件訴訟中同意該分配表次序10關於違約金以36.5%計算部分，同意更正為以年利20%計算(訴字卷第35、52頁)，被告此部分意見，係在該借貸關係原來約定範圍之內予以縮減，自可允之。

至於原告主張違約金應更正為0云云，甚有違於契約自由、契約拘束原則，尚難准許。

⒊從而，原告此部分主張，就系爭分配表序號10之利息均應更正為0，違約金之利率更正為20%部分，為有理由，可以准許。

逾此範圍之請求，則無依據，不應准許。

(三)綜上所述，原告主張系爭分配表序號10之利息均應更正為0，違約金之年利更正20%部分，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述。

按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；

民事訴訟法第79條定有明文。

原告之訴雖一部有理由，一部無理由，惟其勝訴部分屬於附帶請求範疇的利息、違約金，及屬於衍伸計算結果的分配金額部分，故本件訴訟費用仍應由原告負擔，始為公允，爰判決訴訟費用負擔如主文第3項所示。

五、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
民事第一庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
書記官 彭蜀方