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臺灣臺南地方法院民事判決
113年度勞訴字第32號
原 告 王春蓮
訴訟代理人 魏宏儒律師
被 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 林憲一
上列當事人間請求給付退休金差額事件，本院於民國113年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國87年10月1日起受雇於被告，擔任展業善化通訊處展業一課轄下之保險業務員，負責招攬保險等工作，其間於94年7月1日選用新制勞退休金制度，舊制勞工退休金年資為6年9月即14個基數，112年10月5日以業務襄理職位申請退休，並於112年10月20日領得退休金新台幣（下同）75萬8590元，嗣原告於112年11月29日回任被告公司擔任保險業務員，而原告申請退休時，被告係將原告退休前6個月即112年4月至9月間，以基本薪、職務加給、晉等津貼、生活津貼計算之固定工資，加計109年10月至112年9月退休前共39個工作月之特支費，作為原告退休金之月平均工資計算，然原告每月工資另有給付特支費及競賽獎金（外務津貼），倘將特支費計入工資，原告月平均工資為12萬7669元，以此計算之舊制退休金為178萬7366元，尚有差額102萬8776元未給付；
若將特支費、競賽獎金（外務津貼）一併計入工資，原告月平均工資為23萬4845元，仍有差額252萬9240元未給付（卷101、102頁）。
基於訴訟經濟考量，原告暫以得上訴第三審訴訟標的金額165萬元為本件之請求，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款及第2項規定提起本件訴訟。
㈡原告退休後雖與被告訂立業務員部分工時開早會之勞動契約及招攬保險之承攬契約，然原告申請退休前，每日須於上午8時30分前打卡上班，如有外出拜訪客戶須於下午3時30分前回到公司，採用紙本簽到簽退、須報告當日工作情況及未達業績之檢討報告，晚上亦須經常加班，上班時間受到嚴格控管，性質上為全職人員，非屬部分工時人員，原告受被告地區主管經理指揮監督，具從屬性關係，勞務給付也受到事業單位指揮或管制約束；
又被告將特支費記載在從薪資明細表之薪津項下，勞工退休金（勞退新制）提繳異動明細表復載明原告為適用勞基法之勞工，112年5月至7月提繳工資為12萬0090元、112年8月至10月提繳工資為15萬元，可知特支費為工資之一部分，況業績欠佳會導致降職級之不利處分，顯見業績所得報酬屬於勞工因工作而獲得之報酬，自應推定為工資，且被告辯稱部分員工為領取高額退休金，退休前6個月才申報或向同仁借保單等語，可知被告實際上有將特支費計入工資計算，另依被告表示特支費為業績薪，並從被告提出區域制支給暨管理辦法中對於業績薪設有預定目標，只要達成各項目標即可獲取相對應之業績薪，具有制度上之經常性，屬於有確定標準及必要發放之工資，不能以被告函文宣稱是恩惠性給予，即認為外務津貼非屬工資，遑論被告規定之區域制支給暨管理辦法，無法說明原告月平均薪津為5萬4185元，或是原告薪資明細表各項津貼如何計算。
㈢並聲明：被告應給付165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；
願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告於87年10月1日起受雇於被告擔任保險業務員，其間於94年7月1日選用新制勞工退休金制度，舊制勞工退休金年資為6年9月即14個基數，112年10月5日申請退休時為業務襄理，原告每月領取薪津之項目，除基本薪、職務加給、晉等津貼、生活津貼等屬於固定經常性給予之勞基法工資範疇，其餘特支費及競賽獎金（外務津貼），則係基於承攬關係招攬保險所獲致之承攬報酬，非屬勞基法所定之工資，無須納入原告退休前6個月之工資平均數，而被告為體恤退休員工，將原告退休前3年計39個工作月之特支費平均納入退休金計算基礎，據此核發舊制退休金，顯然優於勞基法所定退休金計算標準，原告之訴顯屬無據。
㈡原告與被告間係成立勞動契約及承攬契約，其中勞動契約係約定每週工作時數為6.5小時之部分工時制，即須每日固定於上午8時30分至辦公室參加1時15分之早會，此由原告退休前3年之出勤紀錄表可知，承攬契約則是由原告自行從事保險商品之招攬及提供保戶相關服務等工作，約定招攬保險獲致者為承攬報酬，非屬勞基法所定之工資，但被告未規定每日下午3時30分前須回辦公室，亦未強制規定要外出訪客或規定何時要回勤；
況依被告規定之區域制支給暨管理辦法，原告退休前6月即112年4月至9月之月薪明細表，可分為「薪津」（基本薪、職務加給、晉等津貼、生活津貼及特支費）、「其他所得」、「競賽獎金」（外務津貼）等3大項，其中特支費包括業績津貼、保費效率獎金及保單貸款收息獎金，該等獎金係以當月所招攬之保險契約是否成立、保戶是否繳費及保單貸款收息是否成功來計算核發，競賽獎金（外務津貼）性質上則屬佣金，由保戶所繳保費而來，原告可否領取視招攬保險契約是否成立及保戶是否繳交保險費，金額多寡視個別保險商品而定，均與勞務提供本身無對價關係，係與勞務提供成果有關，非屬勞基法所定之工資，況特支費是除競賽獎金（外務津貼）外，依業績給付之金額，與業績績效連動，不應單純列在薪資欄下就認為屬於工資性質，應以實際上連動部分做認定，業務員雖有曾在退休前半年大量衝業績、提升特支費及競賽獎金（外務津貼），且依被告94年6月10日國壽字第94060142號函所示，可知被告將業務員競賽獎金（外務津貼）計入勞退金之提繳，係為保障業務員之退休生活，屬恩惠性給予，非將外務津貼認定為工資，惟被告考量業務員薪資有高有低，故以原告月平均工資1萬9400元，及恩惠性給予其退休前3年特支費平均3萬0616元，合計原告月平均工資5萬4185元，計算14個基數得出退休金為75萬8590元。
㈢並聲明：請求駁回原告之訴；
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（卷90、91頁）㈠原告自87年10月1日起於被告任職，擔任展業善化通訊處展業一課轄下之保險業務員，負責招攬保險等工作，適用舊制勞工退休金制度，嗣原告於94年7月1日選用新制勞退休金制度，其舊制勞工退休金年資為6年9月即14個基數。
㈡原告於112年10月5日申請退休，其退休前之職位為業務襄理，被告已給付原告退休金75萬8590元。
被告計算退休金方式為：被告將原告退休前6月即112年4月至9月之固定工資（即基本薪、職務加給、晉等津貼、生活津貼之合計），及退休前之109年10月至112年9月（共39個工作月）之承攬報酬即特支費（卷65頁被證3)，納入原告退休金之月平均工資計算，並於112年10月20日將面額75萬8590元之支票寄至臺灣銀行以存入原告之舊制退休金專戶，作為支付原告退休金之用。
㈢原告於112年11月29日回任被告擔任保險業務員，並與被告訂立業務員部分工時開早會之勞動契約及招攬保險之承攬契約。
㈣依被告112年6月16日修訂之工作規則第97條第1項第2款第1目及第2目分別規定：「員工依本規則第90條、第91條之規定退休者，其退休金給與標準依下列規定辦理：…二、87年4月1日（含）至00年0月00日間到職之員工，其退休金之給與，依勞動基準法之相關規定核發：㈠工作年資每滿1年給予兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年（未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計）給予1個基數，最高總數以45個基數為限。
但嗣後選擇適用勞工退休金條例者，就選擇適用勞工退休金條例之工作年資部分，其退休金之核發由本公司依勞工退休金條例及相關規定辦理提繳。
㈡基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，所稱1個月平均工資係指核准退休前6個月工資平均。」
四、兩造爭執事項：㈠原告於112年10月5日退休前6個月（即同年4月至9月）之1個月平均工資為若干？特支費及競賽獎金（外務津貼）是否應納入工資做為平均工資計算基礎？㈡原告依勞基法第55條第1項第1款規定，請求被告給付退休金差額165萬元及法定遲延利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠特支費及競赛獎金（外務津貼）不應納入工資做為平均工資計算基礎： ⒈按工資，指勞工因工作而獲得之報酬；
包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。
勞基法第2條第1項第3款定有明文。
該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。
判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。
雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算。
而勞基法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，係指下列各款以外之給與：二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，勞基法施行細則第10條第2款亦定有明文。
⒉特支費部分：原告固主張被告將特支費記載在其薪資明細表薪津項下，業績薪只要達成目標即可取得，具有制度上之經常性，屬於有確定標準及必要發放之工資等語，然明列於原告薪津項下不表示該項收入即為僱傭關係之薪資，且原告依勞動契約每週工作時數為6.5小時，參酌原告112年4月至9月薪資明細表及109年10月至112年9月特支費明細表（卷21、26、65頁），原告於112年4月至9月間每月可分別獲得基本薪2400元、職務加給1萬4900元、晉等津貼600元、生活津貼1500元之固定工資，惟相同時間與勞力付出，每月可取得之特支費卻分別有1萬8923元、9萬0399元、20萬4251元、15萬7797元、10萬4645元、7萬3599元之差距，原告薪資中之特支費是否屬於經常性收入，已非無疑；
佐以原告取得之特支費，係由業績津貼、保費效率獎金及保單貸款收息獎金3種獎金所構成，倘依被告提出之區域制支給暨管理辦法第二章、收展員薪資結構第一項薪津項目說明：「業績津貼：依業績分數核發，以業績分數乘以每分核發金額計算」、「收息津貼：依收息件數核發」、「保費效率獎金：依繳費成功件數及綜合達成率核發」，第二項收展員各項津貼及獎金標準「⑤收息津貼：收展員收取利息（保單貸款）時，每件以2元核發收息津貼」、「⑥保費效率獎金＝【核發金額（依當月個人繳費成功件數核發）】×【個人總件綜合達成率「核發係數」】」內容以觀，可見業績津貼係視當月所招攬之保險契約是否成立、保費效率獎金係以保戶是否繳費、收息津貼則係以保單貸款收息是否成功等項來計算核發特支費，而核發特支費在保險業制度上雖係勞工提供勞務，時間上可經常性取得之對價，具有給與經常性，但其係仰賴保險契約成立、保戶繳費、保單貸款收息成功始能取得，即被告俟原告完成保險契約成立、保戶繳費、保單貸款收息成功之工作，才給付特支費之報酬，特支費給付與原告招攬保險行為間並不具勞務對價性，難認與勞基法工資之性質等同視之，尚不應納入工資做為平均工資計算基礎。
⒊競赛獎金（外務津貼）部分：原告雖主張競赛獎金（外務津貼）只要達成目標即可取得，具有制度上之經常性，屬於有確定標準及必要發放之工資，不能以被告函文即認為外務津貼非屬工資等情，然查，勞基法施行細則第10條第2款固有競賽獎金非經常性給與之明文，惟競赛獎金（外務津貼）是否屬於原告因工作而獲得之報酬，仍應視其是否具有「勞務對價性」及「給與經常性」而定，又被告為配合勞工退休金條例施行，於94年6月10日以國壽字第94060142號函訂頒公司內部之勞工退休金條例作業要點（卷185-187頁），於其中第4點明訂「為保障業務員退休生活，就業務員退休金提撥之工資內涵除原勞基法所規定之工資外，並將外務津貼計入提繳，其費用由公司負擔，此部分係屬恩惠性給予，本公司保有隨時變更之權利。
其他人員仍按固定薪資提繳」，且競赛獎金（外務津貼）依保險業業務人員酬金制度應遵行原則第4條第2項本文規定，係保險業務員因銷售保險商品或服務，由保險業所給予之佣金、獎金及其他具有實質獎勵性質之報酬，再觀諸原告112年4月至9月薪資明細表（卷21-26頁），原告即使按月領有金額不一之競赛獎金（外務津貼），其可否領取尚須視招攬保險契約有無成立、保戶是否繳交保險費，領取金額亦須視個別保險商品有所不同，足見競赛獎金（外務津貼）之性質，無非係視原告經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬業務員工作成果之對價，乃受自客戶之服務費，須有保約成立及繳交保費之結果始得獲取，並非從事招攬之勞務提供均得受領者，顯非原告向被告提供勞務之對價，自與勞基法所稱之工資性質有間。
堪認原告所領取之特支費、競赛獎金（外務津貼），均非屬勞基法之工資，自不應納入工資做為平均工資計算基礎。
⒋按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。
勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。
而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。
承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。
關於契約性質屬勞動契約或承攬契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷。
原告主張其在職期間須於下午3時30分前回到公司，採用紙本簽到簽退、須報告當日工作情況及未達業績之檢討報告，其工作時間非僅有被告所稱每週工作時數為6.5小時（每日約1.3小時）之時數乙情，固據證人方春梅證稱：我任職期間上班要打卡，上班時間為8點半，遲到的話會扣錢，第1次是8點半前打卡，第2次是下午4點前打卡，10點開完會後就可以自由進出公司（卷228頁），證人胡麗花證稱：有8點半去樓上開會，開完會就到樓下整理前1天保戶的文件，之後就寫活動日誌，公司規定每天下午4點一定要回公司，至於沒有回公司會怎樣我不知道等語明確（卷232頁），然依被告展業業務人員出勤管理辦法第2條出勤定義「項目：正常出勤；
說明：上午8時30分〜9時45分，全程參加單位早會」，未有下午3時30分前須返回公司之相關規定，且據證人方春梅證稱：每天都要寫活動日誌給分區主任看，內容是拜訪客戶的情形，讓分區主任了解我們做了甚麼事情，只要上班日都要寫、都要交，活動日誌是每天下午回公司後寫，經理有規定一定照做，但我沒有看過公司正式行文，活動日誌與招攬有關（卷228-230頁），證人胡麗花證稱：經理有規定，下午4點前要回公司，一開始要打卡，後來改成用點名，就是去樓上開會檢討，下午不一定要每天回公司開會，若沒有回去，要打電話回去跟經理報備，上午如果遲到的話，就要扣錢等語（卷231-232頁），可知，原告需於下午3時30分前回到公司，並非被告所要求，而係區經理想透過撰寫活動日誌知悉招攬業務之相關事項所要求，倘無法遵時返回亦得以電話向區經理報備即可，未有如同上午遲到生扣錢之不利益，足見兩造間具有僱傭關係從屬性部分應屬參加早會時間，其他工作性質仍屬著重於完成一定成果之承攬關係，附此敘明。
㈡原告於112年10月5日退休前6個月（即同年4月至9月）之1個月平均工資為5萬4185元：按勞工退休金之給與標準如下：前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。
勞基法第55條第2項定有明文。
所謂核准退休時1個月平均工資等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6（行政院勞工委員會83年4月9日台83勞動2字第25564號函意旨參照）；
次按被告112年6月16日修訂之工作規則第97條第1項第2款第2目規定：「員工依本規則第90條、第91條之規定退休者，其退休金給與標準依下列規定辦理：二、87年4月1日（含）至00年0月00日間到職之員工，其退休金之給與，依勞動基準法之相關規定核發：㈡基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，所稱1個月平均工資係指核准退休前6個月工資平均。」
（卷69-71頁)，再依被告為配合勞工退休金條例施行，於94年6月10日以國壽字第94060142號函訂頒公司內部之勞工退休金條例作業要點第4點：「工資之計算按勞基法之規定辦理…就業務員退休金提撥之工資內涵除原勞基法所規定之工資外，並將外務津貼計入提繳」（卷185-187頁)。
又勞基法第55條第1項及第2項關於退休金給與標準之規定，係為保障勞工權益所訂定之最低標準，故事業單位自行訂定之退休金給與標準，如優於該規定者，自應從其所定。
是被告所訂工作規則既與勞基法規定相同，勞工退休金條例作業要點更將外務津貼計入1個月平均工資計算，可知被告自訂之退休金給與標準優於勞基法規定，自得優先適用。
承上，原告於112年4月至9月間每月可分別受領基本薪2400元、職務加給1萬4900元、晉等津貼600元、生活津貼1500元之工資，其核准退休前6個月工資平均為1萬9400元【計算式：（2400元＋1萬4900元＋600元＋1500元）×6÷6】，另原告於109年10月至112年9月共3年之特支費合計為119萬4060元，其平均每月之特支費則為3萬0616元【計算式：119萬4060元÷39月】，依被告之勞工退休金條例作業要點規定計算，原告月平均工資為5萬4185元，此據被告陳明在卷（卷92頁），足證原告於112年10月5日退休前6個月（即同年4月至9月）之1個月平均工資為5萬4185元。
㈢原告依勞基法第55條第1項第1款規定，請求被告給付退休金差額165萬元及法定遲延利息，並無理由：⒈按勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。
但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。
未滿半年者以半年計；
滿半年者以1年計。
勞基法第55條第1項第1款有明文規定。
次按被告公司112年6月16日修訂之工作規則第97條第1項第2款第1目規定：「員工依本規則第90條、第91條之規定退休者，其退休金給與標準依下列規定辦理：二、87年4月1日（含）至00年0月00日間到職之員工，其退休金之給與，依勞基法之相關規定核發：㈠工作年資每滿1年給予兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年（未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計）給予1個基數，最高總數以45個基數為限。
但嗣後選擇適用勞工退休金條例者，就選擇適用勞工退休金條例之工作年資部分，其退休金之核發由本公司依勞工退休金條例及相關規定辦理提繳。」
（卷69-71頁)。
⒉查原告自87年10月1日起於被告任職，並於94年7月1日選用新制勞退休金制度，其舊制勞工退休金年資為6年9月即14個基數，此為兩造所不爭（卷90頁）；
又原告1個月平均工資為5萬4185元，如以14個基數計算，可取得之退休金為75萬8590元【計算式：5萬4185元×14】，惟被告於112年10月20日將面額新臺幣75萬8590元之支票寄至臺灣銀行以存入原告之舊制退休金專戶，作為支付原告退休金之用，復為兩造所不爭執（卷90頁），是被告既已將全部退休金給付原告完竣，原告依勞基法第55條第1項第1款規定，請求被告給付退休金差額165萬元及法定遲延利息，並無理由。
六、綜上所述，原告主張被告尚欠部分退休金，請求被告給付165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
勞動法庭法 官 蔡雅惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日
書記官 陳尚鈺
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