臺灣臺南地方法院民事-TNDV,92,智,20,20060323,1

臺灣臺南地方法院民事判決 九十二年度智字第二○號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林瑞成律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 陳豐裕律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國九十五年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾貳萬零叁佰零捌元及自民國九十二年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將置於台南市○○區○○路一段五七五巷十號侵害原告所有新型第一六六四三六號專利「半自動鑽砂機」之機器拆除、銷燬，嗣後不得再裝設使用。
原告其餘之訴駁回。
訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告預供擔保後，得假執行。
但被告如於執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，以新台幣伍拾貳萬零叁佰零捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡被告應將置於台南市○○區○○路一段五七五巷十號侵害原告所有新型第一六六四三六號專利「半自動鑽砂機」之機器拆除並銷燬，嗣後不得再裝設使用。

㈢請准供擔保宣告假執行。

二、陳述：㈠原告係新型第一六六四三六號專利「半自動鑽砂機」之專利權人，有專利證書可證，被告未經原告同意，擅自於台南市○○區○○路一段七五七巷十號，以「半自動鑽砂機」（下稱系爭機器）使用於製造加工金飾之成品，並為被告之主要營業收入設備，顯係侵害原告之專利權。

㈡按新型專利權人，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，修正前專利法第一百零三條第一項（即九十二年二月六日修正後專利法第一百零六條第一項）定有明文。

又按新型專利權受侵害時，得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。

新型專利權人請求排除侵害或防止侵害時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置，修正前專利法第一百零五條、第八十八條第一、三項（即修正後專利法第一百零八條、第八十四條第一、三項）亦定有明文。

被告設置於上開地址之系爭機器，係作為金飾品表面加工用途，由證據保全相片可證，系爭機器經鈞院指定之鑑定單位鑑定後認定侵害原告之專利權。

㈢查新型第一六六四三六號專利「半自動鑽砂機」之機器係金飾加工業者運於『黃金、白金』等高價值貴重金屬之加工工作，此種加工廠為防止失竊或遭搶劫，工廠皆門禁森嚴，即使未設置警衛人員，要進出工廠，亦至少會設置多道安全門。

且為防止前述機器之加工品被閒雜人等順手牽羊，此種機器之設置皆極隱密，即使是工廠員工，亦無法隨意進出。

如今被告為達侵權目的，列舉之證人陳吳金霞為其於民國（下同）八十七年十二月十八日前之鄰居，並稱被告居家舊址即已知悉其擁有系爭機器，難道被告會向其鄰居一一解說其工廠內之設備與用途嗎？及此鄰居可於其工廠內隨意進出與走動嗎？此顯有違常理。

又證人蔡明志，僅為被告遷居時之搬家承攬人，難道被告會一一解說，被告工廠內所有設備與用途嗎？證人陳吳金霞、蔡明志所述實與事實相違背。

證人潘禮忠、吳進欽與被告曾於原告黃金加工廠中任職，但原告所有之專利半自動鑽砂機係原告所發明與創新，運用於『黃金、白金』等高價值之貴重金屬加工，以隱密狀態使用，並未公開展示或公開使用，原告之專利權既未違反專利法第九十四條第一項第一款之規定：『一、申請前已見於刊物或已公開使用者。』

不得再申請新型專利之規定，即不適用於前述專利法第一○五條準用第五十七條第一項第三款。

被告自承於原告處學得金飾之加工技術，竟不知飲水思源，逕自侵害原告專利權已甚明確。

㈣被告辯稱其未侵害原告專利權，惟按物品專利權人，除本法另有規定外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，修正後專利法第五十六條第一項定有明文，本件被告既未舉證經原告之同意而使用系爭專利權作為金飾加工之行為，自屬侵害原告之專利權。

㈤被告為原告之妻弟，原任職於原告之處，原告係於被告離職之後，才自行設計製造原告專利權之鑽砂機，並申請新型專利，且有以系爭機器加工之金飾成品上市，此時被告尚未從事金飾加工，僅為一「金飾中盤商」而已，雙方並無生意往來。

惟因被告與原告有姻親關係，被告至原告之處，即使進入系爭機器之放置場，原告之員工亦不會予以制止，致被告有機會接近系爭機器，進而抄襲，並以低價之加工成品打擊原告原有市場，造成原告損失在一千五百萬元以上，工廠面臨歇業，員工被資遣及失業問題。

㈥被告自行加工後即不再向原告購買加工成品，原告原有客戶亦不再向原告購買加工成品。

由於銀樓業及金飾中盤商曾經將被告之加工瑕庛品退貨予原告（因當時原告與被告之加工成品皆未標示有商標或加工廠之商號，因此才有誤退貨之情況發生），而經由原告詢問銀樓業及中盤商後才得知，係被告所出售以系爭機器加工完成之成品，原告始知被告之侵權行為，原告係在聲請保全證據前一、二日始知悉上開事實。

㈦系爭機器係針對金飾中之圓形飾品或接近圓形之飾品表面進行美化加工之機械，利用旋轉機台帶動圓形飾品轉動，再為一氣動之雕刻機對圓形飾品之表面進行加工，如此可以使被加工之成品表面極為均勻及美感，可以提高圓形飾品之價值與美觀，深為消費者所接受。

在原告發明創作此機器之前，金飾加工業者皆以人工方式加工，飾品表面不均勻且欠缺美感，無法為消費者接受，銷售情況差，因有原告之發明創作，才令消費者對飾品另眼相看。

目前市面上仍然可以買到被告之加工成品，而且該種利用系爭機器之加工飾品為被告之主要產品，故被告所稱已停止使用顯不足採。

㈧鑽砂機加工與手工加如何區分？㈠圓形飾品表面均勻度不同，機械加工之均勻美感為手工所不及；

㈡機械加工有加工死角，如被告現在仍然於市面上出售之成品，於機械夾合之兩側會有加工不到之死角。

鑽砂機加工與手工加工速度與產值如何？㈠機械加工一人可以同時操作三台以上之鑽砂機，且可以同時加工不同規格之成品，為以手工加工之數十倍產值（以每日八小時計算）；

㈡機械加工操作者，不需熟練工，但手工加工需熟練之專業人才，一般工與熟練工之工資具有倍數之差異，因此可以節省大量之加工工資，再加上產能之增加，被告從中獲利超過三千萬元。

㈨就台灣省機械技師公會之「加工方法之價值鑑定」（下稱價值鑑定報告），於第一項之鑑定結論，包含：⒈被告侵害原告專利權，節省之人力、時間減少之工資成本計：四十九萬二百元。

⒉被告侵害原告專利權，節省之人力、時間所增加之成品加工價值：四十萬七千六百六十四顆。

再依據目前市場之金飾品類，原告專利權可加工之品項，計有下述共十一種：⒈無雙耳成品（市售名稱圓花類鑽砂）（參價值鑑定報告附件四）：直徑∮3，加工價值，每顆十元；

直徑∮3.5，加工價值，每顆十五元。

直徑∮4，加工價值，每顆二十元。

直徑∮5，加工價值，每顆二十五元，直徑∮6.5，加工價值，每顆三十元。

直徑∮8，加工價值，每顆三十元。

⒉有雙耳成品（市售名稱金光類鑽砂）（參價值鑑定報告附件四）：直徑∮3，加工價值，每顆十二元。

直徑∮4，加工價值，每顆二十二元。

直徑∮5，加工價值，每顆二十七元。

直徑∮6.5，加工價值，每顆三十五元。

直徑∮8，加工價值，每顆三十五元。

⒊每顆成品之加工價值，係將前述十一種之每顆加工價值總和除以十一種【（10＋15＋20＋25＋30＋30＋12 ＋22＋27＋35＋35）／11】，以取得加工價值之平均值，得到每顆成品之加工價值為：23.5元。

⒋由此，被告侵害原告專利權所產生之成品加工價值為：每顆成品之加工價值乘以成品總數，即二十三點七元乘以四十萬七千六百六十四顆等於九百六十六萬一千六百三十六元整（23.7元＊407,664顆＝9,661,636元）。

⒌故系爭機器之產值，就價值鑑定報告第一頁之鑑定結論，包含：①被告侵害原告專利權，節省之人力、時間所減少之工資成本計：四十九萬二百元整。

②被告侵害原告專利權，節省之人力、時間所增加之成品加工價值：四十萬七千六百六十四顆。

因此，被告自民國八十九年十一月二十一日起至今，利用系爭機器從事侵害所得為九百六十六萬一千六百三十六元，再加上被告利用系爭機器所節省之人力四十九萬二百元。

得證被告因侵害原告專利權，獲得之利益總計共一千零一十五萬一千八百三十六元。

三、證據：提出中華民國專利證書新型第一六六四三六號及中華民國八十九年十一月二十一日專利公報影本各乙份、照片六張等為證，並聲請鑑定專利權之侵害與損害額、聲請傳訊證人戊○○、壬○○、丙○○、庚○○、辛○○。

乙、被告方面：一、聲明：求為判決：原告之訴駁回。

二、陳述：㈠按專利法第一○八條準用第五十七條第一項第三款之規定，新型專利權之效力不及於申請前已存在國內之物品。

本件原告專利權申請日期八十八年三月二十六日，但被告早在八十七年即使用系爭機器，故依規定被告使用系爭機器，不受原告專利權效力所及。

此有證人即被告舊居之鄰居陳吳金霞、八十七年十二月十八日為被告搬家之蔡明志，及昔日與被告共同在原告處工作之同事潘豐忠、吳進欽等為證，被告在八十八年一月十八日遷入新址，遷址新居時舊居地之永康五王社區慢速壘球隊所贈予之新居落成扁額有明載新居落成日為八十八年元月，被告新居落成之請帖為八十八年一月十七日，在在顯示被告早在原告專利申請日八十八年三月二十六日即已存在系爭鑽砂機在使用無誤。

㈡被告並未侵害原告之專利權，蓋被告並未經由使用系爭機器獲得任何利益，且被告自八十八年起因生意不好，已不再使用系爭機器。

㈢金飾製造過程如下：將黃金條塊在高溫一千多度溶解，以機器押扁成長條形，再用沖床模具使其成半圓形，再組合走水溶合成如圓珠，再焊接雙耳，再由機器拋光約一個小時，使其表面硬化成光澤面。

再鑽砂約三十秒，壓機器模型取型，走水溶合再拋光一個小時。

完成之後再組合成一條手鍊，品檢之後再包裝，可知鑽砂只是其中一個步驟。

⒈以十五顆四毫米球形金飾串成之手鍊為例，其全部加工價為兩百五十元，兩百五十元除以十五顆之價格，是包括全部流程的加工價，而表面鑽砂只是加工的一道手續而已，此道手續的加工價值只有五角而已。

⒉此外，機器不可能一天運轉八個小時，是有需要才用到系爭機器，沒有那麼多訂單，就沒有這麼多的工作。

原告就所主張之損害額，迄未舉證以實其說。

㈣依台灣省機械技師公會之鑑定報告，認被告侵害專利物造成專利權人之損害，就系爭機械所節省之人力時間以金錢價值估算有二種方式，①因節省人力、時間所減少之工資成本為四十九萬二百元；

②因節省人力時間所增加之成品加工價值為四十萬零七千六百六十四顆成品。

⒈綜觀該鑑定報告其前題要件是自八十九年十一月二十一日原告取得專利權之日起至九十三年七月八日止，扣除例假日每一工作天，被告使用系爭機械所節省之人力時間，換言之，被告若未使用系爭機械，就無使用系爭機械節省人力時間可言，則被告一再主張早已未使用系爭機械，何來節省時間人力，故自難依據該鑑定報告作為認定損害額之依據。

⒉依該鑑定報告似是被告使用系爭機械所節省之人力時間，此顯然並非被告使用系機械所造成原告之損害，蓋被告使用系爭機械、就原告而言，並無受有損害之情形，蓋被告並非銷售侵害原告專利之物品（請參專利法第八十五條第一項第二款），原告依法僅能訴請被告銷毀並不得裝設使用。

⒊台南市金銀珠寶商業同業公會理事長己○○於九十四年十月二十四日陳述：從八十九年十一月到現在，就算有利潤也不過二十萬元，益加可証實際從事此一行業非如原告主張如此好賺。

又被告早已未使用系爭機器，如何再創造利潤？㈤原告早在八十八年五月間已知悉被告有此鑽砂機，而被告在八十八年起即因生意不佳未再使用此鑽砂機，自原告專利權起始日八十九年十一月二十一日至今已逾專利法第八十四條第五項二年之請求權消滅時效。

三、證據：提出：舊居外觀相片二張、系爭鑽砂機相片二張、勞保資料、戶籍謄本各一份、扁額相片二張、請帖一份等為證，並聲請訊問證人陳吳金霞、蔡明志、潘豐忠、吳進欽、丑○○、子○○、丁○○、癸○○。

丙、本院依原告聲請囑託財團法人金屬工業研究發展中心鑑定專利權之侵害，囑託台灣省機械技師公會鑑定侵害專利權之損害額。

依被告聲請訊問證人陳吳金霞、蔡明志、潘豐忠、吳進欽、丑○○、子○○、丁○○、癸○○等八人，依原告聲請訊問證人戊○○、壬○○、丙○○、庚○○、辛○○等五人。

並依職權函財政部台灣省南區國稅局台南市分局、財政部高雄市國稅局小港稽徵所、台南市銀樓業職業公會、台南市金銀珠寶商業同業公會。

理 由

一、原告起訴主張：㈠原告係新型第一六六四三六號專利「半自動鑽砂機」之專利權人，被告未經原告同意，擅自於台南市○○區○○路一段五七五巷十號，以侵害原告專利權之「半自動鑽砂機」使用於製造、加工金飾之成品，爰依專利法第一百零六條第一項、第一百零八條、第八十四條第一、三項、第八十五條第一項第二款之規定，請求被告賠償侵害專利權之損害並排除侵害、防止如訴之聲明。

㈡被告侵害原告專利權，節省之人力、時間所減少之工資成本計四十九萬二百元。

因而增加之成品加工價值四十萬七千六百六十四顆，以原告專利權可加工之品項，計有無雙耳成品（市售名稱圓花類鑽砂）：直徑∮3加工價每顆10元、直徑∮3.5加工價每顆15元、直徑∮4加工價每顆20元、直徑∮5加工價每顆25元、直徑∮6.5加工價每顆30元、直徑∮8加工價每顆30元，有雙耳成品（市售名稱金光類鑽砂）：直徑3加工價每顆12元、直徑∮4加工價每顆22元、直徑∮5加工價每顆27元、直徑∮6.5加工價每顆35元、直徑∮8加工價每顆35元，將上述十一種加工價總和除以十一種，得到每顆成品之平均加工價值為23.7元。

由此，被告侵害原告專利權所產生之成品加工價值為九百六十六萬一千六百三十六元（23.5元×407664顆＝9,661,636元）。

則被告因侵害原告專利權，獲得之利益計一千零一十五萬一千八百三十六元（490,200元＋9,661,636元＝10,151,836），原告聲明請求被告給付五百五十萬元之損害，實為合理。

二、被告則答辯如下：㈠原告主張被告所有系爭「半自動鑽砂機」早在原告專利申請前已存在國內之物品，不受原告主張之新型專利權效力所拘束。

原告據以主張之專利權申請日為八十八年三月二十六日，但系爭機器卻早在八十七年二月間即由被告自行組裝使用，故被告使用系爭鑽砂機，不受原告專利權效力所及。

㈡原告早在八十八年五月間已知悉被告有此鑽砂機，而被告在八十八年起即因生意不佳未再使用系爭鑽砂機，且自原告專利權起始日八十九年十一月二十一日至九十二年八月四日原告提起本件訴訟已逾二年，原告之請求權已罹於消滅時效。

㈢系爭鑽砂機僅是金飾加工工具中之一種，並非每一種金飾加工都要用到鑽砂機，被告並非販賣仿冒專利物，未侵害原告之專利權。

㈣被告未因使用系爭鑽砂機而獲得任何利益，原告就其主張之損害部分未舉證以實其說，原告引用台灣省機械技師公會鑑定報告，以自八十九年十一月二十一日原告取得專利權之日起至九十三年七月八日止，扣除例假日，依每一工作天使用系爭鑽砂機節省人力、時間所減少之工資成本與所增加之成品加工價值計算損害額，與事實不符。

被告早已未使用系爭鑽砂機，何來節省時間人力，又如何再創造利潤？況據台南市金銀珠寶商業同業公會理事長己○○於九十四年十月二十四日陳述，從八十九年十一月起，就算有利潤也不過二十萬元，益證實際從事此一行業非如原告主張如此好賺。

三、兩造不爭執部分：㈠原告主張原告係新型第一六六四三六號專利「半自動鑽砂機」之專利權人，專利期間自八十九年十一月二十一日起至一○○年三月二十五日止。

申請專利範圍說明及圖式業經登載於專利公報，公告編號：八十九年十一月二十一日第413161號。

㈡兩造均從事金飾加工業，原告為被告之姐夫，被告自七十四年退伍後即受僱原告從事金飾加工工作，至八十年初始離職，被告於離職至今仍從事金飾加工業。

㈢系爭「半自動鑽砂機」之功能係針對球形金飾作表面處理，即將光滑的球形金飾表面，利用旋轉機台帶動球形金飾轉動，再以氣動雕刻機在球形表面加工，雕刻成花紋表面，使具有極多反射角，以增加金飾光澤，為球形金飾加工過程中所使用之加工工具。

㈣使用系爭半自動鑽砂機進行加工，人員僅負責供料或卸料，而以人工加工，則由操作人員一手持氣動工具，一手持胚料，在胚料表面進行雕刻。

㈤本院九十一年度聲字第四七號於九十一年一月十六日至被告工作場所保全證據時，所見系爭鑽砂機為被告所有，其必要構成要件落在原告所有新型166436號半自動鑽砂機的專利權範圍。

四、至原告主張被告所使用之系爭半自動鑽砂機侵害原告之專利權，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

則本院首應審究者為系爭鑽砂機是否侵害原告之專利權？經查：㈠原告係新型第一六六四三六號專利「半自動鑽砂機」之專利權人，其申請專利範圍於八十九年十一月二十一日刊載於中華民國專利公報，有原告提出專利證書、專利公報附卷可佐。

㈡本院經兩造合意，囑託財團法人金屬工業研究發展中心（以下簡稱金屬工業中心）鑑定，經該中心鑑定系爭鑽砂機之必要構成要件包括機座、傳動馬達、皮帶輪、固定轉盤、盤狀齒輪、鑽砂機構、轉軸、中心軸、傘狀齒輪、複數支承座、二組皮帶輪、皮帶、固定夾具之皮帶輪、固定夾具、壓縮彈簧、尖端部、雕刻機、氣動雕刻機、雕刻刀等必要構件，與原告所有專利權之「半自動鑽砂機」完全相同，並依全要件原則認定實質相同，據以認定系爭鑽砂機與原告新型第一六六四三六號專利證書「半自動鑽砂機」之申請專利範圍相同，有該中心九十三年一月七日企鑑字P92-043號鑑定報告在卷可稽。

㈢被告雖辯稱系爭鑽砂機係被告在八十六年底或八十七年初自行組裝使用，早在原告於八十八年三月二十六日申請專利時已存在國內，並舉證人即被告舊居之鄰居陳吳金霞、八十七年十二月十八日為被告搬家之證人蔡明志、昔日與被告共同受僱原告之同事潘豐忠、吳進欽與友人丑○○等為證，又提出被告於八十八年一月十八日遷入新居時舊居地之永康五王社區慢速壘球隊所贈予之扁額載明新居落成日為八十八年元月、新居落成之請帖日期八十八年一月十七日等附卷。

惟查，被告迄未向經濟部智慧財產局提出舉發撤銷原告之新型專利權。

證人陳吳金霞雖證述曾在八十七年十一月被告遷居前在被告舊居看過系爭鑽砂機，證人蔡明志證述八十七年底曾為被告搬過系爭鑽砂機，證人潘豐忠、吳進欽、丑○○雖均證稱曾於八十七年間或之前在被告永康舊居看過系爭鑽砂機等語，然證人陳吳金霞曾為被告鄰居，證人蔡明志曾為被告承攬搬家事宜，分別與被告有相當情誼或承攬關係。

而證人潘豐忠、吳進欽、與被告有同事情誼，證人丑○○則陳述不認識原告，認識被告十幾年，再審酌由證人吳進欽陳述：「因為與被告是朋友，去泡茶聊天，老闆（指原告）懷疑我與被告合作，我就離職了」、證人潘豐忠陳述：「我是被解僱（指遭原告解僱），不知道原因」等語，顯見其二人與原告間非無嫌隙。

又原告聲請訊問之證人戊○○雖證稱曾在約七年半前在永康被告舊居看過系爭機器，惟證人戊○○已證述曾與被告共事多年，且本院於九十一年一月十六日在被告住所實施保全證據時，證人戊○○亦在場，據其陳述當時係前往泡茶，可見與被告亦有相當情誼，上開證人立場均有失客觀公正，自難僅據其等證詞遽為有利於被告之認定。

㈣被告辯稱系爭鑽砂機係其於八十七年二月間組裝，係製圖後交給他人代工等語，惟所辯既為原告否認，未據被告提出製作之圖面與代工之證據資料，此部分抗辯，不足採信。

㈤被告另辯稱系爭半自動鑽砂機僅係其加工金飾之作業工具，非用於生產同型機器，亦未販賣仿造專利物，被告未侵害原告之專利權，亦未因使用系爭鑽砂機而獲得利益等語。

惟按新型專利權人，除本法另有規定外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權。

專利法第一百零六條第一項定有明文。

是專利法係賦予專利權人合法獨占之權利，其排除之對象應包含製造商、販賣商及使用者（最高法院八十五年度台抗字第一二五號裁判要旨參照）。

次按所謂使用，係指按新型專利物之本來目的或作用，加以使用，即實現專利之技術效果之行為。

系爭鑽砂機之作用在於球形金飾表面之彫刻加工（即鑽砂），人員僅負責供料與卸料，不參與加工，對人員而言為一簡易之監看工作，其加工速度與實際測試時間相同，即不受時間影響；

而以人工加工者，人之注意力將隨時間遞減，亦受精密作業與視力機能之限制，其實際加工速度將隨時間遞減，故系爭鑽砂機可節省加工之人力成本。

又以人工加工球形金飾表面，其加工精緻程度明顯不若系爭鑽砂機加工之均勻與精緻，故系爭鑽砂機可增益產品之加工價值。

業據台灣省機械技師公會受本院囑託實地測試後，提出鑑定報告與測試實品放大照片在卷可明。

準此，以系爭鑽砂機用於球形金飾表面鑽砂所節省之時間、人力成本與增加的產品精緻度，即屬系爭專利技術所創造之商品利益，被告辯稱其非販賣仿造專利物，未因使用系爭鑽砂機而獲得利益一節，尚非可採。

㈥被告復辯稱：自八十八年以後因生意不佳，沒有再使用系爭鑽砂機加工等語。

惟查，被告自十六歲起至今從事金飾加工，本院於九十一年一月十六日至被告住所即台南市○○區○○路一段五七五巷十號保全證據時，現場為被告工作場所，為被告自認在卷（參見第一卷第120-122頁筆錄），該場所置有多種不同之金飾加工工具、工作枱等，包括系爭侵害專利之半自動鑽砂機一台，同時放置有尚未加工之球形光滑金飾胚料（約二百顆）與已完成表面鑽砂之球形金飾（約五、六十顆）各一盒，有照片分別附於本院九十一年度聲字第四七號保全證據案卷與本案第一卷第68頁可明。

而球形金飾表面鑽砂為系爭鑽砂機之主要功能，被告以價值不貲之系爭鑽砂機置於工作場所，該機械可供其營業所需，在工作場所之機械設備，於工作時間內以運轉為常態，現場又有使用該鑽砂機加工對象之球形胚料半成品與已鑽砂完成之成品，則原告主張被告以侵害專利之系爭鑽砂機從事金飾加工，與上開事證相符，亦符合常態事實，自足據為裁判基礎。

被告雖辯稱自八十八年以後即未再使用系爭鑽砂機，並稱所見二盒球形胚料半成品與已鑽砂完成之成品均係客戶所退貨云云，然參酌證人即金飾中盤商丙○○、庚○○、辛○○於九十五年三月九日言詞辯論之證詞，其中證人丙○○、庚○○經詢問是否買賣零散的鑽砂金飾時，均證述：「都是賣成品」（指已串接完成之成品）、「拿去銀樓賣」，證人辛○○證稱：人家訂的時候才會做，買賣零散鑽砂金飾情形很少，一年有時沒有一次等語，足見買賣零散金飾極為罕見，況被告為金飾加工業者，縱有出售零散球形金飾，應是出售已鑽砂完成之成品，豈會同時出售已完成表面鑽砂與尚未鑽砂之半成品胚料，是被告此部分所辯，與常理有違，不足採信。

從而，被告為營業目的，以侵害專利之系爭鑽砂機作為其金飾加工之工具，其使用本旨即在實現專利鑽砂機技術效果之行為，自屬專利法第一百零六條專利權人得排除侵害之範圍。

㈦被告復辯稱原告早在八十八年五月已知被告有此鑽砂機，，原告於八十九年十一月二十一日取得專利權至本件起訴已罹二年之請求權消滅時效等語。

惟被告此部分所辯已為原告否認，被告就此復未舉證以實其說，系爭鑽砂機置於被告住所內，自非原告所能知悉，是原告主張在聲請保全證據前一、二日因客戶誤將被告加工之成品退貨給原告，始知被告有系爭鑽砂機（參見第一卷第46頁筆錄），自難認為虛偽，原告於九十一年一月四日聲請保全證據，至九十二年八月四日提起本訴，尚未逾專利法第八十四條第五項所定之二年請求權消滅時效。

㈧綜上，原告主張被告所使用以之作為金飾加工工具之系爭半自動鑽砂機侵害原告之新型一六六四三六號專利權，核與上開事證相符，且其提起本件訴訟，未逾二年之請求權消滅時效，均堪可採信。

五、按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。

民法第一百八十四條第一項前段、第二項定有明文。

次按專利法第八十四條第一項明定發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。

第三項明定發明專利權人或專屬被授權人依前項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或其他必要之處置。

前開規定依專利法第一百零八條之規定，於新型專利準用之。

又所謂保護他人之法律，係指一般防止危害權益，或禁止侵害權益之法律，凡直接或間接以保護個人權益為目的之法律，均屬之。

專利法係保護專利權人權益之法律，自可認定屬保護他人之法律，且行政機關授與新型專利申請時，依專利法第九十九條之規定應將申請專利範圍之說明及圖式公告於專利公報。

本件原告既經主管機關賦予新型第一六六四三六號半自動鑽砂機專利證書，其申請專利範圍之說明及圖式既經登載於專利公報，該鑽砂機為金飾加工工具，被告嗣經查獲使用侵害該新型專利之系爭鑽砂機用作金飾加工，自推定其有過失。

兩造均從事金飾加工業，營業所均在台南地區，使用系爭鑽砂機彫刻於球形金飾表面，相較於人工加工方式，可生節省人力成本，並增加產品精緻度之效益，業如前述，被告使用系爭侵害專利之鑽砂機作為金飾加工工具所增加之產量，銷售至市場後，在需求量一定之情況下，勢將減少原告以專利鑽砂機產製品之銷售量，難謂對原告無損害。

從而，原告主張被告使用系爭鑽砂機，侵害其專利權，並致生損害，依專利法第八十四條第一項、第三項之規定，請求被告賠償損害，並請求被告應將系爭半自動鑽砂機拆除、銷燬，嗣後不得再裝設使用，即屬於法有據，應予准許。

六、再按專利權人依專利法第八十四條第一項請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益，計算其損害。

於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益，專利法第八十五條第一項第二款定有明文，此項規定依同法第一百零八條於新型專利準用之。

被告雖辯稱原告迄未就其所受損害舉證以實其說。

惟查，兩造均未提出其等從事金飾加工之營業資料，亦均未向稅務機關申報從事金飾加工所得，有財政部台灣省南區國稅局、高雄市國稅局檢送之兩造自八十七年度起至九十一年度之綜合所得稅各類所得資料清單附卷可明（參見第一卷第45頁以下、第二卷第147頁以下），依原告所述其所從事金飾加工係以其妻吳秀女為負責人之正新飾品社名義申報營業稅，據財政部台灣省南區國稅局檢送吳秀女之綜合所得稅各類所得資料清單所示，吳秀女為負責人之正新飾品社自八十七年度至九十二年度，每年申報之營利所得均為三萬九千二百四十元，本院函請國稅局台南市分局查覆該正新飾品社之營業稅申報資料，該局查覆該商號自八十七年至九十三年均係依據財政部頒「營業稅特種稅額查定辦法」規定每月營業額查定為六萬五千四百元（參見第二卷第67頁），則本院無從據相關賦稅資料明瞭系爭專利權核准前後兩造實際從事金飾加工之營利狀況。

次經台南市銀樓業職業工會、台南市金銀珠寶商業同業公會查覆，均無球形金飾在金飾加工品中所占比率及金飾加工業者每年平均淨收入之統計資料（參見第二卷第40、90頁），且由台南市金銀珠寶商業同業公會覆函記載「球型金飾品之加工價格，應以實體重量現場計算工資」，亦無法據以估算鑽砂部分之加工價格。

專利法第八十五條第一項第二款既明定「於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益」，本件被告既未就其使用系爭鑽砂機從事金飾加工之成本或必要費用提出相關證據資料，系爭專利技術所創設之商品利益，既在於節省時間、人力成本與增加產品精緻度，已見前述，職是，此項以侵害專利物為加工工具所增加產製物之銷售利益即相當於其商品利益，且非不得量化為金錢，則原告依專利法第一百零八條準用同法第八十五條第一項第二款，以此項銷售利益計算原告得請求被告賠償之損害額，自屬於法有據。

本院依原告聲請囑託台灣省機械技師公會鑑定損害額，由該公會以原告提供直徑約4mm之球形光滑金飾胚料，分別以機械與人工加工方式測試後，檢送鑑定報告一份附卷，參酌該鑑定報告，就原告得請求之損害賠償額論述如下：㈠依加工成品精緻度評量：鑑定人員以原告提供直徑約4mm之球形光滑金飾胚料測試，由原告工作人員以系爭半自動鑽砂機加工，被告以人工操作方式為相同之加工。

以系爭鑽砂機加工，由胚料至成品所需之加工時間，平均一顆約需34.7秒；

由被告以人工操作之加工方式，由胚料至成品所需之加工時間，平均一顆約需34秒。

以雙方加工完成之成品精緻程度評比，由放大照片觀察，有雙耳之成品，人工加工之加工痕跡不均，其加工精緻程度明顯不如原告之機械製品；

無雙耳之成品，人工加工之成品不均勻致其外形較不圓，加工痕跡不均，人工加工之精緻程度明顯不如機械製品，均酌予0.8 比1之評比，故如欲達到相同精緻度之情況時，人工加工完成一顆成品所需時間應加計為42.5秒（34秒÷0.8＝42.5秒）。

又人工加工應併考量人員注意力隨時間遞減問題，受測人員於測試時，為期於最短時間內完成，必定以最大注意力進行加工，故測試時加工速度，必快於平時實際加工速度，惟因其注意力將隨時間遞減，故其實際加工速度亦應予遞減；

而機械加工時，人員僅從事供料與卸料，不參與加工，其工作和緩，有相當之觀察與等待時間，故可推測其受測速度與平時實際速度大致相同。

依人因工程對持續型注意之研究，人員工作持續三十分鐘後，其注意力將降至受測初期之0.625倍（依Giambra與Quilter於1987發展之指數函數計算，摘錄自人因工程－工程與設計之人性因素上冊第89頁），即平時實際加工速度，應僅有受測速度之0.625倍。

依上開因素所得結論，在達到精緻度完全相同之加工程度時，人工加工方式，由胚料至成品，完成一顆所需時間為68秒（即42.5秒÷0.625＝68秒），機械加工方式，則仍為34.7秒。

㈡依加工時間評量：機械加工，人員僅從事供料與卸料之簡易動作，不參與加工，且有觀察與等待時間，對人員而言非屬精密作業，故機械加工之實際工作時間即人員每日正常工作時間，參照勞動基準法第三十條第一項前段，勞工每日正常工作時間為八小時。

又以人工加工而言，本件加工之球形胚料相當小，以人工作表面鑽砂，屬行政院勞工委員會訂定之「精密作業勞工視機能保護設施標準」第三條第三款之「鐘、錶、珠寶之鑲製、組合、修理」之精密作業，依該設施標準第九條規定，於連續作業二小時，雇主應給予作業勞工至少十五分鐘之休息，則以勞工每日工作八小時計，從事金飾加工每日實際工作時間約為七小時十五分。

㈢以機械取代人工所增加的產品數量參酌上開㈠、㈡之評量因素計算如下：⒈以機械取代人工每日所能完成的成品數量為830顆計算式：8小時×60分×60秒÷34.7秒/顆＝830顆/日⒉以人工加工每日所能完成的成品數量為383顆計算式：(7×60＋15)分×60秒÷68秒/顆＝383顆/日則以相同精緻程度，勞工每日工作八小時計算，以機械取代人工從事鑽砂加工，每日可增加之成品數量為447顆（830 顆－383顆＝447顆）㈣原告經核准專利權期間自八十九年十一月二十一日起至一○○年三月二十五日止，被告所辯於原告申請專利前已自組系爭鑽砂機使用及自八十八年以後即未再使用一節，既不足憑採，已見前述，則自八十九年十一月二十一日原告取得專利權起至九十一年一月十六日本院於被告工作場所實施保全證據查獲系爭鑽砂機之前一日止，被告使用系爭鑽砂機所增加產製品之銷售利益，即為原告得請求賠償之損害額。

其工作天數以行政機關公告辦公日曆表為準，週休二日實施日期為九十年一月一日，故工作天數分別以週休二日實施前、後二階段之標準計算：⒈自八十九年十一月二十一日起至八十九年十二月三十一日止，共計四十一天，扣除六個週日、六個週六×0.5日、行憲紀念日，實際工作日為三十一日。

（41日－10日＝31日）⒉自九十年一月一日起至九十年十二月三十一日止，共計三百六十五日，扣除週六、日固定假日一百零三日、國定假日十二日合計一百一十五日後，實際工作日為二百五十日。

（365日－103日－12日＝250日）（註：前項國定假日含春節假日五日（包括彈性放假一日）、勞動節）⒊自九十一年一月一日起至九十一年一月十五日止，共計十五日，扣除週六、日固定假日四日，國定假日一日，實際工作日為十日。

（15日－4日－1日＝10日）⒋以上工作日合計二百九十一日（31日＋250日＋10日＝291日），使用系爭鑽砂機取代人工每日可增加之產品量為四百四十七顆，二百九十一日共可增加之產品量為十三萬零七十七顆。

⒌至以鑽砂機鑽砂之每顆球形金飾加工淨利，原告主張平均每顆鑽砂成品之加工價額為23.5元，被告則主張0.5元，差異甚鉅。

經查，金飾自條塊至成品之全部加工程序包括鎔金、製模、拋光、鑽砂、配件等，為兩造所不爭執，原告自認所主張每顆金飾鑽砂加工價額23.5 元，係包括自鎔金至鑽砂階段，尚不足認定為鑽砂加工價額，被告提出以直徑5mm球形金飾組成之手鍊一條（重量2.37錢，含15顆有雙耳球形鑽砂金飾），主張其全部加工價額二百五十元等語，業經證人即金飾中盤商丙○○、庚○○、辛○○證述：「該加工價與行情差不多」、「加工價大部分都是看重量，工錢是以重量為計算」（見第二卷第184頁），核與台南市金銀珠寶商業同業公會函覆「金飾品之加工價格，應以實體重量現場計算工資為準」相符（第二卷第90頁），至鑽砂部分之加工價格或占全部加工價額之比例，上開證人與公會均無法說明。

審酌證人即台南市金銀珠寶商業同業公會理事長己○○於九十四年十月二十四日到院證述：「鑽砂部分約占全部加工價額的五分之一，因為除了鑽砂之外，還有很多的流程及耗損」、「直徑比較大的，串起來的顆粒數會比較少，通常可以說3mm約3元、4mm約4元、5mm約5元、8mm約8元」等語（參見第二卷第136、137頁筆錄），兩造就鑽砂部分之加工價格均未提出具體證據資料，證人己○○既為兩造營業所在地之台南市金銀珠寶商業同業公會理事長，則其所述每顆球形金飾鑽砂加工價額自足為本件計算依據。

⒍球形金飾之直徑分別有3mm、3.5mm、4mm、5mm、6.5mm、8mm不等，惟其銷售量未必完全相同，由證人丙○○證述：「不到兩錢的比較好賣」、證人庚○○證述：「兩錢比較好賣」、證人辛○○證述：「一錢半到兩錢的比較好賣」等語，對照原告陳述此類球形金飾「應該是4mm比較多」（參見第二卷第182頁筆錄），並就當庭提示一般長度約18cm之手鍊自認「如果總重量兩錢的話，球形直徑約4mm」（參見第二卷第185頁筆錄）等語，足見此類球形金飾以總重量二錢，直徑約4mm者較易銷售，台灣省機械技師公會亦由原告提供之直徑4mm之球形胚料進行測試，本院即採證人己○○所述直徑4mm球形金飾之鑽砂價格每顆四元作為計算依據。

準此，自八十九年十一月二十一日起至九十一年一月十五日止，工作日共計二百九十一日，使用系爭鑽砂機取代人工所增加之產量共計十三萬零七十七顆，每顆加工價格四元，所獲致之總加工利益為五十二萬零三百零八元（447顆×291 日＝130,077顆、4元×130,077顆＝520,308元），即原告得請求被告賠償之損害額。

⒎至原告主張損害應併計使用系爭鑽砂機所節省人力、時間之工資成本，與增加之成品加工價值部分。

經查，鑽砂僅屬金飾加工程序之一部，且限於球形金飾，並非所有金飾加工均需使用鑽砂機，金飾品之加工價格以實體重量現場計算工資，業經台南市金銀珠寶商業同業公會函覆在卷，並經證人即金飾中盤商丙○○、庚○○、辛○○等證述無訛，已見前述。

而金飾銷售良窳與其設計、樣式有重大關聯，亦為原告與上開證人所是認，是鑽砂品質尚非立於金飾銷售良窳之決定性因素。

台灣省機械技師公會鑑定報告係就使用機械取代人工所節省人力、時間，以金錢估算時，併就減少之工資成本，與因節省人力、時間所增加之成品價值分別鑑定估算，係針對損害賠償的估算提出二種不同的方式，尚非指以機械取代人工所換算之金錢價值應併予計算上開二種估算結果。

此由鑑定報告第六頁七價值估算部分所記載因節省人力、時間所減少之工資成本，參閱報告第四頁下方說明，係以人工加工每日可完成成品之數量三百八十三顆（《7小時×60分＋15分》×60秒÷68秒/顆＝383顆）為準，如以機械取代人工，完成相同成品數量僅須二百二十二分鐘，即在相同產量下，以機械取代人工，每日可節省工作時間二百五十八分鐘（《8小時/日×60分》－222分＝258分/日），換算工作日為0.5375日（258÷60÷8＝0.5375），依每日工資一千元計算，得出每日可節省之工資成本為五百三十七點五元。

而所估算因節省人力、時間所增加之成品加工價值，係以相同工作時間，相同成品精緻度估算使用機械取代人工所能增加之成品數量。

二種估算方式之立足點不同。

本院是依鑑定測試結果，依後者估算方式計算，即在達到相同精緻程度，在相同工作時間內，計算使用系爭鑽砂機加工較人工加工所增加的產量，再依其加工單價估算損害額，該增加的產量內已併予評量產品精緻度與工資成本，如再另加計工資成本，無異重覆計算利益，對被告尚非公平。

㈤至原告主張被告侵害專利行為在九十一年一月十六日保全證據後持續至本件言詞辯論終結一節。

經查，原告業已自認「原告所有之『半自動鑽砂機』係運用於黃金、白金等高價值之貴重金屬加工，該機器係原告所發明與創新，未公開展示或公開使用，並以隱密狀態自行使用，未曾出售他人」（參見第一卷第64頁準備書狀）、「原告有七台鑽砂機，使用四台，另外三台就留著。

我曾想過四台出售一百萬元，但只是構想，沒有真的出賣，因為一次要賣四台，否則只有賣一台會被仿冒。」

、「賣機器給同業等於是跟自己競爭，所以沒有賣機器的意願」等語（參見第二卷第166頁筆錄），則在原告因顧慮遭仿冒，未公開使用，未曾出售或展示之情況下，被告身為同業，固因未閱覽或查詢專利公報而有侵害原告新型專利之過失侵權行為，惟其在九十一年一月十六日本院因原告聲請保全證據至被告住所履勘查獲被告使用系爭鑽砂機時，應已明確知悉其侵害原告專利權之事實及原告並擬採取法律行動，原告於九十二年八月四日提起本件訴訟，請求被告賠償損害，依常情被告當不致於再有繼續侵害專利之行為。

原告雖提出於九十二年十一月二十七日購買標示有被告品牌DIANA之手鍊一條與保證卡，被告對於該手鍊為其所加工不爭執，但否認係在本件保全證據後所加工，而銀樓縱有出售金飾之事實，尚不足為被告就該金飾加工或銷售時間之證明，故原告此項證據資料尚不足據為不利益於被告之認定，此外，復無其他事證足資證明被告於九十一年一月十六日保全證據後至本件訴訟言詞辯論終結時，有何侵害原告專利權之行為，故原告主張被告侵害專利行為自保全證據後持續至言詞辯論終結，尚難憑採。

七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第二百二十九條第一項、第二項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，為同法第二百三十三條第一項前段所明定。

本件原告請求被告給付損害賠償，並未定有給付期限，原告以起訴狀繕本送達作為催告之意思表示，本件起訴狀繕本於九十二年八月二十九日送達被告，有送達證書附卷可稽，依上開規定，原告併請求自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月三十日起至清償日止，依法定利率即週年利率百分之五計算之利息，應予准許。

八、綜上所述，原告依專利法第一百零八條準用同法第八十四條第一項、第三項、第八十五條第一項第二款之規定，請求被告應將侵害原告新型第一六六四三六號專利之系爭「半自動鑽砂機」拆除、銷燬或交付原告，嗣後不得再裝設使用，並請求被告賠償五十二萬零三百零八元及自九十二年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內為有理由。

原告逾此範圍之請求，應予駁回。

九、原告陳明願供擔保請求宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

本院併依職權宣告被告如於執行標的物拍定、變賣或其他財產權假執行程序終結前，為原告預供擔保，得免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

十、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
民事第一庭 法 官 林逸梅
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
書記官 楊建新