臺灣臺南地方法院民事-TNDV,93,訴,855,20060330,1

臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第855號
原 告 解構室內裝修設計有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王正宏律師
被 告 宏明藝品浮雕有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○○
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國95年3月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣陸拾捌萬肆仟捌佰肆拾元及自民國九十二年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾貳萬捌仟貳佰捌拾元供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查，原告於起訴主張被告應給付原告新台幣（下同）2,968,825元及自民國（下同）92年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院93年7月22日準備程序審理時，將利息之請求，減縮自92年5月18日開始起算（見本院卷（二）第8頁），依照上開規定，應予准許，合先敘明。

乙、實體方面：

一、本件原告起訴主張：

（一）緣被告向第三人大都市營造工程股份有限公司（下稱大都市公司）承攬花蓮海洋公園ZONE-6區浮雕裝飾主體工程暨摩天輪結構外飾等追加工程，並於91年8月16日將其中部分之裝修工程及磁磚工程交由原告承做，並與原告簽立承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定工程總價8,800,000元。

（二）原告於簽立系爭承攬契約後隨即進場施做，進度相當順利，被告於91年11月及12月間分別要求追加工程，經原告工地主任蔡肇峰與被告工務主任張敏毅就項目與單價確認並簽立書面後，原告即進行施做並均已施做完成，追加款之金額合計共1,309,600元。

（三）在本件工程進行中，由於有部分之砂石及水泥原料及工人是由被告代為墊付款項，該部分之金額自應從被告所應給付之工程款扣除，合計該部分之工程款為861,683元。

又本件工程在被告之指示下有追減部分工程，亦即變更材質及部分未施做項目，合計追減之金額為886,848元。

（四）本件工程原總價為8,800,000元，追加工程款為1,309,600元，合計為10,109,600元，扣除被告的代墊款861,683元及追減工程金額886,848元後，原告尚得向被告請求工程款8,361,069元。

然查，本件工程已經完工，花蓮海洋公園開幕營運已達一年之久，而被告迄今僅支付原告5,392,244元工程款，尚有工程款2,968,825元迄未付款，經原告發函催討，被告雖承認工程已經完成，但藉口未獲業主付款，故無法支付云云，但業主單位早就將所有工程款項發給被告，換言之，被告早已領取所有工程款卻故意不支付工程款項給下游包商，嚴重違反商人基本道德。

（五）原告於92年5月9日寄發存證信函向被告要求應於文到7日內給付工程尾款，被告係於92年5月10日收受該存證信函，因此，原告以92年5月18日起算遲延之利息，併予敘明。

（六）對被告抗辯之陳述： 1、原告與大都市公司並無承攬關係存在，更無與被告有何共同承攬之關係，被告與大都市公司間之契約關係，依債之相對性原則自不得拘束原告。

原告係為被告之協力廠商，因此基於協助被告得標大都市公司有關花蓮海洋公園之工程，乃幫助被告進行簡報等工作，並非共同投標或共同承攬，是以，被告以相關簡報資料主張兩造是共同承攬云云，實無理由。

2、關於原告主張被告應給付工程追加款1,309,600元應有理由，蓋因： （1）原告提出經被告工地主任張敏毅簽名確認之追加減工料分析表5份，從該5份追加檢工料分析表明確記載所追加之工程項目、數量、單價以及總價，且追加減工料分析表上所填載之追加工項均是兩造承攬契約之工程範圍外，故屬追加之項目，此由被告於93年7月22日自承該「追加工程項目不在我的承包範圍內，也不在我的發包範圍內」及被告於伊93年8月3日民事爭點整理暨答辯狀第4頁亦自承「原告之追加項目，在被告與大都市簽約工程項目下並無該施工項目，被告何必要求施做？」亦足證系爭原告主張之追加工程項目確實屬於兩造工程承攬契約外之工程項目，應為追加項目。

（2）再者，兩造契約針對工程內容有相當明確之約定，在工程合約中有相當詳細的工程項目及說明，在每一個工程細項中均有工程單價及複價之約定，是以，依合約第8條規定：「承包項目」不得以工法變異或任何理由要求追加金額，蓋關於「承包項目」既然在工程契約書中明定，而且定好了價格與數量，當然就不能針對已經約定好的事項再追加金額。

但是，如果是在「承包項目」範圍外的追加變更，當然也是允許的，所以，在兩造合約的承攬須知第1條就規定：「工程變更：甲方對於本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方應參照本合約所定單價計算增減之。」

是以，被告抗辯本工程沒有變更追加之空間云云，應無理由。

（3）本件經兩造工地主任所簽認之追加減工料分析表，均是在兩造合約「承包項目」之外的追加工程，舉例而言：就海灘球部分，在兩造合約中是屬於「伍、6A（4）海灘球」，該項下的施做項目僅有一項即「外側圈小台度牆面噴石頭漆」，而在經兩造工地主任所簽認之追加減工料分析表中，可清楚看出在2002年11月3日的追加項目中有「海灘球擋土牆水泥粉光」、「海灘球擋土牆石頭漆」、及同年12月20日追加項目中有「海灘球地坪粉光」，均非屬原合約之承包項目，因此，屬被告主動追加工程之部分，就此部分，當依雙方所確認之單價及金額進行結算。

（4）被告於其答辯狀第5頁稱木做裝修部分並無追加，且數量並無增加云云，蓋被告所舉之章魚點心吧等部分均屬「變更材質部分」而非追加工程，所以，數量當然相符，而無增加。

換言之，是被告誤將僅是變更材質屬變更工程的部分認為是追加新工程，其陳述當然有誤。

（5）況原告所提出之追加減工料分析表上所填載之追加工項業經定作人即被告之簽名確認，足證雙方對追加之項目及工程款項已有合意。

至於被告抗辯其公司之現場工地主任之簽認追加工程屬無權代理云云，顯與工程慣例不符，蓋被告公司在台南，工地現場遠在花蓮，現場主任當然是工地現場唯一有權決定者，自屬有權代理。

且本件工程計價是屬於實做實算，若非被告之要求，原告焉有可能自己去做請不到錢的工程。

另被告抗辯稱其僅是「會簽」，是要協助原告向大都市公司請款云云，然查，原告與大都市公司並無契約關係存在，何來向大都市公司請款之可能，而且依大都市營造公司向本院之陳報狀中亦清楚載明「因工程承攬契約係由宏明公司簽訂，故請款只能由宏明公司向陳報人請款，下包商不能直接向陳報人請款」，是以，被告之抗辯顯與事實不符。

（6）就申請日期2002年11月7日之追加減工料分析表中被告工務主任張敏毅有備註稱「……待大都市建設工程簽認核可後再行議價」之意，乃是指本件追加工項是屬於材質之變更，原告是在依被告變更材質之指示要求下進行變更施做完成後，將追加工項單據送往被告工地主任簽認，而被告工地主任卻因其與業主單位大都市公司間之問題而逕自於其上加註文字，然而該文字亦明確指出「本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作」，換言之，當被告工地主任簽註該段文字時，該追加之變更材質工程確實已施做完成，是以，被告工地主任對已完成之追加工程單方片面地加註需待大都市公司簽認核可再行議價等文字，當不得認為是兩造的工程合意，是以，亦不得認為是屬於本件追加減工料分析表追加工程之請款條件。

（7）再從被告公司於92年4月22日以宏惠字第920002號函通知業主單位，亦有向業主單位請求追加款，其理由亦表示「該追加項目係貴公司工務就主工程之外要求所追加，且均按報價單項目施做，貴公司於施工中亦從未表示任何意見或異議，是以此項追加工程，雖未另正式簽約，惟該報價單內容已列明項目、單價、規格、數量等，貴我雙方既已意思表示一致……」，由此可知，被告確實有向大都市公司進行請款，再依大都市公司92年4月16日之備忘錄亦記載請被告公司提出工項追加減單價分析表予以核對，更於92年7月21日發函通知被告公司於一定期限內「備齊相關材料檢驗審查記錄及竣工圖說與完成相片等儘速聯繫本公司承辦部門人員，以利後續工程數量結算與款項請領，否則即視同貴公司放棄辦理工程追加權利」，足見被告確實有向業主進行追加款請領。

既然被告對於大都市公司有主張追加款，當然是有令原告公司為追加工程，被告當不得因未獲大都市公司給付追加款，即以各種理由拒絕原告之請款。

3、關於被告主張應扣除管理費800,000元並無理由，因： （1）被告所提出契約簽訂前之協商工程款計算草稿，僅記載「790000吃住及人員薪資」，並無約定如何扣除管理費800,000元之文字。

（2）按工程之施做成本，除了施做之材料成本外，更有施做工程所需之人事成本及行政管理成本，也就是工人的吃住及薪資部分，因此在工程契約成本項目中均有「管理費用」一項。

任何工程契約在簽訂前雙方均會就價金及施做項目進行磋商及評估，本件系爭契約在簽立之前，雙方亦有就施做之項目及承攬價金進行溝通談判，而原告在一開始估算後所願意承攬的價格為9,116,819元，而最後雙方簽訂之金額為8,800,000元，在兩造系爭合約中亦清楚記著「管理費用」為593,283元，被告稱當時有約定原告應設置工務所並派人員進駐云云，均屬不實。

又承攬人要如何完成工作是承攬人所應負責之事項，其是否要設置工務所亦與工作之完成無關，亦與定作人無關。

（3）原告有依約完成全部工程，此為被告所不否認，而且，有關工地現場之工地主任及施工人員之薪資均是由原告所支付，現場人員之指揮亦均由原告之工地主任所負責，原告亦有租屋工工作人員居住，足證原告有支出必要之管理費用。

（4）證人蔡肇峰於本院作證時有關原告工人的來源問題時答稱：「有的是當地找的，有的是我本來的班底，我從台南帶去的有十幾個，但只待了二、三個月回來了，由當地的工人承接，吃住工人自行負責，台南過去的，我們有租一棟房子供其住宿。

工地及租屋水電瓦斯費用是由我們公司出的」，足見關於吃住及工人薪資確實均由原告所負擔，原告亦有派駐工地主任於現場，並無人員由被告管理之情形。

（5）兩造之工程承攬契約根本沒有所謂的「設立工務所」費用800,000元之項目，在兩造契約承攬明細中僅有管理費用593,283元一項，被告自行創設所謂「設立工務所」費用800,000元乙點，與契約毫不相關。

（6）原告在92年1月20日所出具之請款單上並無記載著「扣除人事管理費八十萬元」之手寫文字（被告已自承該手寫文字是其公司之會計人員所書寫，與原告無關），蓋正如同被告所提出92年2月27日之原告請款單（被告答辯三狀證物六號）均是以打字方式為之，根本不可能有以手寫文字進行請款，原告否認該92年1月20日所出具之請款單上手寫文字部分為原告請款時所寫，請被告提出該請款單之正本以查明事實。

又此部分，被告於其爭點整理狀亦承認該手寫文字乃是其會計所寫，與原告無關。

（7）本件工程原告早在91年12月中旬就已經完成全部工程，此為被告所承認。

然而，原告向被告請款時卻遭到百般叨難，原告為求能儘速將工程做一個了結，所以，曾經與被告協商部分工程款可以退讓，但前提必須是被告要能讓原告順利請到所有尾款款項而且是包含追加工程款，因此，原告才會出具92年1月20日的請款單，但是，並沒有達成合意，被告最後連一毛錢也沒有付，逼得原告必須提起本件訴訟，而依被告本身之歷次主張亦否認雙方曾於92年1月20日曾經就工程款達成協議（參見被告93年8月3日之民事爭點整理暨答辯狀第3頁第3點）所以，該92年1月20日之請款單自無任何效力之可言，被告以92年1月20日的請款單來做文章，更凸顯其惡意不付款之卑劣行徑。

（8）本件工程是原告向被告直接承攬，雙方尚且對於價格有過談判殺價之過程，何來佣金之有，被告之主張上開800,000元係屬佣金乙節，實令人萬分困惑。

4、關於被告所主張代付貨款部分，除原告已與被告對帳簽認861,683元之部分外，被告之其餘主張無理由，因: （1）就被告所稱92年1月20日代付57,225元及92年5月20日代付192,709元兩筆款項，被告均未提出任何由原告委託其代付之證據，被告空言稱上開款項有經原告工地主任蔡肇峰簽名云云，其主張實無理由。

（2）至於被告所提出水泥款186,250元乙點，從被告自己所提出的曹新泰企業有限公司請款單上清楚地記載著是被告宏明公司叫的貨，發票地址也是被告公司的地址，何來代原告公司付款之有？既然是被告公司自己叫的水泥，當然是由被告公司自己付款，難道還要原告公司代付嗎？ （3）原告既未委託被告公司代付系爭之款項，被告公司亦未曾將雙方有爭執之款項單據交與原告確認，亦未提出有原告簽認之單據以實其說，其主張自無理由。

5、關於兩造間約定「經業主驗收合格後支付10％尾款」之被告付款條件已經成就，因： （1）依大都市公司之陳報狀，雖可知悉被告宏明公司確實尚有部分工項有瑕疵未修補，由於被告公司所承攬之工程金額高達60,000,000餘元，原告向被告所承攬之金額僅8,800,000元，是以，有瑕疵未修補之部分是否為原告公司之施工範圍實有疑問？蓋原告公司自完成工程迄今均未獲被告公司通知前往修補瑕疵，並無法認定大都市營造工程公司就其所稱未經驗收有瑕疵之部分即指原告公司之施做範圍。

（2）次按請求業主大都市公司進行驗收或請求付款乃是被告公司之權利，而本件工程如前所述早於91年年底前即已啟用，距今更已經有3年之久，已經遠遠超過工程保固期間，焉能再稱該工程為未經驗收合格？而被告公司卻從未對原告要求進行瑕疵之修補，亦未曾對業主大都市公司進行正式驗收之請求或提起民事訴訟以保障權利，顯然故意使該條件無法成就，就此而言，原告自得主張不受該條件之限制。

6、關於被告主張原告有未施做2,800,465元之工程，故應扣除該部分之營業稅共140,023元乙節，亦無理由，因： （1）本件工程係採實做實算，兩造所不爭議確實有因未施做工程及變更材質部分而有追減工程金額計888,848元，然而原告主張追加之工程款則有1,309,600元，在一加一減之後，原告實際所施做之工程數量遠遠超過原合約之工程數量，所以，原告當得對被告請求較原合約更高的營業稅額，是以，被告主張追回營業稅云云，自無理由。

（2）被告主張原告有高達2,800,465元之工程未施做，其項目清單為何？未見其說明。

（七）聲明：被告應給付原告2,968,825元，及自92年5月18日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息；

願供擔保請准宣告假執行。

二、被告對兩造間有系爭承攬契約存在固不爭執，惟抗辯稱：

（一）原告主張追加工程款1,309,600元部份，被告全部否認，蓋因： 1、原告所提出「追加減工料分析表」，乃屬其內部工務施工作業之工料管制分析，非屬雙方工程追加議價單或確認書，自無證據力。

2、工料分析表所記載工程項目，均屬系爭工程合約原告應施作之工項，與合約書所列項目有多項重覆，殊非原告所主張工程範圍外之追加項目。

蓋倘屬追加之工項，依約應先雙方議價完成後，原告始可施作，非可事後追認。

3、追加減工料分析表係原告之工地主任蔡肇峰要求張敏毅事後所簽註，該內容已明確表示「俟大都市建設工程簽認核可後再行議價」，既未經大都市公司核可，亦未經雙方議價，自不能作為追加工程之確認證據。

4、況張敏毅僅負工地管理，非被告之代理人是以該簽註自非屬追加工項之確認之授權，殆無爭執。

且該分析表之會簽業主欄仍為空白，自不具追加工程之追認效力。

5、承攬須知第一條是約定原合約未列載之工程項目如果業主日後要求增減，原告不得異議，但對增減之價目可參照原合約所定單價增減之，是以如果是工程範圍以外之工程追加項目，當然須經雙方議價後，原告始可施作，該分析表為何始終未送被告會簽？ 6、原告於91年12月25日在花蓮海洋公園工地，與被告作工程總結算時，已當場予否認該筆工程追加款，因依原合約第11點已約定「乙方源於簽訂合約後，確認所需之數量，經甲方確認後始可製作」。

所以如合約範圍外之工程追加，當然也應經甲乙雙方議價後方可施工，故原告所主張追加減工料分析表所列工程項目、數量、單價及總價，係其單方面之記載，不能作為工程追加之確認。

7、原告主張該追加之工程項目是被告所要求，請問是何人向其提出要求？分析表所列之項目、數量、單價是依據何合約條款編列？此部份原告應負舉證責任，不能僅憑分析表之簽註作為事後之追認。

（二）原告主張被告代墊之貨款861,683元部份，但被告主張代墊款應為1,111,617元，因原告已自認861,683元以外，尚有清運費等共192,709元被告已列表陳報，且該相關憑證均經原告工地主任蔡肇峰簽名，不容否認。

（三）被告主張應扣除管理費800,000元，因： 1、按此筆管理費之由來，乃當初被告與原告雙方合力承攬花蓮海洋公園裝飾工程時，所提出工程簡報內容均有原告工程專業人員簡歷資料組成團隊共同協商參與，由於曾委託他人設計規劃製圖該報酬佣金為工程總價百分之10，係全部先由被告支付，所以原告曾言明俟工程完工結算時，原告答應按其承包總價8,800,000元之百分之10即800,000元，從工程款扣除，因當時此項約定不宜見諸文字，所以未於契約載明，惟乃屬諾成契約，原告之否認有違誠信原則。

2、原告已自認系爭合約中亦編列「管理費用」593,283元因當時雙方已商議即將原告應扣除800,000元作為設置工務所管理費之名義，所以原告自始未支付其所列管理費593,283元，由此足證原告同意自結算工程款扣除，已甚灼然，與其工人伙食、住宿費用無關。

3、原告於93年7月22日準備程序中，亦已自認「原告當時確有幫助被告去作簡報，當初估算時確有將管理費納入」，從而益證系爭工程確係雙方共同合力承攬，祇不過是以被告名義簽訂契約，所以對工程施工過程原告應知之甚詳，此與原告所主張其人員管理費無關顯無理由。

4、因原告自認有此800,000元管理費扣除之約定，所以其92年1月20日所提出之請款單第3項「追減金額」2,607,556元是含蓋: 未施工扣款348,970元，材質變異差價539,878元、人事管理費800,000元、代付貨款918,908元，總計正好2,607,556元，此係原告所列蓋章承認，何況其92年2月27日所提出之請款單亦列載2,607,556元，其請款有三次之多足證該800,000元就是所謂管理費，為原告承認在先，被告自得主張扣除，殆無爭執。

（四）被告有權要求扣除未施作之營業稅額140,023元，因： 1、按工程採實作實算，係指系爭合約工程項目範圍內而言，原告主張追加之工程款有1,309,600元在一加一減之後，實作之工程數量遠超過原合約之工程數量云云，顯無理由。

2、被告已否認該追加工程，自無實作實算之原因存在。

3、原告未施作工程總價共2,000,465元，依工程合約第13點之約定，以營業稅率百分之5計算，被告得扣抵140,022元之營業稅。

（五）原告有未付水泥款186,250元，自應從請求之尾款中扣除。

（六）綜上所述，被告得主張扣除上開金額結算結果僅有281,018元尚未結付，另原告前曾假扣押查封拍賣被告所有之小自用客車，得分配款106,857元尚未扣除。

（七）聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、本件經整理及調查證據後，兩造對下列事實均不爭執：（見本院卷（五）第113頁）

（一）兩造間有系爭承攬契約之存在，並約定工程總價為8,800,000元，定作人即被告已給付承攬人即原告5,392,244 元。

（二）兩造間之承攬工程採實作實算，其中未施作之部分應扣減348,970元，並有材質變異差價539,878元，總計定作人得扣除工程款888,848元。

（三）兩造間承攬工程之源由係被告與大都市公司簽約後，將其中部分工程轉交原告施作，原告與大都市公司，並無直接之契約關係存在。

（四）原告起訴狀所提出原證2之追加減工料分析表有被告公司工地主任張敏毅之簽名。

（五）兩造間外包之工程合約書有約定須業主驗收合格後被告才有給付原告百分之10工程尾款的義務。

（六）本件工程所在地花蓮海洋公園已於91年12月間開幕營業。

四、兩造爭執要點則為：（見本院卷（五）第113頁、第163頁）

（一）原告主張有追加工程款1,309,600元，被告則抗辯原告所 稱該工程項目係屬工法變異，依兩造的外包工程合約書 第8條被告毋庸付款。

（二）原告主張被告代墊的貨款，是885,276元，被告則主張為1,111,617元。

（三）原告主張工務所設置費用及人員管理費是原告自行支出，被告則主張代墊800,000元，應自工程款中扣除。

（四）被告要求應該扣除未施作之營業稅額140,023元及大都市公司尚未驗收完畢，所以必須扣留百分之10的尾款，原告則否認之。

五、本院得心證之理由：

（一）兩造間之工程總價既為8,800,000元、被告已付之工程款為5,392,244元、未施作之部分及材質變異差價部分合計定作人得扣除工程款888,848元，為兩造所不爭，已如前述，是原告本得向被告請求尾款2,518,908元（8,800,000-5,392,244-888,848＝2,518,908），但原告主張有追加工程款1,309,600元，為被告所否認，被告並抗辯稱：有代墊貨款1,111,617元、管理費800,000元、未施作之營業稅額140,023元、百分之10的尾款應予扣除，然原告僅承認被告代墊貨款861,683元，其餘均予否認，是何者所述為可採，現一一審究如下：

（二）原告主張追加工程款1,309,600元部分： 1、原告主張有此工程款項之支出，業據其提出被告公司之工地主任張敏毅簽名之追加減工料分析表5份（下稱系爭追加減工料分析表）為證，然被告則以該追加工料分析表係原告內部文件，非兩造合意之契約內容，且被告工地主任張敏毅雖有簽名，但張敏毅非被告之代理人，該簽名未得被告授權，對被告不生效力，且張敏毅亦加註「俟大都市建設工程簽認核可後再行議價」，既未經大都市公司核可，亦未經雙方議價，自不能作為追加工程之確認證據，原告既未依合約約定將工程追加部分經兩造議價後才施作，自不得向被告請求給付該筆追加工程款等語置辯，經查： 2、原告主張系爭追加減工料分析表5份所記載之工程內容，非兩造系爭承攬合約所約定之工程內容，業為被告所不爭執（見本院卷（五）第186頁），自足信為真實。

3、被告工地主任張敏毅曾在系爭追加減工料分析表簽名，為兩造所不爭，已如前述，張敏毅既然為被告之工地主任，顯見是被告公司派遣在本件工地現場指揮調度工程進行之人員，對工程事項之進行自在其代理權行使之範圍內，縱被告抗辯稱張敏毅僅負責工地管理，非被告之代理人，然按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」

、「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」

民法第169條、第170條第1項分別定有明文。

張敏毅之簽名行為，堪認有表見代理之適用，若無表見代理之適用，被告以92年4月22日宏惠字第920002號函向業主即花蓮海洋公園股份有限公司請求追加工程之款項（見本院卷（一）第40頁），亦足認被告已同意證人張敏毅無權代理之行為，依照上開規定，證人張敏毅在系爭追加減工料分析表簽名之行為，自對被告發生效力。

4、證人張敏毅在系爭追加減工料分析表簽名之行為，既對被告發生效力，已如上述，但張敏毅除於該分析表上簽名外，尚加註「P.S本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，俟大都市建設工程簽認核可後再行議價」等語，則上開加註之語係屬何意？是否張敏毅之簽名即代表被告同意原告就追加工程之施作，得對被告請款？抑或，原告對被告追加工程款之請求權，係附有大都市建設公司同意之停止條件？ 5、按由上開張敏毅加註之語可知，張敏毅簽名時，原告已將系爭追加工程施作完畢，而系爭追加工程既非兩造系爭承攬契約約定之工程範圍內，已如前述，則原告主張施作系爭追加工程之源由係應被告要求所致，此有利原告之事實，依民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

之規定，自應由原告負舉證之責。

6、查，原告前工地主任蔡肇峰到庭證稱：「（法官問：提示原告證物二，所載工程是何人、何時要求施作？）證物2這5張這些都是我寫的，這些工程都是被告公司的工地主任張敏毅要求做的，是在92年11月3日，要求的時候我們就寫，單價是依據原合約之單價，但是數量是依據現場情況估計的，分析表交給張，他之後如何處理我不知道，所以他簽的日期有時候會延後。」

、「（法官問：工程項目、數量、單價，是經兩造合意？）是經過張同意的，因為我們在現場，都是聽工地主任的，他代表被告在現場，他負責監督管理下包。」

、「（法官問：張敏毅為何會在分析表上加註PS本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，待大都市建設工程簽認核可再行議價？）一、分析表有5張，有的是不同時間要求的，有些是同時要求的，同時要求的寫不下，就會寫成2張，因為這是木作的部分，原合約裡面沒有單價，所以他沒有辦法決定價錢是否可以接受，其餘分析表所列之工程，則是原合約即有約定單價。

二、第二十八頁（應指本院卷（一）第28頁之意）追加工程，是原合約即包含的，但是變易材質，所以追加工程，除這張以外的，都是原契約及圖說所沒有的。」

等語在卷（見本院卷（二）第70頁至第72頁），觀之系爭5份系爭追加減工料分析表，證人張敏毅之簽署日期，第1份及第2份係載11月13日、第3份至第4份之簽署日期係載12月21日、第5份係載12月25日，且張敏毅加註「PS本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，待大都市建設工程簽認核可再行議價」等語係記載於最後1份即第5份之追加減工料分析表上（見本院卷（一）第26頁至第30頁），顯見原告於施作追加工程之初，被告之工地主任張敏毅並未表示反對之意思，且被告自陳兩造間承攬工程之源由係被告先與大都市公司簽約後，將其中部分工程轉交原告施作，原告與大都市公司，並無直接之契約關係存在，已如前述，且證人張敏毅亦證稱：原告無向大都市公司請款之權利等語在卷（見本院卷（二）第13頁），按若定作人未要求承攬人施作追加工程，承攬人豈有冒無法請款之風險，而擅予製作？且定作人之工地主任張敏毅於前後長達1個多月的時間，對承攬人提出上開第1份至第4份記載追加工程請款內容之追加減工料分析表竟未曾表示異議？堪認原告以系爭5份系爭追加減工料分析表之記載及證人蔡肇峰之證述，主張其係應被告之要求，才施作追加工程乙節，已盡舉證之責，堪予採信，被告抗辯稱系爭追加工程係原告應第三人大都市公司之請求而施作云云，與常情有違，委無足採。

7、系爭追加工程既為原告應被告之請求而施作，工程完工後，原告自得向被告請求工程款之給付，然證人張敏毅於上開第5份追加減工料分析表上加註「PS.本追加工項於合約屬變更材質部分，現已施作，待大都市建設工程簽認核可再行議價」等語是否使原告對被告之追加工程款之請求權附停止條件？查，觀諸上開證人張敏毅加註語之記載，其意應是就變更材質部分之價格需俟第三人大都市公司核可後，兩造再議定價錢，雖證人蔡肇峰證稱：之所以這樣記載係因木作部分，原合約中沒有單價，證人張敏毅才會如此記載等語（見本院卷（二）第72頁），與系爭第1份及第2份追加減工程分析表之記載中，有些追加工程單價欄之記載為空白之情相符，然原告之工地主任即證人蔡肇峰既同意被告之工地主任即證人張敏毅於系爭第5份追加減工料分析表上之加註上開再行議價等語，顯見原告追加工程款之數額尚未確定，既然該筆追加工程款之數額需俟第三人大都市公司核可追加工程後，兩造才能議定，原告追加工程款數額確定後，才得向被告行使請求權，堪認原告之系爭追加工程款請求權附有第三人大都市公司核可追加工程之停止條件。

8、原告追加工程款請求權既附有第三人大都市公司核可該筆追加工程之停止條件，然第三人大都市公司以該追加工程應包含在伊與被告間之承攬契約內，所以不核可被告該追加工程之請求，業據證人張敏毅證稱在卷（見本院卷（二）第13頁），並為兩造所不爭執，足認大都市公司核可追加工程之停止條件，已不可能成就，從而，原告該筆追加工程款之請求權因條件未成就，對被告自不生效力。

9、縱認證人張敏毅於上開第5份追加減工料分析表上加註之語，非原告對被告該筆追加工程款請求權附有第三人大都市公司核可後始得行使之停止條件，得於工程完畢後即向被告行使請求權，然被告抗辯稱原告已拋棄該筆追加工程款之請求權，並將該筆債權讓與第三人日春工程行，並提出放棄書1份為證（下稱系爭放棄書），原告對曾書立該放棄書一節，固不否認，惟稱：原告於91年11、12月左右，即將本件承攬工程完成，工程完成後原告即離開現場，但後來被告另於92年1月間要求原告施作追加工程，原告當然不願意，所以依工程慣例，如果下包廠商不願意施作上包廠商所交代的工程，該下包廠商必須書立拋棄書給下一位下包的承包廠商，所以原告才會於92年1月27日書立放棄書讓下一個承包廠商承接追加工程，該放棄書所載工程內容與系爭追加減工料分析表所示之追加工程內容不相同云云（見本院卷（五）第186頁）。

10、觀之系爭放棄書第1項係記載：「本營造廠所受委託承造之座落於花蓮海洋公園Zone-6主題園區之建造追加工程部分，詳如附件，惟因本工程現已完成，同意由日春工程行直接向宏明浮雕藝品有限公司承造請款」等語，該放棄書所載工程內容，與系爭追加減工料分析表之工程內容之記載大略相同，且系爭放棄書第1項係記載追加工程已完工，若原告所言為真，放棄書所載工程係原告離開工地後，被告另要求施作之追加工程，因其不願施作，才依工程慣例，書立放棄書，讓第三人日春工程行得予施作，則該放棄書之書立，應在被告額外追加工程請求施作之前為之，豈有於第三人日春工程行已將工程施作完畢，才書立該放棄書之理？因此，原告指稱系爭放棄書所載追加工程內容，與系爭追加減工料分析表所示追加工程，二者不同云云，並不足採。

11、且原告92年1月20日製作之工程請款單上，於請款說明中2.追加金額記載1,010,250元，被告於收受後拒絕給付該筆款項（見本院卷（二）第134頁），業據被告提出工程請款單1份為證，並為原告所不爭執（見本院卷（五）第185頁），由上情可知，若系爭放棄書所示之工程內容與系爭追加減工料分析表所示工程內容，二者非同一，原告於先前追加工程款之請款已不順利之情形下，於書立系爭放棄書時，應更謹慎為之，將放棄請求之工程款內容與已遭拒絕付款部分之工程款內容分別列明，不會坐視可能喪失高達百萬元之工程款請求權之情發生。

是原告陳稱書立系爭放棄書之源由係依工程慣例，為便利另一位承攬人請款之用，顯與常情有違，不足採信，足證被告抗辯稱系爭放棄書、系爭追加減工料分析表二者所示之工程內容，係屬同一，原告因書立系爭放棄書，已將債權讓與第三人日春工程行之主張為可採。

12、由上述可知，原告對被告系爭工程款之請求權，因附有第三人大都市公司核可追加工程之停止條件，因條件未成就，對被告自不生效力；

縱認上開證人張敏毅於系爭第5份追加減工料分析表加註之語，非使原告此筆請求權附有停止條件，但因原告已書立系爭放棄書，將該筆債權讓與第三人日春工程行，並通知債務人即被告，已對債務人發生債權讓與之效力，原告自不得就已讓與之債權，對受通知之債務人即被告行使請求權，從而，原告請求被告給付系爭追加工程款1,309,600元一節，洵屬無據，不應准許。

（三）被告得主張扣除代原告墊付之貨款究為若干？ 1、經查，被告主張應扣除代原告墊付之貨款，除原告已不爭執之918,908元（55,125+2,100+861,683＝918,908）外，尚有代付貨款192,709元、水泥款186,250元，見本院卷（五）第139頁、第143頁、第155-1頁），合計應扣除代墊貨款1,297,867元（918,908+192,709=1,111,617；

1,111,617+186,250=1,297,867），原告對其中885,276元（見本院卷（五）第163頁）並不爭執，自足信為真實。

2、至於其餘412,591元部分（1,297,867-885,276=412,591），被告陳稱請款單中有原告的下包所簽名認可的，且請款單所記載工程項目也是兩造的工程內約定應由原告完成的施工材料，再參以原告已承認的885,276元的項目中可以知道，多出412,591元跟原告已經承認的885,276元是屬於同項目的工程內容，兩者有延續性的，以時間論，原告不能只承認91年10月以前的，10月以後發生的代墊貨款就不承認云云，並提出請款單多紙為證，原告則以現場施工的承包廠商就有十多家，被告所指的下包人員並非原告的下包，當時有一個統一的管理場地，貨都送該管理場地，所以貨到底是不是原告領走取用應該以原告的管理人員簽名的作為依據，且被告未就原告已經承認的885,276元部分與多出412,591元，二者間有工程延續性一節舉證證明等語置辯。

查： （1）觀之被告所提出之請款單內容，雖無原告人員簽收之證明，但其中91年12月26日之二筆油漆支出55,125元、2,100元，與原告原先承認被告代墊貨款861,683元（原告於95年2月23日言詞辯論期日前，僅承認被告有代墊貨款861,683元，嗣於該期日才又承認被告代墊粗工費用5,800元、代墊沙費2,793元、代墊水泥費用15,000元，共承認被告代墊885,276元，見本院卷（五）第143頁），合計為918,908元（55,125+2,100+861,683=918,908），此與原告92年1月20日製作之工程請款單中請款說明欄上載3.追減金額2,607,756元，經被告會計人員收受該請款單後，於其上記載「PS：未施工扣款348,970、扣材質變更差價539,878、扣人事管理費800,000、扣代付貨款918,908，合計2,607,756」等語（見本院卷（二）第134頁）中之扣代付貨款918,908元之記載一致，原告於收受被告會計人員上開加註語後，嗣後再提出其所製作92年2月27日之工程請款單向被告請款時，於請款說明欄3.追減金額仍記載2,607,756元（見本院卷（二）第135頁），顯見原告已同意被告所稱91年12月26日代支出二筆油漆款項合計57,225元（55,125+2,100=57,225）。

（2）另剩餘之355,366元（412,591-57,225=355,366）部分，被告對請款單上所記載之貨品內容確實為原告取用，並未提出任何事證以供本院參酌，自難認伊已盡舉證之責，依民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

之規定，被告主張尚有代原告墊付貨款355,366元一節，洵屬無據，尚難採信。

3、從而，被告陳稱代原告墊付貨款942,501元（885,276+57,225=942,501）一節為真，其餘355,366元部分，難認有理，已如前述，被告自得從原告請求之工程尾款中主張扣除代墊貨款942,501元。

（四）被告得否主張扣除管理費800,000元？ 1、被告主張兩造有約定管理費800,000元，應由原告負擔，並提出原告製作之92年1月20日、95年2月27日之工程請款單為證，而原告則抗辯稱兩造間之系爭承攬契約並無約定原告需負擔該筆費用，92年1月20日工程請款單中手寫之「扣人事管理費800,000」等語係被告會計人員書寫，非原告所為，上開2份請款單僅是原告為便於向被告儘速請款，才作部分之退讓，被告既未依上開2份請款單所載金額付款，上開2份請款單已對原告失其拘束力等語置辯。

2、觀之原告92年1月20日製作之工程請款單中請款說明欄上載3.追減金額2,607,756元，被告會計人員於收受該請款單後，曾以手寫方式填載「PS：未施工扣款348,970、扣材質變更差價539,878、扣人事管理費800,000、扣代付貨款918,908，合計2,607,756」等語（見本院卷（二）第134頁），為兩造所不爭，原告於收受被告會計人員上開加註語後，嗣後再提出其所製作92年2月27日之工程請款單向被告請款時，於請款說明欄3.追減金額仍記載2,607,756元（見本院卷（二）第135頁），顯見原告已同意被告自得請求之工程款中扣除800,000元。

至於被告未依原告上開2份工程請款單之請求給付工程款之源由，係因兩造對原告提出之追加工程金額意見不一致，與追減金額2,607,756元無涉，此由前後2份工程請款單原告皆記載追減金額2,607,756元可以為證，從而，原告陳稱其之所以願意依被告之要求，於工程款中扣除800,000元，乃因為儘速取得工程尾款所為之退讓，被告既未依原告上開2份工程請款單付款，該工程請款單已失去對原告之拘束力云云，洵屬無據，礙難採信。

3、從而，被告得自原告請求之工程尾款中扣除800,000元。

（五）被告得否自原告得請求之工程尾款中扣除未施作部分之營業稅額140,023元？ 1、被告主張兩造間有材質變易差價539,878元、未施作項目348,970元、行政管理費800,000元、代付貨款1,111,617元，以上合計為2,800,460元，以營業稅百分之5計算稅額為140,023元，此筆費用依兩造系爭承攬契約之約定，應由原告負擔，原告則抗辯稱本件工程採實做實算，原告確有材質變易差價539,878元、未施作項目348,970元，合計888,848元未支出，但原告尚有1,309,600元之追加工程款得向被告請求，在互相加減之後，應是原告向被告請求營業稅額，被告主張扣減營業稅額，並不合理等語置辯。

2、觀之兩造間之外包工程合約書記載營業稅百分之5，係包含在原告承攬之工程總價中，自應由原告負擔（見本院卷（一）第10頁），而被告主張原告有材質變易差價539,878元、未施作項目348,970元，合計888,848元之費用原告未支出，依約應扣除該筆費用之營業稅44,442元（888,848×0.05=44,442，小數點以下四捨五入），自屬有據，應予准許。

3、又被告主張代原告墊付之貨款僅在942,501元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，業如前述，此筆貨款既是被告代原告墊付，營業稅額自應由原告負擔，從而，被告得再扣除47,125元之營業稅額（942,501×0.05=47,125）。

4、兩造之系爭承攬契約中，約定管理費用593,283元，而原告有支付工人之吃、住等費用，業據原告之工地主任蔡肇峰證稱在卷（見本院卷（二）第74頁），而被告提出代原告墊付之貨款中亦包括原告之便當費用（見本院卷（二）第167頁至第169頁），足見原告確有支出管理費用。

至於800,000元之管理費，被告自稱係因被告先委託他人設計規劃簡報內容，報酬為工程總價的百分之10，被告先墊付該筆款項，原告答應俟工程完工後，由工程尾款中扣除，並未在兩造之承攬契約中載明該筆費用等語在卷（見本院卷（五）第169頁）。

查，此筆800,000元之營業稅額應為原告負擔，被告並未舉證其實其說；

況由原告92年1月20日製作之工程請款單中請款說明欄上載3.追減金額2,607,756元，被告會計人員於收受該請款單後，曾以手寫方式填載「PS：未施工扣款348,970、扣材質變更差價539,878、扣人事管理費800,000、扣代付貨款918,908，合計2,607,756」等語，已如前述，並未就主張應扣除該筆800,000元之營業稅額，從而，被告主張原告應負擔800,000元管理費之營業稅額40,000元（800,000×0.05=40,000），洵屬無據，不應准許。

5、至於原告陳稱尚有追加工程款1,309,600元，得向被告請求，因此與此部分之營業稅額相抵銷後，被告不得再行主張扣除營業稅額乙節，然原告對被告已無追加工程款1,309,600元之請求權，業如前述，從而，原告陳稱被告不得主張扣除營業稅額部分，尚屬無據。

6、由上述可知，被告得主張扣除之營業稅額合計為91,567元（44,442+47,125=91,567），逾此範圍之請求，則屬無據，不足採信。

（六）被告得否以保固期間未屆至為由，主張工程款中百分之10，原告尚不得請求？ 1、被告主張本件工程尚在保固期內，業主尚扣留百分之10的尾款，所以原告就工程款中百分之10部分尚不得請求等情，原告則以本件工程即花蓮海洋公園營運迄今已超過3年，顯見業主已驗收合格後才得以營運，原告從未收到被告通知要進行保固事宜，況本件工程早過保固期間，被告扣留百分之10之尾款，並不合理等語置辯。

2、查，兩造間之外包工程合約書中本工程付款方式欄中第2點記載：「經業主驗收合格支付10﹪尾款」等語（見本院卷（一）第10頁，且本件工程所在地即花蓮海洋公園已於91年12月間開幕營業，為兩造所不爭，業如前述，衡情，業主應於開幕前已將本件工程驗收合格，否則如何開幕營業？是原告陳稱本件工程已經驗收合格，自屬有據，被告以工程尚未經業主驗收合格為由，拒絕給付百分之10的工程款，洵屬無據，不足採信。

3、至於兩造雖約定保固期間3年，然該保固期間並不影響原告尾款之請求權，此由兩造契約約定：「保固期限：本工程經業主驗收合格日起由乙方保固參年，於請領尾款時繳具保固切結書。

在保固期間內，遇有乙方施工不良或材料不佳所致之損壞，經查確屬乙方責任時，應由乙方於甲方指定期限內無價修復，如乙方無法完成，甲方得自行施作，乙方需賠償修繕及損害費用。」

（見本院卷（一）第18頁）等語足以為證，況本件工程應於91年12月底花蓮海洋公園開幕前即經業主驗收合格，距今已過3年保固期間，原告陳稱保固期間被告未曾通知原告進行修繕事宜，業為被告所不爭執（見本院卷（五）第182頁），被告以保固期間未滿為由，拒絕給付百分之10的工程尾款，洵屬無據，不足採信。

（七）綜上所述，兩造間之工程總價既為8,800,000元、被告已付之工程款為5,392,244元、未施作之部分及材質變異差價部分合計定作人得扣除工程款888,848元，為兩造所不爭，已如前述，是原告本得向被告請求尾款2,518,908元（8,800,000-5,392,244-888,848＝2,518,908），已如前述，但被告得扣除942,501元之代墊貨款、800,000元之管裡費、營業稅額91,567元，從而，原告請求被告給付684,840元（2,518,908-942,501-800,000-91,567=684,840）及自92年5月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。

六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告執行，經核其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；

至原告敗訴部分，該部分假執行之聲請，已失所附麗，不予准許。

七、結論：本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳淑勤
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 林賢輝