臺灣臺南地方法院民事-TNDV,94,重訴,87,20060301,2

臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第87號
原 告 德英生物科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
陳文州
訴訟代理人 黃正男律師
林永發律師
被 告 丙○○
甲○○
丁○○
前列三人共同
訴訟代理人 蔡淑文律師
裘佩恩律師
上列當事人間請求註銷公司股權登記事件，經本院於民國94年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告於民國91年7月5日經台南科學工業園區核准在園區內設立，同年29日訂立公司章程，選舉董事、監察人並推選乙○○為董事長，同年8月6日經濟部核准公司設立登記，資本總額定為新台幣（下同）壹拾億元，分為壹億股，每股面額壹拾元，所營事業為：西藥製造業。

中藥製造業。

⒊雜項食品製造業（黃水茄、水飛薊）。

智慧財產權業。

生物技術服務業。

當初公司股東所以投資德英公司係因認同高雄醫學大學乙○○教授之經營及其研發之抗癌中草藥。

原告申請進駐「台南科學園區」之「營運計劃書」亦註明是要開發乙○○教授研發之抗癌中草藥。

（二）黃水茄抗癌產品開發案」及「高純度與高吸收率水飛薊製備案」係乙○○所研發，原擬由訴外人綠益康生物科技股份有限公司（下稱綠益康公司）生產，但因該公司經營不善乃同意另組公司生產經營，此即德英公司籌備成立之由來。

91年5月完成技術價值鑑定，技術作價三億元，理應由研發者即乙○○教授享有，民國91年7月5日由「乙○○（簡稱甲方）；

德英生技公司（籌備中）（簡稱乙方），綠益康公司（簡稱丙方）；

吳耀崑（簡稱丁方）」成立解約協議書「同意合作開發中草藥抗癌產品等合約解除」，其中第三條載明「乙方技術作價股份預定新台幣三億元，技術作價股份分配如下：甲方一億五千萬元；

丙方一億五千萬元。

丙方持有之技術作價股份，丙方願以每股十元全部讓售乙方技術團隊成員」；

第十條載明：「乙方公司籌備處代表人丙○○先生以個人名義與丙方或丁方簽訂之個人財務往來契約仍屬有效，不受本解除合約協議書之影響」。

其所謂「乙方技術團隊成員」係指「被告丙○○、甲○○、丁○○」，丙方綠益康生技實業公司一億五千萬元技術股以每股十元讓售與被告丙○○八百九十九萬股，被告甲○○五百萬股，被告丁○○先生一萬股，此係在德英公司設立前，由籌備處代表人即被告丙○○與綠益康公司及吳耀昆等間私相授受所訂合約書，亦係被告取得技術股之由來。

（三）原告於91年7月29日成立訂定公司章程，其額定及實收資本總額為一億元，每股面額十元，全額發行。

民國91年8月7日經股東會決議增加資本額九億九千九百萬元，其中現金發行新股二億六千五百萬元，技術作價發行新股三億元，增資後額定資本總額為十億元，實收資本總額為五億六千六百萬元。

增資部份技術作價發行新股三億元，其中由被告丙○○取得八百九十九萬股，被告甲○○五百萬股，被告丁○○一萬股，合計一千四百萬技術股。

經原告於91年9月5日以上開事由於於91年10月04日經南部科學工業園區管理局審核後核准變更登記。

惟其中有關技術作價發行新股部分，因違反公司法第156條第5項規定未經原告董事會通過；

且未依公司法第274條規定完成入股手續，應屬無效。

（四）本件技術入股因未經原告董事會開會通過而無效：１、按「股東之出資除現金外，得以對公司所有之貨幣債權或公司所需之技術、商譽抵充之；

其抵充之數額需經董事會通過，不受第272條之限制。」

、「公司公開發行新股時，應以現金為股款。

但由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者，得以公司事業所需之財產為出資。

」公司法第156條第5項、第272條分別定有明文。

另依卷附經濟部94年10月27日經商字第09402159340號亦函覆：「另如股東擬以技術作價抵繳股款時依公司法第156條第5項規定，該抵繳數額應先經公司董事會之同意始得為之。

」。

２、本件南部科學工業園區管理局94年11月18目南商字第0940025118號函所檢附德英生物科技 (股)公司辦理前揭現金增資案全卷，原告所檢具辦理之91年8月7日董事會議事錄，其中並未依公司法第156條第5項規定，通過有關本件技術抵充股東出資之數額。

是有關本件技術入股部分因未依公司法第156條第5項經董事會通過抵充數額而無效。

（五）又本件技術入股亦未依公司法第274條規定完成入股手續而無效：１、按「公司發行新股，而依第272條但書不公開發行時，仍應依前條第一項之規定，備置認股書；

如以現金以外之財產抵繳股款者，並於認股書加載其姓名或名稱及其財產之種類、數量、價格或估價之標準及公司核給之股數。

前項財產出資實行後，董事會應送請監察人查核加具意見，報請主管機關核定之。」

公司法第274條第1、2項定有明文；

次按「股份有限公司發行新股，無論公開發行或不公開發行，均應備置認股書，記載法定應記載之事項，由認股人填寫所認股數、種類、金額及其住所或居所、簽名、蓋章，公司法第273條第1項及第274條第1項定有明文。

倘不依此法定方式完成認股手續者，按諸民法第73條前段之規定，其認股行為不能認為有效。」

，最高法院80年度台上字第2424號著有判決。

２、有關認股書之法定記載事項，相關法條如下：⑴公司法第274條第1項規定: 「公司發行新股，而依第272條但書不公開發行時，仍應依前條第一項之規定，備置認股書；

如以現金以外之財產抵繳股款者，並於認股書加載其姓名或名稱及其財產之種類、數量、價格或估價之標準及公司核給之股數。」

，公司法第273條第1項規定: 「公司公開發行新股時，董事會應備置認股書，載明左列事項，由認股人填寫所認股數、種類、金額及其住所或居所，簽名或蓋章：第129條第1項第1款至第6款及第130條之事項。

原定股份總數，或增加資本後股份總數中已發行之數額及其金額。

第268條第1項第3款至第11款之事項。

股款繳納日期。」

，公司法第129條第1項第1至6款規定: 「發起人應以全體之同意訂立章程，載明左列各款事項，並簽名或蓋章：公司名稱。

所營事業。

股份總數及每股金額。

本公司所在地。

董事及監察人之人數及任期。

訂立章程之年、月、日。」

，公司法第130條規定: 「左列各款事項，非經載明於章程者，不生效力：分公司之設立。

分次發行股份者，定於公司設立時之發行數額。

解散之事由。

特別股之種類及其權利義務。

發起人所得受之特別利益及受益者之姓名。

前項第五款發起人所得受之特別利益，股東會得修改或撤銷之。

但不得侵及發起人既得之利益。」

，⑸公司法第268條第1項第3款至第11款規定: 「公司發行新股時，除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應將左列事項，申請證券管理機關核准，公開發行：公司名稱。

原定股份總數、已發行數額及金額。

發行新股總數、每股金額及其他發行條件。

證券管理機關規定之財務報表。

增資計畫。

發行特別股者，其種類、股數、每股金額及第157條各款事項。

發行認股權憑證或附認股權特別股者，其可認購股份數額及其認股辦法。

代收股款之銀行或郵局名稱及地址。

有承銷或代銷機構者，其名稱及約定事項。

發行新股決議之議事錄。

證券管理機關規定之其他事項。」

３、查依卷附南部科學工業園區管理局94年11月18日南商字第0940025118號函所檢附德英生物科技 (股)公司辦理前揭現金增資案全卷，尚未見有本件技術入股之認股書。

另卷內雖有兩造簽訂之技術入股協議書，惟仍未依公司法第274條第l項、第273條第1項規定之法定應記載之事項製作，揆諸最高法院80年度台上字第2424號判決所示，未依法定方式完成認股手續者，依民法第73條前段之規定，其認股行為自屬無效。

（六）綜上所述，本件有關被告技術入股部分，未依公司法第156條第5項經董事會通過抵充數額；

且未依公司法第274條第1項規定為認股書之法定應記載事項之製作，則本件技術入股行為，自屬無效，依民法第113條規定，無效法律行為之當事人負有回復原狀之責任，原告依上開規定訴請被告應註銷因技術入股所取得之股份。

（七）並聲明：⑴被告等於原告德英生物科技股份有限公司股東名簿及經濟部登記德英生物科技股份有限公司股東名簿、南部科學工業園區管理局登記德英生物科技股份有限公司股東名簿技術股股權即被告丙○○八百九十九萬股、被告甲○○五百萬股，被告丁○○一萬股應予註銷。

(即丙○○持股股數九百零九萬股中註銷技術股八百九十九萬股，持股數變更為十萬股；

甲○○持股數五百萬股技術股全數註銷; 丁○○持股數九萬一千股中註銷技術股一萬股，持股數變更為八萬一千股)。

⑵原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下列等情抗辯：

（一）程序部分：依公司法第212條規定「股東會決議對於董事提起訴訟時，公司應自決議之日起三十日提起之。」

、第213條規定「公司與董事間訴訟除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會得另選代表公司為訴訟之人。」

，本件訴訟並未經召開股東會或有任何股東會決議，純係少數個人濫權之舉，更以無代表權限之乙○○為訴訟之人，欠缺合法起訴要件。

（二）本件技術入股確有經原告公司董事會開會通過：證據為南部科學工業園區管理局函覆之『德英生物科技股份有限公司91年股東臨時會議事錄』。

１、依管理局函覆之股東臨時會議事錄及董事會會議議事錄可知：91年8月7日下午一點，德英公司先召開股東臨時會議，出席股數達100%，討論事項共三案，此三案均由『董事會』提案，其中第二案「案由：擬辦理增資發行新股案提請討論公決。

說明：1.( 略)2.( 略)3. 本案增資之資金來源：(1)現金增資發行新股265，000，000元．．．。

(2)技術作價發行新股三千萬股，每股面額新台幣一○元，計新台幣三億元，經「財團法人中華民國企業技術鑑定委員會報告書」內容中核定之技術鑑價總值為309，726，956元，擬以其中含括技術鑑價新台幣三億元，計三千萬股，由乙○○、丙○○、甲○○、丁○○…等七人分認之，該等人員可分認之技術作價股數及權利義務限制，授權董事長與其另行議訂之。

(4)本案增資認股基準日訂定等發行事宜，由董事會另行訂之…。

決議：經主席徵詢全體出席股東，無異議照案通過。」

，有附卷股東會議事錄可稽。

同日下午四點再開董事會，針對前開股東授權之「增資認股基準日訂定等發行事宜」進行討論表決，有附卷董事會議事錄可稽。

２、故由前開記錄可知，董事會於91年8月7日召開股東臨時會前已根據財團法人中華民國企業技術鑑定委員會之報告就「公司所需技術抵充之數額」同意為三億元，爾後才提案請股東會表決。

原告將上開程序之前後倒置，才誤以未經董事會通過，顯不足採。

況案經股東會出席 (出席股數百分之百)股東無異議通過，其位階更高於董事會，何來違反程序而無效可言！３、當日股東會經全體股東即董事乙○○、呂艷村、丙○○列席通過。

另具董事身分而非股東之王群芳為乙○○之配偶且為技術入股人，豈有不同者，則明顯董事乙○○、呂艷村、丙○○、王群芳均已同意抵充之數，豈能謂未經董事會同意。

（三）關於原告主張本件技術入股未依公司法第274條規定完成入股手續而無效，答辯如下:１、公司法第274條中所謂「仍應依前條第一項之規定，備置認股書」，本件技術股入股協議書即屬認股書之一種，並非未備認股書，合先敘明。

且依兩造於91年8月簽署之「技術入股協議書」內容觀之，其上有載明認股人被告等之姓名、住址，每人認股之數量、金額及公司同意核給之股數，及股份權利義務之限制等，已該當認股書之必要要件。

２、原告雖舉最高法院80年度台上字第2424號判決謂兩造之認股要件不符，應屬無效。

惟由該判決書全文觀之，係指公司與認股人完全未簽署任何認股書之情形，非指認股書欠缺任何一記載事項即屬無效，原告顯曲解並擴大解釋，比附援引毫無根據。

３、又公司法第273、274條認股書之記載內容除股數、金額外，內容多達二十餘項，其中尚且包括「代收股款之銀行或郵局名稱及住址」「證券機關規定之財務報表」「證券管理機關規定之其他事項」 (見公司法第268條)、「發起人所得受之特別利益及受益者之姓名」 (見公司法第130條)，琳瑯滿目，根本不適用於本件認股情形，若如原告所主張均為必要記載事項，缺一即屬無效，不免過於嚴苛，更與實務之操作有間。

此由南部科學工業園區管理局於原告補正「技術入股協議書」後，即以南商字第0910013297號函認本件「符合公司法第156、274條」而核准登記，足見實務上並未要求認股書所載之內容必須如法條所載缺一不可。

上開事項多數為非必要記載事項，縱未記載亦不生無效情事。

４、退步而言，由公司法第273條第1項中「董事會應備置認股書」可知備置認股書屬公司方的責任而非認股人之責任，而公司法之所以明文規定認股書之載明事項，無非在保障認股人對公司資訊之透明公開能先清楚了解再決定認股。

今原告公司未備置完整的認股書在先，竟再自行以此驀為由自打耳光主張認股無效，實已違反誠信原則，甚不合理。

縱如原告主張本件認股行為因未備置合法認股書而無效，則依民法第113條規定「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」

，備置認股書既為原告公司之責，原告對被告自應負回復原狀或損害賠償之責任。

而所謂回復原狀，由於「技術入股協議書」並非無效，被告亦能重新要求原告公司備置合法認股書重新辦理認股手續並為登記，則原告主張塗銷僅徒增訟累而已。

５、況若如原告之主張，則本件認股程序若真無效，除被告三人外，乙○○、王群芳、張立青、洪瑋敏四人之技術入股的增資股亦應一併註銷，蓋此四人亦未簽合法之認股書，何以原告僅對被告四人興訟，心態可議。

（五）原告公司明知或可得知入股未合符公司法第274條，不得主張回復請求權:１、依公司法第273條規定，認股書應由董事會備置，不備置者尚有罰鍰之規定，顯見備置合法之認股書乃原告公司之義務。

原告公司未依法行事，若致被告之技術入股無效，反得以請求回復原狀，豈理之所平?２、按民法第113條回復原狀之請求權，於債務人明知或可得而知者，故負回復原狀之義務，惟若債權人明知或可得而知者，依民法第247條之立法理由說明，兩造皆明知其不能給付或可得而知，契約無效，不生損害賠償，則僅債權人明知或可得而知者，不僅不得依民法第113條請求回復原狀，尚且更應對信其契約為有效之對造負損害賠償責任，有83年度台上字第3022號判決意旨可稽，是原告並無依民法第113條請求回復原狀之權利。

３、本案若有無效情事，均係原告公司所致，被告信其程序無誤才入股，並為引進技術已交付綠益康公司相當之金錢，原告公司於被告取得技術股事隔近三年，始以自己未依法備置認股書，要求恢復原狀，自為法所不許。

（六）並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；被告如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：１、原告公司於91年7月29日設立，於91年8月6日經經濟部核准設立登記，公司資本總額一百萬元，分為十萬股，每股面額十元，全額發行，股東為乙○○二萬股、丙○○五萬股、呂艷村三萬股。

２、德英公司於91年7月29日召開發起人會議，訂立公司章程並選任股東乙○○、股東丙○○、股東呂艷村、王群芳及蔡東榮擔任董事，陳文州及黃裕勝為監察人。

３、91年7月5日乙○○甲方、德英生物科技股份有限公司（籌備處）乙方載明代表人丙○○、綠益康生物科技實業股份有限公司丙方及吳耀崑丁方曾簽立解約協議書，其中第三條約定「乙方技術作價股份預定新台幣三億元，技術作價股份分配如下：甲方新台幣一億五千萬元；

丙方一億五千萬元。

上述丙方持有之技術作價股份，丙方願以每股十元全部讓售乙方技術團隊成員（付款方式由丙方與乙方技術團隊成員另以契約約定之）。

若經濟部核准乙方技術作價股份不足新台幣三億元，甲方與丙方應各分配百分之五十，但甲方有優先取滿股票面額新台幣一億元股份之權利。」

４、原告於91年9月5日以原告公司於91年8月7日經股東會決議增資九億九千九百萬元，並發行新股五億六千五百萬元，其中現金增資二億五千六百萬元，技術作價發行新股三億元，增資後實收資本總額為五億六千六百萬元等事由，並檢附董事會議事錄（含董事會議簽名簿）、公司章程、91年股東臨時會議事錄（載明技術作價發行新股計三億股，由丙○○等七人分認之，可分認之股數，授權董事長與其另行議訂之）、財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑價報告書、股東名冊等資料向台南科學工業園區開發籌備處申請變更登記，嗣於91年9月18日又補正提出技術入股協議書七份分別載明原告公司同意被告丙○○技術入股八百九十九萬股、被告甲○○技術入股五百萬股、被告丁○○技術入股一萬股、乙○○技術入股一千四百萬股、王群芳技術入股一百九十八萬股、張立青技術入股一萬股、洪瑋敏技術入股一萬股及監察人查核報告書一份申請變更登記，經南部科學工業區管理局審核後於91年10月4日核准變更登記。

四、兩造爭執要旨：甲、程序方面：

（一）本件原告起訴原僅列董事長乙○○為法定代理人代表公司起訴，而被告丙○○為原告公司董事，以公司法第212條「股東會決議對於董事起訴時，公司應自決議之日起三十日提起之。」

、及第213條「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司」之規定抗辯原告未經股東會決議由董事長乙○○代表公司對被告丙○○之起訴，係未由法定代理人合法代理且欠缺合法起訴要件之起訴；

原告經被告丙○○抗辯後於95年1月24日具狀補正公司監察人陳文州為法定代理人，並提出被告不否認真正之股東乙○○等11人95年1月23日以書面請求監察人為公司對董事丙○○起訴之請求函一份，主張對被告丙○○起訴未由法定代理人合法代理之欠缺，已為補正。

（二）按原告或被告無訴訟能力者，應由法定代理人合法代理，此為訴訟成立要件，其有無欠缺，法院不待當事人之主張，應依職權調查之。

又公司與董事間之訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213條定有明文。

所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第212條所定股東會決議對於董事提起訴訟而言，蓋股東會為公司最高權利機關，唯其有權決定公司是否對董事提起訴訟，同法第213條所稱除法律另有規定外，則指如同法第214條所定不經股東會決議之例外情形。

又公司法第213條所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生之場合亦包括在內。

蓋股份有限公司之董事，係以合議方式決定公司業務之執行，如董事與公司間之訴訟，仍以董事為公司之代表起訴或應訴，則難免利害衝突，故有應改由監察人或股東會另行選定之人代表公司之必要。

查本件被告丙○○於原告提起本件訴訟時，為原告公司之董事，此為兩造所不爭執，雖原告提起本件訴訟之原因事實並非基於被告董事資格而發生，但為避免利害衝突及保護公司利益起見，依前開說明，仍應由監察人代表公司起訴，是被告抗辯原告以董事長代表公司對被告丙○○提起訴訟，係未由法定代理人合法代理，固屬有理。

惟查，原告於被告提出上開抗辯後，已提出由繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之3以上股東以書面向監察人請求為公司對董事丙○○提起訴訟之請求函一件，並補正以監察人陳文州為法定代理人，業已補正就董事起訴部分原告之法定代理人之代理權，又雖原告所提出之少數股東請求函係於原告提起本件訴訟後始提出，然若不准許原告以上開請求函補正起訴要件，而以程序駁回對被告丙○○部分之訴訟，原告仍可以上開請求函由監察人為代表人對被告丙○○再行起訴，徒增雙方訟累，是本院認原告既已繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之3以上股東亦有以書面向監察人請求對董事丙○○提起訴訟，則本件起訴應認已合法，本院尚不得逕以程序不合法裁定駁回之。

乙、實體方面：本件兩造經協議並簡化爭點（本院94年12月6日言詞辯論筆錄），確認其主要之爭點應在：

（一）本件技術入股有無經過董事會開會通過？

（二）本件技術入股有無依公司法第274條規定完成入股手續？茲審究如下：

（一）本件技術入股有無經過董事會開會通過部分：１、按發行新股時，應由董事會以董事三分之二以上出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第266條第2項定有明文；

又股東之出資除現金外得以對公司所有之貨幣債權或公司所需之技術、商譽抵充之；

其抵充之數額需經董事會通過，不受第272條之限制，公司法第156條第6項亦有明定。

是股東之出資，除現金外，得以對公司所需之技術抵充之，僅其抵充之數額需經董事會通過，而上開所謂需經董事會通過既未特別規定決議之方法，即屬普通決議之事項，亦即有過半數董事之出席，出席董事過半數同意行之即可。

２、查有關本件被告技術入股過程，依南部科學工業園區管理局94年11月18日南商字第0940025118號函所檢附之資料，原告辦理本件增資發行新股，於91年8月7日下午4時有召開董事會，並經全體董事席並同意通過，此有董事會會議事錄及董事會議簽名簿各一份在卷可稽，而有關以技術抵充出資之數額部分，雖未記載於上開董事會會議事錄，然於召開上開董事會前，原告全體股東即乙○○、丙○○、呂艷村三人於同日曾召開股東會臨時會議，此為原告所不爭，亦有卷內之原告公司91年股東臨時會議事錄一份在卷可憑，依該原告亦不爭執真正之股東臨時會議事錄第二案所載，董事會就有關增資來源有提案「 (1)現金增資發行新股265，000，000元．．．。

(2)技術作價發行新股三千萬股，每股面額新台幣一○元，計新台幣三億元，經「財團法人中華民國企業技術鑑定委員會報告書」內容中核定之技術鑑價總值為309，726，956元，擬以其中含括技術鑑價新台幣三億元，計三千萬股，由乙○○、丙○○、甲○○、丁○○…等七人分認之，該等人員可分認之技術作價股數及權利義務限制，授權董事長與其另行議訂之。」

，經全體出席股東無異議照案通過，此觀股東臨時會議事錄第二案之記載自明，依上開紀錄可知有關技術作價抵充之數額，已經董事會開會通過授權董事長議訂之，否則如何於股東會會議作上開提案，況上開股東會係經全體股東即乙○○、丙○○、呂艷村親自出席，此為原告所不爭執，而上開股東亦均係董事（該三人已超過董事全體人數二分之一），若上開提案未經渠等開會通過，渠等何可能就上開提案表示無異議通過，是有關技術抵充之數額，顯有經董事會開會通過決議授權董事長議定之，應堪認定。

而有關被告等人技術入股之股數亦有經原告公司董事長蓋章同意之技術入股協議書在卷足憑，實難謂本件被告技術入股抵充數額有未經董事會通過之情，是原告主張本件技術入股有違反公司法第156條第6項未經董事會通過之情，應不足採。

（二）本件技術入股有無依公司法第274條規定完成入股手續？１、按公司公開發行新股時，董事會應備置認股書，載明下列事項，由認股人填寫所認股數、種類、金額及其住所或居所，簽名或蓋章：㈠第129條第1項第1款至第6款及第130條之事項。

㈡原定股份總數或增加資本後股份總數中已發行之數額。

㈢第268條第1項第3款至第11款之事項。

㈣股款繳納日期。

公司法第273條第1項定有明文；

又公司發行新股，而依第272條但書不公開發行時，仍應依前條第1項之規定，備置認股書，如以現金以外之財產抵繳股款者，並於認股書加載其姓名或名稱及其財產之種類、數量、價格或估價之標準及公司核給之股數，公司法第274條第1項亦有明定。

是無論是公開發行或不公開發行，董事會均應備置認股書，以供認股人認股，固可認定。

惟依上開二條文規定互相比較可知，公司公開發行新股時董事會所備置之認股書固應載明有關第129條第1項第1款至第六款.. 等事項，然公司法第274條規定不公開發行時僅係仍應備置認股書，並未規定認股書亦應載明左列事項即㈠第129條第1項第1款... 等事項，僅是認股書亦應由認股人簽名或蓋章，並填寫所認股數、種類、金額及其住所或居所，又如係以現金以外之財產為出資，應於認股書加載其姓名或名稱及其財產之種類、數量、價格或估價及公司核給之股數，此觀公司法第27 4條之規定自明。

２、查本件原告增資發行新股，依董事會事錄所載係決議其中百分之十供員工認購，其餘由原股東依認股基準日股東名簿所載之持股比例認購之，逾期未認購或放棄認購之股數授權董事長另洽特定人認購之，此有董事會議事錄在卷可稽，足見係不公開發行，董事會固仍應備置認股書，然認股書僅需載明第274條第1項所規定之相關事項，即屬已依公司法第274條規定完成入股手續。

次查，本件原告公司增資發行新股有關被告可分認之技術作價股數及權利義務限制，已經董事會通過授權董事長與其另行議訂之，已如前述，而代表原告公司之董事長並與被告分別簽立有技術入股協議書，協議書載明有公司同意核給各認股人之股數及其財產之種類為技術入股、數量、價格，並載明有認股人之姓名及戶籍地址，此有被告與原告簽立之技術入股協議書三份在卷可參，顯已載明公司法第274條所規定認股書所應加載之各事項，是被告抗辯上開技術入股協議書即屬第274條所定之認股書，應屬可採，且有關兩造爭執本件技術入股是否有符合公司法第274條規定部分，經本院函詢主管機關即南部科學工業區管理局，依該局95年1 月11日南商字第0950000498號函覆亦稱：「有關本案係以技術作價繳納股款，技術入股股東乙○○、丙○○（即被告）、王群芳、甲○○（被告）、張立青、丁○○（被告）及洪瑋敏等七人均有和德英公司（即原告）訂立技術入股協議書，內容載入姓名或名稱及種類、公司核給之股數、價格，且經董事會送請監察人加具意見並經會計師查核報書說明認股情形及技術鑑價報告書說明七人專業背景及學識。

本局係以上述文件是否備齊及其技術作價股數是否與提出之公司登記變更表內容相符為審核標準」等語，有上開函在卷足憑，足見本件被告技術入股亦經主管機關南部科學工業園區管理局審核認定符合公司法第274條規定完成入股手續，原告主張本件被告技術入股有不符公司法第274條所定要件之情事，應屬無效云云，本院認亦無可採。

五、綜上所述，原告主張本件被告技術入股有未經董事會開會通過及未依公司法第274條規定完成入股手續而無效之情形，均無可採。

從而，原告依民法第113條規定提起本件訴訟，顯無理由，應予駁回。

又原告所主張之無效事由，既無可採，則有關回復原狀請求權於債權人明知或可得而知者是否得行使部分，兩造所提出之主張及抗辯，與本院上開判斷結果，已無影響，爰不再予審酌，併予敘明。

六、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
民事第四庭 法 官 童來好
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
書記官 卓春成