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臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第130號
上 訴 人 甲○○
被 上 訴人 平治營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十四年七月十三日臺灣臺南地方法院台南簡易庭九十四年度南簡字第六八三號第一審判決提起上訴，經本院於九十五年二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：㈠聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十萬元，及自民國九十三年二月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：⒈原審判決駁回上訴人之訴之理由，無非係認上訴人於九十二年十二月二十九日借出的一百萬元，及九十三年二月二日借出的五十萬元，係訴外人黃友良與上訴人間之借貸關係，被上訴人業已簽發同額支票兩紙交予訴外人黃友良兌領，並有黃友良簽立之切結書為憑。
然被上訴人為何於第一次匯款當初並未要求訴外人黃友良切結，而僅於第二次要求切結？為何同樣情形，被上訴人前後會有相異之處理方法？按常理，如直接匯款歸還，即不會有任何困擾，且第一筆款項一百萬元較第二筆借款五十萬元為多，如皆直接匯款返還上訴人，方不致自陷於不利益之地位，而被上訴人捨近求遠，此舉實與常理有違。
⒉且於切結書簽立當時，訴外人黃友良既主張該五十萬元是其所有，被上訴人卻未盡查證之責任，向上訴人查證黃友良所言是否屬實，即聽信其說法，相信五十萬元真是其所有，被上訴人就此與有過失，不能僅因切結書而脫免其與上訴人之借款關係。
⒊被上訴人為承包台南縣政府所招標之「新市鄉新永橋改建工程」，因投標保證金需四百萬元，於九十二年十二月二十九日由其合夥人黃友良向上訴人借款一百萬元以為押標金之用，上訴人依其指示將款項匯入被上訴人於第一商業銀行運河分行之帳戶（原審誤載為復華商業銀行永康分行）內，翌日由友人丙○○陪同黃友良持被上訴人之公司大小章、保證金及其他資料前往台南縣政府參與投標，該日因參加廠商不足家數而流標，被上訴人乃於同日下午將該一百萬元借款匯入上訴人復華商業銀行永康分行之帳戶內。
第二次即九十三年二月二日，被上訴人公司之合夥人黃友良再出面向上訴人借款五十萬元，作為押標金，亦由上訴人依其指定將借款匯入被上訴人公司前開帳戶，事隔數日，未見還款，上訴人向公司催討時，由訴外人黃友良告知，因工程得標，所以五十萬元被押在台南縣政府，亦告稱被上訴人在台南市鹿耳門堤防工程和屏東縣政府有排水工程正在施工中，待部分工程款下來領取後即可全部歸還，九十三年底以前，上訴人曾多次請求還款，均由訴外人黃友良出面告稱：因公司工程受風災、水災影響進度，待工程順利進行即可歸還。
⒋被上訴人雖稱黃友良僅為公司之下包商，但其身分不無可議之處，若非被上訴人公司之股東，豈有可能為被上訴人之利益來向上訴人借款且前往投標，且數次代表被上訴人投標台南、屏東等地之工程，而被上訴人為其公司股東之利益，雙方通謀虛偽簽立該切結書而使被上訴人事後主張無須返還該五十萬元予上訴人，致上訴人遭受財產之損失。
㈢證據：除援用第一審所提證據外，另聲請訊問證人丙○○。
二、被上訴人方面：㈠聲明：如主文第一項所示。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：⒈上訴人所稱的第一筆一百萬元，公司是簽發支票交予黃友良，而非以公司名義匯款，至於黃友良之後用公司名義將該款匯給上訴人這部分，公司並不知情。
公司與上訴人間並不相識，亦無任何親戚關係。
⒉黃友良當時係被上訴人公司的分包商，同時承作多家營造公司的工程，被上訴人是有將一些工程分包予黃友良施作，但並未借牌予黃友良標工程。
被上訴人不知黃友良是如何向上訴人遊說，但上訴人所稱九十二年十二月二十九日新市鄉新永橋改建工程此一工程案，是被上訴人公司自己要投標，而非黃友良，只是公司如果有標到該工程，黃友良可以分到部分工程施作。
㈢證據：援用第一審所提證據。
三、本院依職權查詢訴外人黃友良之勞保投保資料及前科資料，並向第一商業銀行運河分行函查被上訴人九十二年十二月至九十三年二月間之交易明細，以及向台南縣政府函查有關「新市鄉南一四四線新永橋改建工程」之投標相關資料。
理 由甲、程序方面：按當事人不得於第二審程序中提出新攻擊或防禦方法。
又未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：①法院應依職權調查之事項。
②該事項不甚延滯訴訟者。
③因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。
④依其他情形顯失公平者。
前項第三款事由應釋明之。
民事訴訟法第四百四十七條第一項、第二百七十六條設有明文。
查本件準備程序業於九十四年十月十九日終結，上訴人於其後始於九十五年二月二十日言詞辯論意旨狀內上訴理由第⒌點及第⒍點前段主張：「第三人黃友良係被上訴人公司之合夥人，許多工程均是第三人黃友良攜帶公司資料、印章、保證金前往參加投標，且黃友良本人及其家屬均在被上訴人公司參加勞、健保，第三人黃友良向上訴人借款均依其指定匯入被上訴人公司帳戶，而且歸還上訴人時亦由被上訴人公司帳戶匯入上訴人帳戶，民法第一百六十九條由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。
第三人黃友良出面借錢，依其參加投標及借款匯入被上訴人公司及歸還均用公司帳戶，而被上訴人公司均不為反對之表示，對於上訴人應負表見代理之授權人責任。」
等語，經核上訴人於第一審及第二審準備程序均未曾主張被上訴人應就訴外人黃友良之行為負表見代理之授權人責任，應屬新攻擊防禦方法，然上訴人未釋明有何同條第一項但書各款事由致不能於第一審及第二審準備程序提出之情事，依前述規定，自不應准許，應將此新攻擊防禦方法駁回，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於九十三年二月二日為參與工程投標，需要資金作為押標金，透過訴外人黃友良向上訴人借款五十萬元，並約定於九十四年二月二日清償，上訴人基於與訴外人黃友良之情誼，並未與被上訴人約定借款利息，即將系爭款項如數匯入被上訴人之第一商業銀行運河分行帳戶內，詎被上訴人迄今仍未清償，爰依借貸關係請求被上訴人返還五十萬元及自九十三年二月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人公司為一營造廠商，標得工程後再將工程轉包予下包商承作，訴外人黃友良僅係向被上訴人承包工程之下包商，並非被上訴人公司之人員，被上訴人從未透過訴外人黃友良向上訴人借貸款項，兩造間並無任何債權債務關係存在，訴外人黃友良於九十三年二月二日告知其有一筆五十萬元之工程款，即將匯入被上訴人帳戶，經被上訴人查證結果，被上訴人確於當日收到上訴人匯入之系爭款項，被上訴人乃應訴外人黃友良之要求，簽發如附表編號二所示同額之即期支票交付予訴外人黃友良，而將系爭款項退還訴外人黃友良，因被上訴人與上訴人並無交易往來，且被上訴人公司人員亦與上訴人互不認識，為避免將來衍生無謂之紛爭，被上訴人另要求訴外人黃友良出具切結書，切結系爭款項與被上訴人無關，故兩造間並無存在系爭款項之借貸關係，如有借貸關係，亦應存在於上訴人與訴外人黃友良之間，上訴人請求被上訴人返還系爭款項，並無理由等語，以為置辯。
三、本件經依民事訴訟法第二百七十條第一項第三款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠兩造不爭執事項：⒈上訴人曾於九十二年十二月二十九日應訴外人黃友良之要求，匯款一百萬元至被上訴人於第一商業銀行運河分行之帳戶內，被上訴人並於同年月三十日簽發如附表編號一所示之支票交付予訴外人黃友良，而將該筆一百萬元匯款退還予訴外人黃友良。
⒉上訴人復於九十三年二月二日匯款五十萬元至被上訴人第一商業銀行運河分行上開帳戶內，被上訴人應訴外人黃友良之要求，簽發如附表編號二所示之即期支票交付予訴外人黃友良，將該款項交還予黃友良，被上訴人並要求訴外人黃友良出具切結書，表明該款項與被上訴人無關。
㈡兩造爭執要點：上訴人於九十三年二月二日匯入被上訴人帳戶內之五十萬元，是否為被上訴人向上訴人所借貸之款項？
四、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例意旨參照）。
因此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。
又交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。
若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
㈡本件上訴人主張其於九十三年二月二日匯入被上訴人帳戶內之五十萬元，係被上訴人向其所借貸之款項等語，業為被上訴人所否認，則上訴人自應就其主張之兩造間成立金錢消費借貸關係一節，負舉證之責任。
經查，上訴人於九十三年二月二日匯款五十萬元至被上訴人第一商業銀行運河分行上開帳戶內之事實，固為兩造所不爭執，然此僅能證明上訴人有交付系爭款項之事實，尚不能證明金錢消費借貸關係成立於兩造之間，是上訴人此部分主張，應非可採。
㈢又上訴人雖主張其前於九十二年十二月二十九日曾應訴外人黃友良之要求，將一百萬元匯入被上訴人於第一商業銀行運河分行之帳戶，被上訴人並於翌日下午將該一百萬元借款匯回上訴人復華商業銀行永康分行之帳戶內，因此，足以證明該次一百萬元借款及系爭五十萬元借款均係成立於兩造間等語，被上訴人就此部分之主張，固承認有於九十二年十二月二十九日收到上訴人所匯之一百萬元，惟否認於翌日下午將該一百萬元借款匯回上訴人復華商業銀行永康分行之帳戶內。
經查，上訴人所提出復華商業銀行九十二年十二月三十日匯入交易明細表，其上固記載平治營造股份有限公司於九十二年十二月三十日十五時五十三分匯款一百萬元至甲○○0000000-0-0號帳戶內，惟按至金融機構將金錢匯款入他人帳戶，即使非匯款單上所載之本人所為之匯款，金融機構亦僅以匯款單上所載之名義為匯款人，因此，上訴人所提出之復華商業銀行九十二年十二月三十日匯入交易明細表，亦可能係訴外人黃友良以被上訴人名義將款項匯回給上訴人。
退步言之，即使該筆匯款係被上訴人所親為，然匯款之原因並非必然係返還借款，亦可能係受第三人指示，將款項匯給受款人，因此匯款人與受款人間並不因此即當然成立借貸關係，是上訴人以此主張該一百萬元借款及系爭五十萬元借款均係成立於兩造間等語，尚屬無據。
㈣證人丙○○於本院固證稱：我有在九十二年十二月三十日早上到台南縣政府投標，因為黃友良有向我借五十萬元去投標，我拿現金給他，為了瞭解他有無騙我，所以當天我陪他去投標。
……當天因為只有平治公司一位投標，所以流標沒有標到，他有把錢還給我。
九十三年二月，同一個工程又要招標，他又跟我借五十萬元，我拿現金給他，因為我想是同一個工程，所以這次就沒有陪他去。
這次我聽黃友良和甲○○兩人間之談話，知道甲○○有匯五十萬元到平治公司給黃友良，至於兩人借錢時怎麼講的，我沒有聽到。
……黃友良是向我說押標金要用的，沒有說公司要借的，只是我想既然是押標金要用的，就是公司要借的。
他向甲○○借錢時我有在場，他也是說押標金要用的。
…九十二年十二月及九十三年二月份黃友良兩次向甲○○借錢時，我都有在場，但我並沒有聽到他們如何講，是事後他們兩人分別跟我講說是要標工程投標金要用的，甲○○比較小心，所以才把錢匯到公司等語（見本院九十四年十月十九日準備程序筆錄第二至第三頁），惟核證人丙○○之證言，均僅能證明上訴人依訴外人黃友良之指示匯款至被上訴人之帳戶，並不能證明兩造間成立借貸關係，是該證人之上開證詞，亦不足為有利於上訴人之認定。
㈤被上訴人辯稱其於九十二年十二月三十日簽發如附表編號一所示之支票交付予訴外人黃友良，其後復於九十三年二月二日簽發如附表編號二所示同額之即期支票交付予訴外人黃友良，並要求訴外人黃友良出具切結書，表明該款項與被上訴人無關等情，亦為上訴人所不爭執，經查，該切結書載明：「本人黃友良於九十三年二月二日向公司（即被上訴人）領取新台幣伍拾萬元整，該款是由甲○○（即上訴人）匯入公司，是我本人所有，日後如有法律一切責任，概由本人負責與公司無關」等語，經與上情相核，堪認系爭款項之法律關係，係存在於上訴人與訴外人黃友良之間，尚與被上訴人無涉。
上訴人雖主張被上訴人為何於第一次匯款當初並未要求訴外人黃友良切結，而僅於第二次要求切結？為何同樣情形，被上訴人前後會有相異之處理方法，顯見該切結書係出於虛偽而共謀以脫免責任等語。
惟查，簽立切結書僅係被上訴人與訴外人黃友良間之約定，被上訴人稱第一次收到上訴人匯款之一百萬元時，因為黃友良表示該款為其所有，乃不疑有他而簽發支票交予黃友良兌領，嗣第二次收到上訴人匯款之五十萬元時，黃友良又稱該款為其所有，因公司懷疑黃友良叫人將款項匯入公司帳戶之動機及思避免日後無謂之麻煩，始要求黃友良切結等語，核與日常生活之經驗法則及社會常情並無相悖，而上訴人亦未能提出其他證據證明該切結書係出於被上訴人與黃友良間之通謀虛偽之意思表示，尚難僅以第一次借款有歸還，所以未簽立切結書，第二次借款沒有歸還，卻簽立切結書云云，遽認該切結書係出於通謀虛偽所為。
上訴人此部分主張，亦難認有理由。
㈥至上訴人主張被上訴人應就訴外人黃友良之行為負表見代理之授權人責任一節，業因違反民事訴訟法第四百四十七條第一項、第二百七十六條之規定，經本院駁回上訴人所提該項攻擊防禦方法（詳如前述），且上訴人亦不能證明被上訴人表示以代理權授與黃友良，或知訴外人黃友良表示為其代理人而不為反對之表示等情，因此上訴人此部分主張，亦非有理由。
㈦末查，訴外人黃友良因積欠債務緣故，於九十四年農曆年後即失去聯絡一節，此據被上訴人陳稱在卷（見原審卷第十八頁），且經原審依職權囑託轄區員警送達通知書，通知訴外人黃友良到庭以釐清系爭款項之原因關係為何，然訴外人黃友良亦未到庭，有台南市警察局第一分局九十四年六月二十日南市警刑一字第０九四四一三二三五八０號函檢附送達證書一件附於原審卷可憑（見原審卷第二十九至三十二頁），且訴外人黃友良亦因刑事案件為台灣台南地方法院檢察署發佈通緝中，有台灣高等法院被告前案紀錄表附於本院卷可稽，因此本院無從再訊問訴外人黃友良；
又上訴人所稱之「新市鄉新永橋改建工程」於九十三年二月間並無公告招標情事，亦據台南縣政府以九十四年十月三十一日府工土字第○九四○二三五○七九號函覆在卷可稽，均附此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人即原告無法舉證證明其於九十三年二月二日匯入被上訴人帳戶內之五十萬元，為被上訴人向上訴人所借貸之款項，則上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還系爭款項及自九十三年二月二日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息云云，即無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 林欣玲
法 官 張家瑛
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
書記官 蔡蘭櫻
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│附表 │
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│編│付 款 人│發 票 人│受 款 人│支票號碼 │票 面 金 額 │發 票 日│提 示 日│
│號│ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │
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│一│第一商業銀行運河│平治營造股份有│黃友良 │SB0000000 │1,000,000元 │92年12月30日│同左 │
│ │分行 │限公司 │ │ │ │ │ │
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│二│同上 │同上 │同上 │SB0000000 │500,000元 │93年2月2日 │同左 │
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