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臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1090號
原 告
兼共同訴訟
代 理 人 陳春華
原 告
兼共同訴訟
代 理 人 鄭夙雅
原 告
兼共同訴訟
代 理 人 王伯群 現於臺灣高雄監獄
被 告 林玉英
訴訟代理人 陳崇善律師
被 告 劉富雄
劉富美
劉富屏
劉金鳳
上列當事人間請求請求撤銷贈與行為等事件，經本院於民國100年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴均駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟柒佰參拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被告林玉英、劉富雄、劉富美、劉富屏、劉金鳳【下稱被告等】經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告等之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
民事訴訟法第262條第1項定有明文。
經查：㈠原告等於起訴時係主張：⒈先位聲明依民法第244條、第242條、第824條規定，請求：⑴撤銷被告間就附表所示不動產所為之無償或有償行為。
⑵塗銷附表所示不動產以分割繼承為原因之所有權移轉登記。
⑶塗銷附表所示不動產之抵押權登記。
⑷於塗銷附表所示不動產以分割繼承為原因之所有權移轉登記及抵押權登記後，應將附表所示不動產分割為被告林玉英10分之6，及被告劉富雄、被告劉富美、被告劉富屏、被告劉金鳳各10分之1，並由原告等逕代被告等為所有權登記。
⑸請求以變價分割方式變賣附表所示不動產，並將價金分配於各共有人【即被告等】，再由原告等代位受領被告林玉英、被告劉富雄在新臺幣（下同）52萬2千元及自民國89年10月31日起至清償止，按年息百分之5計算之利息及執行費用4,176元。
⑹若認以原物分割方式較適當時，請求分割由被告劉富美以金錢補償被告林玉英、被告劉富雄、被告劉富屏、被告劉金鳳，再由原告等代位受領被告林玉英、被告劉富雄在52萬2千元及自89年10月31日起至清償止，按年息百分之5計算之利息及執行費用4,176元。
⒉備位聲明依不當得利法律關係，請求：被告劉富美、葉建志【嗣經撤回】、被告曹鴻教【嗣經撤回】應給付被告林玉英、被告劉富雄52萬2千元及自89年10月31日起至清償止，按年息百分之5計算之利息及執行費用4,176元並由原告等代位受領（見98年度補字第333號卷第3至6頁）。
㈡於98年9月18日就上揭請求塗銷附表所示不動產之抵押權登記部分，具狀追加抵押權人合作金庫商業銀行股份有限公司【下稱合作金庫】為被告（見本院卷壹第50至52頁）。
㈢於98年12月2日變更為：⒈先位聲明：⑴被告等就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為應予撤銷。
⑵被告劉富美、被告合作金庫於97年5月8日就附表所示不動產所為之最高限額抵押權216萬元之設定登記應予撤銷。
⑶被告劉富美應將附表所示不動產之所有權移轉登記予以塗銷。
⑷被告合作金庫應將附表所示不動產最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
⑸被告等應就附表所示不動產辦理繼承登記，並將該不動產分割為被告劉富美單獨所有，被告林玉英、被告劉富雄、被告劉富屏、被告劉金鳳應分得部分由被告劉富美以金錢補償，並於被告林玉英、被告劉富雄得受領補償範圍內，由原告等於52萬2千元，及自89年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，代位被告林玉英、被告劉富雄受領上開補償金額。
⒉備位聲明：被告劉富美應給付被告林玉英、被告劉富雄52萬2千元，及自89年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告等代位受領。
另撤回對被告葉建志、曹鴻教之訴，且撤回對被告林玉英所為民法第1030條之1夫妻剩餘財產分配請求權之主張（見本院卷壹第158頁正反、面）。
㈣於99年1月20日撤回對被告合作金庫之訴【即上揭㈢先位聲明中第⑵、⑷部分】（見本院卷壹第201頁）。
㈤於99年8月17日具狀追加對被告林玉英所為民法第1030條之1夫妻剩餘財產分配請求權之主張，並就分割附表所示不動產部分變更聲明為：將附表所示不動產分割為被告林玉英10分之6，及被告劉富雄、被告劉富美、被告劉富屏、被告劉金鳳各10分之1，並以原物分配於被告劉富美，其餘之人由被告劉富美以金錢補償，但若無法將「金錢補償」登記在合作金庫抵押權之前時，則請求變價分割，以價金分配於各共有人【即被告等】，或以原物分配於被告林玉英、被告劉富雄，再由其2人以金錢補償被告劉富美、被告劉富屏、被告劉金鳳。
但若變賣共有物之價金須先清償合作金庫之抵押權借款，則追加不當得利法律關係，請求被告劉富美返還價金予被告林玉英、被告劉富雄、被告劉富屏、被告劉金鳳，而被告林玉英、被告劉富雄部分由原告等代位受領；
若變賣後之價金，無須清償合作金庫之抵押權借款，則無庸請求不當得利部分（見本院卷貳第29至31頁）。
㈥於100年1月25日，變更為：⒈先位聲明依民法第244第1項及第2項、第242條、第824條、第1030條之1、不當得利法律關係，請求：⑴被告等就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為應予撤銷。
⑵被告劉富美應將附表所示不動產所有權移轉登記予以塗銷。
⑶被告等應就附表所示不動產辦理繼承登記，並將附表所示不動產分割為被告劉富美單獨所有，被告林玉英、被告劉富雄、被告劉富屏、被告劉金鳳應分得部分由被告劉富美以金錢補償，並於被告林玉英、被告劉富雄得受領補償範圍內，由原告於52萬2千元，及自81年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息【扣除84,819元之利息給付】範圍內，代被告林玉英、被告劉富雄受領上開補償金額。
⑷前項金錢補償之抵押權，優先於案外人合作金庫於97年5月8日設定之第一順位最高限額抵押權，並准予逕行登記。
⑸若前項金錢補償之抵押權無法登記在案外人合作金庫於97年5月8日設定之第一順位最高限額抵押權之前時，則請准予變賣共有物，以價金分配於各共有人，並由原告於52萬2千元，及自81年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息【扣除84,819元之利息給付】範圍內，代被告林玉英、被告劉富雄受領上開補償金額；
或以原物分配於被告林玉英、被告劉富雄，再由其二人以金錢補償被告劉富美、被告劉富屏、被告劉金鳳。
⑹若變賣共有物之價金，須先清償被告劉富美向合作金庫之抵押借款，則追加不當得利請求權，由被告劉富美返還價金予被告林玉英、被告劉富雄、被告劉富屏、被告劉金鳳，而被告林玉英、被告劉富雄部分由原告受領。
⒉備位聲明依不當得利法律關係，請求：被告劉富美應給付被告林玉英、被告劉富雄52萬2千元，及自89年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由原告3人代位受領（見本院卷貳第109頁）。
㈦核原告等所為變更、追加係本於同一基礎事實，合於前開規定，應予准許；
又原告等於撤回被告葉建志、被告曹鴻教、被告合作金庫之訴時，被告葉建志、被告曹鴻教、被告合作金庫尚未為本案之言詞辯論，參諸前開說明，自屬合法，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠緣被告林玉英、被告劉富雄積欠原告等52萬2千元，及自89年10月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息及執行費用4,176元，但被告劉富雄在強制執行程序外已給付原告10萬9千元、被告林玉英在執行程序中已給付原告84,819元，均依民法第323條抵充，均未及於本金。
㈡訴外人劉華林【即被告林玉英之配偶，被告劉富雄之父親】死亡後留有附表所示不動產，該不動產係劉華林在94年1月28日買入，為劉華林與被告林玉英婚姻關係中之婚後財產，自得由被告林玉英依民法第1030條之1主張剩餘財產請求分配權，被告林玉英依民法第1030條之1條有一半所有權，扣除林玉英之剩餘財產10分之5後，尚有10分之5可作為遺產分配，即被告5人均可分得1/10，但被告5人怠於行使，更惡意將此部分登記在被告劉富美名下，侵害原告之債權，爰依民法第244、242條規定，訴請撤銷，並塗銷所有權移轉登記及抵押權之登記。
㈢於塗銷附表所示不動產之所有權移轉登記及抵押權登記後，被告等應就附表所示不動產辦理繼承登記，並依民法第824條將附表所示不動產分割為被告劉富美單獨所有，並由被告劉富美按市價，以被告林玉英10分之6，及被告劉富雄、被告劉富屏、被告劉金鳳各10分之1之比例，以金錢補償之，再依代位法則判令被告林玉英、被告劉富雄所得受領之金錢，在52萬2千元及自89年10月31日起至清償日止5%計算之利息及執行費用4,176元，扣除被告林玉英、被告劉富雄上揭已給付部分後，由原告等代位受領；
若係判決變價分割時，分配予被告林玉英、被告劉富雄之價金，在原告等之範圍內，由原告等代位受領。
㈣附表所示不動產於設定抵押權時經合作金庫鑑價，市值為2,951,961元，分成10份，每份為295,196元，被告林玉英之剩餘財產10分之5，為1,475,980元；
被告林玉英、被告劉富雄、被告劉富美、被告劉富屏、被告劉金鳳各10分之1，為295,196元。
故被告林玉英之10分之6，為1,771,177元；
被告劉富美，應給付被告林玉英1,77,177元；
應給付被告劉富雄、被告劉富屏、被告劉金鳳各295,196元，並均自97年2月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
上列款項，關於被告林玉英、被告劉富雄部分，准由原告等代位受領52萬2千元及自81年10月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及程序費用2千元，本件訴訟費用、另件再審費用、執行費用，再扣掉被告林玉英迄今所給付之總額150,116元。
㈤備位聲明：被告劉富美對被告林玉英、被告劉富雄不當受領附表所示不動產10分之6、10分之1所有權，原告等依不當得利法律關係，請求被告劉富美應給付被告林玉英、被告劉富雄52萬2千元，及自89年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由原告等代位受領。
㈥並聲明（見本院卷貳第109頁）：⒈先位聲明：⑴被告等應就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為應予撤銷。
⑵被告劉富美應將附表所示不動產所有權移轉登記予以塗銷。
⑶被告等應就附表所示不動產辦理繼承登記，並將該不動產分割為被告劉富美單獨所有，被告林玉英、被告劉富雄、被告劉富屏、被告劉金鳳應分得部分由被告劉富美以金錢補償，並於被告林玉英、被告劉富雄得受領補償範圍內，由原告於522,000元，及自81年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（扣除84,819元之利息給付）範圍內，代被告林玉英、被告劉富雄受領上開補償金額。
⑷前項金錢補償之抵押權，優先於案外人合作金庫於97年5 月8日設定之第一順位最高限額抵押權，並准予逕行登記。
⑸若前項金錢補償之抵押權無法登記在案外人合作金庫於97年5月8日設定之第一順位最高限額抵押權之前時，則請准予變賣共有物，以價金分配於各共有人，並由原告於52萬2千元，及自81年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（扣除84,819元之利息給付）範圍內，代被告林玉英、被告劉富雄受領上開補償金額；
或以原物分配於被告林玉英、被告劉富雄，再由其二人以金錢補償被告劉富美、被告劉富屏、被告劉金鳳。
⑹若變賣共有物之價金，須先清償被告劉富美向合作金庫之抵押借款，則追加不當得利請求權，由被告劉富美返還價金予被告林玉英、被告劉富雄、被告劉富屏、被告劉金鳳，被告林玉英、被告劉富雄部分由原告受領。
⒉備位聲明：被告劉富美應給付被告林玉英、被告劉富雄52萬2千元，及自89年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由原告等代位受領。
二、被告則以：㈠被告林玉英未於最後言詞辯論期日到場，據其先前書狀與陳述，則稱：被告林玉英之配偶劉華林過世後，遺產分配情形，乃因為劉華林生前與被告林玉英、被告劉富美多次借款於被告劉富屏【即劉華林之子，劉富美之兄長】、被告劉富雄2人，或為其清償欠款或繳納罰款等，而遺產【即附表所示不動產】上尚有聯邦銀行與第三人王耀輝之抵押權，為償還聯邦銀行及王耀輝之債款，就遺產之分割乃約定由被告劉富美登記並辦理貸款轉貸，以清償劉華林生前之相關負債。
被告劉富雄因其個人向父母與被告劉富美借款或由父母與被告劉富美協助清償欠債等，對於劉華林之遺產，自知無任何理由可以分取，因此就遺產之分割並無異議。
此等情形，並無任何損害及被告劉富雄之債權人之情事，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告劉富雄、被告劉富美、被告劉富屏、被告劉金鳳均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠先位聲明部分⒈按民法第244條之撤銷權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過，權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，是此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。
經查：訴外人劉華林於97年2月14日死亡，而本件原告陳春華係於97年8月21日至臺市安南地政事務所臨櫃申請附表所示不動產之土地、建物謄本乙情，有臺市安南地政事務所100年1月6日安南地所一字第1000000026號函及閱覽申請書在卷可稽（見本院卷貳第78、96、107頁），是堪認原告等係於97年8月21日始發現附表所示不動產業經被告等以分割繼承為原因移轉登記為被告劉富美所有，則原告等於98年8月13日提起本件訴訟，行使民法第244條之撤銷權，尚未逾1年除斥期間。
⒉次按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。
確定判決，於當事人間有既判力。
民事訴訟法第521條第1項、第401條前段定有明文。
經查：原告等前曾提出93年6月5日和解書1紙（見98年度補字第333號卷第7頁，下稱系爭和解書），主張被告林玉英為被告劉富雄之連帶保證人，因被告劉富雄未依約履行債務，被告林玉英應負連帶清償之責，又原債權人即原告鄭夙雅將其對被告劉富雄、被告林玉英債權讓與原告等共有，向本院聲請對被告林玉英核發支付命令，經本院以96年度促字第13166號受理在案，並對被告林玉英核發應於該支付命令送達後20日之不變期間內，向原告等清償52萬2千元，及自81年10月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之支付命令，嗣該支付命令因被告林玉英未於法定期間合法提出異議而告確定。
嗣被告林玉英雖以系爭和解書上之印章、簽名係被告劉富雄偽造為由，就上開支付命令提起再審之訴，經本院以98年度再字第4號判決廢棄上開支付命令，惟經原告等對該98年度再字第4號判決提起上訴，臺灣高等法院臺南分院以98年度上易字第257號判決：原判決除確定部分外廢棄；
上開廢棄部分，被上訴人【即被告林玉英】在第一審之訴駁回；
第一審確定部分除外、第二審訴訟費用由被上訴人負擔，該判決因不得上訴而確定等節，業據本院依職權調取上開卷宗核閱無訛，是堪認原告等主張對被告林玉英、被告劉富雄有金錢債權存在乙節，應屬有據。
⒊再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；
債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；
債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第2項、第4項前段分別定有明文。
而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
是債權人即原告等主張其債權因債務人處分財產之行為被侵害而提起訴訟，自應由原告等就其主張撤銷詐害行為之權利存在之有利事實負舉證責任，否則即應駁回其訴。
經查：⑴原告等對被告劉富屏、被告劉金鳳並無債權存在，是原告等主張依民法第244條第1、2項為據，訴請撤銷被告劉富屏、被告劉金鳳與被告劉富美間就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為，即屬無據。
⑵附表所示不動產於94年4月19日，以買賣為原因，登記為訴外人劉華林所有；
95年9 月20日以劉華林、被告林玉英為債務人，向聯邦商業銀行股份有限公司設定60萬元第一順位抵押權；
96年6月12日以劉華林、被告劉富屏為債務人，向訴外人王耀輝設定120萬元第二順位抵押權等節，有附表所示不動產之土地、建物登記謄本可佐（見本院卷壹第158至159頁），而佐以被告等於劉華林死亡後簽立遺產分割協議書，約定附表所示不動產由被告劉富美繼承，附表所示不動產並於97年3月24日以分割繼承為原因，登記為被告劉富美所有，乃被告劉富美於97年5 月8日以附表所示不動產為擔保，設定最高限額216萬元抵押權予合作金庫（見本院卷壹第113至128頁、第22至25頁），再依合作金庫之不動產調查表即記載本件貸款應塗銷上揭聯邦商銀之第一順位抵押權60萬元等語（見本院卷壹第215頁），是被告林玉英辯稱：附表所示不動產上尚有聯邦銀行與第三人王耀輝之抵押權，為償還聯邦銀行及王耀輝之債款，就遺產之分割乃約定由被告劉富美登記並辦理貸款轉貸，以清償劉華林生前之相關負債等語，尚非無據，是自難認被告等就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為無償行為，則原告等以民法第244條第1項為據，訴請撤銷被告劉富美與被告林玉英、被告劉富雄就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為；
被告劉富美應將附表所示不動產所有權移轉登記予以塗銷，即於法不合。
⑶另原告等復未舉證證明被告劉富美於附表所示不動產為分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為時，明知其行為有損害於原告等之權利，則原告等依民法第244條第2項、第4項之規定，請求撤銷被告劉富美與被告林玉英、被告劉富雄就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為；
被告劉富美應將附表所示不動產所有權移轉登記予以塗銷，即屬無據。
⑷依上，本件被告等就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為，並非無償行為，又原告等並未舉證證明被告劉富美為該行為時，對於害及原告等之權利係屬知悉，自與民法第244條第1項及第2項之規定不符，從而，原告等依民法第244條第1項、第2項之規定，請求法院應予撤銷被告等就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為，並請求被告劉富美應將附表所示不動產所有權移轉登記予以塗銷，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
又原告等上開請求法院應予撤銷被告等就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為，並請求被告劉富美應將附表所示不動產所有權移轉登記予以塗銷既屬無理由，則原告等請求於被告等就附表所示不動產辦理繼承登記後，再依民法第1030條之1、第824條等規定，及不當得利法律關係，比例分割共有物等，自亦屬無據，亦應予駁回。
㈡備位聲明部分按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條明文規定。
查：被告劉富美因被告間所為遺產分割協議書而取得附表所示不動產之所有權，業如上述，則自屬有據而非無法律上之原因，原告等以不當得利之法律關係為請求權基礎，主張被告劉富美應給付被告林玉英、被告劉富雄52萬2千元，及自89年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告等代位受領，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告主張依民法第244條撤銷被告間就附表所示不動產所為之分割繼承協議行為及所有權移轉登記行為，及依不當得利法律關係等規定，請求被告劉富美應給付被告林玉英、被告劉富雄52萬2千元，及自89年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告等代位受領，均無理由，應均予駁回。
五、本件原告等之主張均無理由，是其所繳納之第一審訴訟費用即裁判費5,730元，應由原告等負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
民事第三庭 法 官 王淑惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
書記官 任婉筠
附表
┌─┬──────────────────────┬─┬────┬─────┐
│編│土 地 坐 落 │地│面 積│權 利 │
│ ├───┬────┬───┬────┬────┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段 │地 號│目│平方公尺│範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼────┼────┼─┼────┼─────┤
│1 │臺南市│ 北區 │富台 │ │648 │建│5750 │510/100000│
│ ├───┼────┴───┴────┴────┴─┴────┴─────┤
│ │備考 │ │
└─┴───┴───────────────────────────────┘
┌─┬──┬───────┬────┬─────────────────┬───┐
│編│ │ │建築式樣│ 建物面積（平方公尺） │權利 │
│ │ │基 地 坐 落│主要建築├───────────┬─────┤ │
│ │建號│--------------│材料及房│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│屋層數 │ │要建築材料│ │
│號│ │ │ │合 計 │及用途 │範圍 │
├─┼──┼───────┼────┼───────────┼─────┼───┤
│1 │1650│臺南市北區富台│國民住宅│第11層：87.68 │陽台： │全部 │
│ │ │段648地號 │鋼筋混凝│ │11.08 │ │
│ │ │--------------│土造13層│ │ │ │
│ │ │臺南市北區長榮│ │ │ │ │
│ │ │路5段6號11樓之│ │ │ │ │
│ │ │2 │ │ │ │ │
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│ │備考│共有部分臺南市○區○○段1667建號，權利範圍6760/1000000 │
│ │ │共有部分臺南市○區○○段1668建號，權利範圍6378/1000000 │
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